【摘要】《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布具有里程碑意义，但其实施后却又普遍存在“赔偿难”问题。造成该现象的原因有：检察机关作为法律监督机关的监督缺失、刑事赔偿领域实行违法责任原则的不当、检察机关的“错误逮捕”与国家赔偿制度中存在的若干芨待解决的问题等。新的国家赔偿法应树立检察机关在国家赔偿法中的法律监督地位；赋予检察机关对赔偿对象、赔偿数额、赔付执行环节的监督权；要增设国家赔偿立案规定；将违法责任原则应修改为严格责任原则等。

    【关键词】国家赔偿 “赔偿难” 检察机关监督 完善建议

    一、引子

    1994年5月12日颁布、1995年1月1日开始施行的《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》），基本确立了我国的国家赔偿法律制度，是我国民主法制建设的重要成果，具有里程碑的意义。一方面它确立了我国的国家赔偿制度，保障了公民宪法权利的实现；另一方面，对于监督国家机关及其工作人员依法行政，提高国家管理效率，具有十分重要的意义。但是，《国家赔偿法》在颁布实施后的十几年时间里，没有很好的体现甚至可以说是背离了立法的

    初衷，大量行政、司法侵权案件进入不了赔偿程序，即使进入，也难讨公正说法。据最高人民检察院披露，国家赔偿法施行十年间，全国各级检察机关共立案办理赔偿案件7823件，决定赔偿3167件，支付赔偿金5819．53万元。如果将决定赔偿的案件数具体到各省（自治区、直辖市）检察机关，每年则只有约10 件；如果将这笔赔偿金具体到每一件案件上，则只有1．84万元；若再具体到每位获得赔偿的公民身上，这个数字还将缩小。[1]另据《检察日报》报道，我国有一个省自《国家赔偿法》颁布11年来，国家赔偿金一分钱也没有花出去。国家行政学院杨小军教授用三个“少得可怜”来说明我国国家赔偿法所处的尴尬现状：“法院受理和处理的国家赔偿案件少得可怜，当事人提出赔偿的少得可怜，实际获得赔偿的金额少得可怜。”为改变这种司法困境，目前本届全国人大已将国家赔偿法的修改列入立法规划，中所涉及的检察工作的相关问题，向国家立法机关进言，与有关人士探讨。

    二、检察机关在执行《国家赔偿法》过程中遭遇的困惑

    （一）作为国家法律监督机关的检察机关在国家赔偿法中的监督缺失

    《国家赔偿法》从当初颁布受人瞩目到实施多年之后的法律效果不尽如人意，监督缺失是一个很重要的原因。在《中华人民共和国国家赔偿法》通篇法条中，竟找不出“监督”的字眼，更看不到作为国家法律监督机关的检察机关在《国家赔偿法》中的法律监督地位和作用。[2]试想一下，没有监督的法律，能有很好的法律效果吗？由此我们看到在国家赔偿案件中一些该确认的不确认、该赔的不赔、该执行的不执行，该追究个人责任的不追究等不正常的现象。国家赔偿法作为一部专门的赔偿法律制度，其立法目的是“为保障公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，可见，它不仅具有维护和实现公民合法权益的作用，还能对国家机关及其国家工作人员严格依法行使职权起到引导和促进作用，它的颁布和实施同样离不开监督。从这方面讲，第一检察机关可以对赔偿义务机关和赔偿委员会处理赔偿案件的程序和结果监督；第二检察机关可以通过对国家赔偿案件的监督实现对诉讼活动的有效监督。只有强化监督机制，才能保障法律正确实施，确保法律取得良好的社会效果，与民生民权息息相关的《国家赔偿法》同样也不例外。

    （二）对检察机关在刑事赔偿领域实行违法责任原则的质疑

    我国《国家赔偿法》总则第2条明确规定了国家赔偿实行的归责原则是违法责任原则，即只有国家机关或其工作人员在履行职责过程中，在客观上已发生违法行使职权的事实，并且该行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法利益，并造成危害结果，国家才给予赔偿。作为国家赔偿之一的刑事赔偿，当然适用违法责任原则。但经过近十年的实践，违法责任原则的缺陷在刑事赔偿领域日益明显——检察机关据此原则办理案件时遭遇颇多困惑。比如检察机关在对犯罪嫌疑人审查批捕时，证据完全符合法定条件，有证据证明有犯罪事实，甚至证据较为充分，但在审判阶段却因种种原因，据以定罪的主要证据如受害人陈述、专业技术部门作出的司法鉴定等证据发生变化，被告人被宣告无罪，从而引起赔偿请求人以检察机关错误逮捕为由提出的刑事赔偿申请。按照违法责任原则，检察机关在批准逮捕时，依照刑事诉讼法规定的逮捕条件进行，无违法行为，不是错误逮捕，可以据此驳回赔偿请求人的赔偿请求。但是，对于受害人来说，驳回赔偿请求人的赔偿请求却是极不公平的，因为他遭受的损害是客观存在的。所以从受害者角度看，《国家赔偿法》的违法责任原则确属不当。综上所述，笔者认为，如果仅从程序或形式上判断刑事司法行为违法，并不能决定刑事赔偿责任一定成立；反之，刑事司法行为没有违法，也不能说刑事赔偿责任一定不成立。因此，违法责任原则作为刑事赔偿的归责原则存在不当。[3]

    （三）检察机关的“错误逮捕”与国家赔偿制度中存在的问题

    1．我国《刑事诉讼法》第61条规定的逮捕的实质要件必须是“有证据证明有犯罪事实”。众所周知，“犯罪事实”是指不以人的主观意志为转移的犯罪行为及其危害结果的客观存在。证据是指证明案件真实情况的一切事实，它必然要以一定的载体反映出来。据此可以看出，“有（没有）犯罪事实”与“有（没有）证据证明有犯罪事实”是显然不同的概念。根据“两高”等部门《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》，必须同时具备下列情形：一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实。那么，问题就暴露出来了，在确定是否是“错误逮捕”时，是按上述国家赔偿法的规定“没有犯罪事实”确定呢，还是按刑事诉讼法的规定的三种情形呢，两者的范围并不一致。

    2．我国《刑事诉讼法》第162条规定，判决有罪的标准是“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”，与逮捕的实质要件比较，判决有罪的证明标准是远远高于逮捕的证明标准的，以较低的证明要求批捕，却以较高的证明标准认定错捕和赔偿，显然有悖逻辑。

    3．根据《国家赔偿法》的规定，错误逮捕的，受害人可以要求国家赔偿，但是，除规定外，另外在检察工作中还可能出现一些情况，国家赔偿法未予明确规定：一是对于有证据证明有犯罪事实的人予以逮捕，但逮捕后又查明被逮捕的人没有犯罪事实的情况；二是审查批捕时现有证据完全符合法定批捕条件，但逮捕后却因种种原因据以定罪的主要证据发生了变化的情况，导致案情发生变化。而修改后的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定的合理内容，实行疑罪从无的原则。我国《刑事诉讼法》第140条第4款、第162条第3项均说明对证据不足的案件，极有可能出现符合逮捕条件而法院却最终作出无罪判决的案件。人民检察院可以作出存疑不起诉处理，人民法院可以作出存疑无罪判决。

    4．最高人民法院《关于刑事赔偿立案工作的暂行规定（试行）》第8条第2款规定：“因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，检察机关作出撤销逮捕决定、不起诉决定等”属于人民法院赔偿委员会受理赔偿案件的立案范围。显而易见，最高人民法院的有关司法解释关于刑事赔偿案件的范围规定大于赔偿法的规定，容易在司法实践中容易产生矛盾和误导。

    5．有的学者对《国家赔偿法》中将公安机关（或国家安全机关等）错误拘留后，检察机关“错误批捕”的赔偿义务机关定位为检察机关认为不合理并提出不同意见，建议在修改赔偿法中，应确立公、检两机关为共同赔偿义务机关。笔者认为：第一，在赔偿法没有修改前，在司法实践中我们仍应依照现有法律规定执行。第二，“错捕”应确立公、检两机关为共同赔偿义务机关的观点有其合理性。其原因：一是公安机关的拘留权与检察机关的批捕权性质不同，由公检两机关各自独立拥有；二是按违法责任原则，检察机关的“错捕”责任与公安机关的“错拘”责任是两个主体实施的违法行为造成的，不应由一方包揽承担两个主体造成的危害后果的违法责任。检察机关承担赔偿责任的最大可能也只能是“错捕”决定作出后受害人被羁押的期间。

    （四）检察机关对存疑不起诉案件应否进行刑事赔偿

    我国《刑事诉讼法》第140条第4款规定了存疑不起诉情形，但是赔偿法中没有明确说明疑罪是否涉及刑事赔偿问题。[4]

    在对证据不足的被不起诉人赔与不赔的问题上笔者赞同“以赔为原则，不赔为例外”的观点。理由：一是国家赔偿法第15条第2项规定中的“没有犯罪事实”的含义，理应包括事实上没有犯罪事实和法律上推定没有犯罪事实两种情况。二是证据不足不起诉中的被不起诉人在客观上可能有罪也可能无罪，法律之所以作出这种选择，是在惩罚犯罪和保护人权两方面权衡利弊后作出的一种明智而又理性的选择。法律效力是彻底的，即使某些被不起诉人在事实上是有罪的，也应将其视为无罪以体现“疑罪从无”和“保障人权”的要求。三是造成证据不足的状态与追诉机关行使职权失当不无关系。为此，由国家对羁押后的被不起诉人承担一定的赔偿责任也是合情合理的。四是对证据不足的被不起诉人予以赔偿，能够促使检察机关及其具体办案人员吸取教训和改进工作。并且可以在一定程度上遏制以往司法实践中一贯的“以拘代侦”和“以捕代侦”等不良做法。至于检察人员为了避免“错案追究”而对案件变相提高立案标准和逮捕标准，把本应依法不起诉的案件都退回公安机关，或者一律作出起诉决定的做法，是滥用批捕权和公诉权的表现，对有关责任人员应用检察官法和检察官职业纪律予以惩戒，而不能为迁就这一违法倾向而对证据不足不起诉人不予赔偿。

    三、对国家赔偿法修改中涉及检察工作的完善建议

    笔者认为《国家赔偿法》的修改应把保障人权同惩治犯罪结合起来，在以保障人权为主导思想上，还要必须考虑到追究犯罪的实际情况。新的《国家赔偿法》对涉及检察工作的规定，笔者认为应从以下方面进行完善：

    （一）树立检察机关监督国家赔偿法实施的法律地位

    笔者认为，只有检察机关才能更好实施国家赔偿的法律监督，理由有三点：

    1．有充分的法理依据。《宪法》第41条明确规定了公民有获国家赔偿的权利。依据宪法制定的《国家赔偿法》，其根本宗旨是保障受到侵害的公民依法获得赔偿。检察机关法律监督权主要是监督各项行使国家权力的行为是否符合法律规定，与国家赔偿制度的本质要求是一致的，因此由检察机关对国家赔偿案件进行法律监督不存在法理根据上的障碍。

    2．有坚实的法律根据。《宪法》、《人民检察院组织法》、《检察官法》均正式确认人民检察院是我国法律监督机关。《国家赔偿法》不仅具有维护和实现公民合法权益的作用，还能对国家机关及其国家工作人员严格依法行使职权起到引导和促进作用。从这两方面来说，检察机关都应承担重要的法律监督职能。

    3．有广泛的社会共识。人民检察院在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中的监督作用已被广为肯定，形成了社会共识。在《国家赔偿法》修改时对检察机关的法律监督地位予以明确，既能监督宪法和《国家赔偿法》有关公民赔偿请求权规定的执行情况，又能从根本上维护受侵害公民的合法权益，真正体现出国家对于公民人权的尊重和保障。

    （二）检察机关应从赔偿对象的确认、赔偿数额、赔付执行三个环节具体行使国家赔偿的监督权

    1．正确确认赔偿对象

    赔给谁？这一点很重要，不少专家学者认为司法机关“自己不能当自己的法官”、不应自我确认；有的提出确认权应当放宽，如撤案决定书、不起诉决定书、无罪判决书等就是确认书，不需要进行二次确认，可以直接进入赔偿程序。笔者赞同后者的观点，同时认为国家赔偿的确认范围比较窄，现行《国家赔偿法》行政赔偿章节中规定9种情形，司法赔偿章节中也只规定7种情形，而免责条款却有9个条款，《国家赔偿法》在修改时应适当增加赔偿范围：如起诉案件因证据不足或无罪被撤销、终止审理、存疑不起诉，超期羁押的，在行使自由裁量权范围内明显不合理的决定造成很大损害的都应当赔偿，同时应明确有关免责条款：如第5条第2款中 “自己的行为”、第17条第2款中“故意作虚伪供述”、“自伤、自残等故意行为”等规定造成的原因及具体情形；修改或删除第17条第2款中“不负刑事责任被羁押”、“不追究刑事责任被羁押”等规定，[5]尽量从法律规定上减少或避免赔偿义务机关在遇到赔偿请求人索赔时不恰当的扩大解释来规避自己的责任（如个别犯罪嫌疑人或者被告人的“招供”实际是刑讯逼供所致）。

    2．科学确定赔偿数额

    国家赔偿法主要采取支付赔偿金的方式。但是现行国家赔偿标准过低，已成为国家赔偿中的一个突出问题，也是受害者意见最大的一个“焦点”。

    关于国家赔偿标准和计算公式，现行《国家赔偿法》第26条规定“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。”有点类似于“补发工资”，也就是说“一个无辜公民错坐一天的牢，只能得到一个工作日的工资作为弥补”。虽然今年最高人民检察院发文要求“办理刑事赔偿案件，对侵犯人身自由权赔偿的，每日赔偿标准按照99．31元计算。尽管比《国家赔偿法》生效的1995年标准提高了五倍多，但仍然明显低于民事赔偿标准，难以起到补偿和抚慰受害人心灵创伤的作用。修改后的《国家赔偿法》应体现补偿性、惩戒性、抚慰性的特点，“使国家赔偿法成为一柄双刃利剑，一面充分体现对公民私权利的保护，另一面就是对国家公权力机关违法行为的惩戒与遏制。”

    检察机关如何从赔偿标准上监督？笔者认为必须依照法律从赔偿方式和计算标准上去把握，从弥补受害者损失、抚慰受害者心灵、惩戒有关责任人的角度去衡量，监督法院赔偿委员会及其他赔偿义务机关依法科学计算和确定赔偿数额。对原决定认定事实或适用法律错误、或计算不准确或明显偏低的，予以纠正；赔偿方式、赔偿数额明显不当的，予以变更。确保赔偿方式“不走样”、赔偿范围“不缩水”、赔偿数额“不打折”。

    3．促使赔付款及时足额到位

    国家赔偿也面临“执行难”的问题，赔付款不执行或者不及时足额到位，这不仅严重损害受害者的合法权益，而且也严重损害法律尊严和国家公信力。作为检察机关一定要以忠于人民、忠于法律为天职，把监督赔付款执行工作摆在突出的位置，防止和纠正个别赔偿义务机关积极性不高，“能拖则拖”的消极心理，努力排除干扰，破解难题，严格按照法律规定的时效督促赔付款执行到位，以自己辛勤工作和不懈努力取信于民，捍卫司法公正，维护国家和法律的尊严。

    （三）检察机关成为赔偿义务机关时应做好“监督与被监督”的辩证统一

    “当检察机关成为赔偿义务机关时，要不要监督？如果需要监督，是否会影响到检察机关对国家赔偿案件的监督效力呢？”笔者是这样看的，检察机关作为法律监督机关其法律地位和重要性是勿庸置疑，不可取代。然而观察一件事物应从多角度或多方面辩证来看。我国宪法倡导“法律面前人人平等”、“任何机关或个人都不得有超越宪法和法律的特权”。也就是说，当检察机关因错误批准逮捕、刑讯逼供等原因成为赔偿义务机关时，不能因为是法律监督机关就可以置身事外、得以免责，检察机关同样需要被监督和制约。检察机关不会因为成为赔偿义务机关而影响其监督国家赔偿案件的法律效力，相反，正因为检察机关敢于接受内外部监督，勇于承担责任，重视提高自身素质，才使其对国家赔偿案件的监督更具权威性、更具公信力。因此，检察机关“监督与被监督”的关系两者并不矛盾，而是辩证统一。

    笔者认为，涉及检察机关的国家赔偿案件，既可由检察机关确认，也可由法院确认，决定是否给予赔偿及赔偿数额。如对国家赔偿的意见发生较大争议时，应当提请当地人大法制机构会同政法委裁决。这就要求检察机关在监督其他赔偿机关的同时，认真搞好自身的监督，强化内部制约机制，苦练“内功”，提高综合素质。检察机关可从以下三个方面做到：首先要抓好检察人员学习教育，熟悉法条，规范工作程序；其次要依法正确行使职权，慎用强制措施；再次，要勇于面对受害者提出的赔偿请求，不遮掩，不护短。

    （四）增设国家赔偿立案规定

    确认立案或赔偿立案是请求人进入国家赔偿的“第一扇门”，国家赔偿法对此没有具体规定，检察机关在具体立案监督上也没有一个确切的依据，因此在较多数量的案件中，各方常常被“立案难”问题所困扰。

    实践中，当不同情况的赔偿请求人将申请书及所附的材料递交有关单位后，有些单位能够及时立案，开展工作；但有些单位因种种原因，不说受理也不说不受理，或说要研究请示，甚至一度沉默。某县级市司法赔偿义务机关在收到申请书5个月后，才给请求人送达进入确认程序立案通知书的。做为赔偿义务机关或复义机关是否确认、是否决定赔偿，法院赔偿委员会依法受理等，都存在一个怎样立案问题，而且大同小异，有必要统一规范。立案程序，应遵循：1．适当体现国家保护请求人弱者的相对倾斜精神，凡是首次收到请求人书面或口头申请的，都立列表登记，由承接人员和申请人签名署时（邮寄来的注明），一式两份，正式立案后存卷和退交申请人各一份。2．是需要请求继续补充的材料或国家机关依照职权提取的资料，在该表内说明清楚，并限定必要时间，随后补充中的实际办理情况分别记明。材料齐备次日起，办理机关应在七日内审查决定是否立案，并通知请求人。以体现执行法律的严肃性和透明度。

    鉴于我们是检察机关，有义务对立案进行监督，所以建议国家赔偿法对立案增设专门法条，因而建议国家赔偿法对立案增设专门法条，可表述为：“有关机收到请求人的首次确认或赔偿申请时，应一式二份列表登记。对需要请求人补充或本机关调取的资料等及限期与办理情况要记载说明。材料齐备次日起七日内审查决定是否立案，并及时通知请求人。”

    （五）违法责任原则应修改为严格责任原则

    其一，在侦查阶段，侦查人员依据刑事诉讼法规定行使拘留权并无过错，但在其后的侦查中却由于执行拘留的条件不是最终定罪的依据，难以认定当事人犯罪。《国家赔偿法》第15条第1款规定“对没有犯罪事实的人错误拘留的”，公安机关在行使拘留权时，依照刑事诉讼法规定的刑事拘留条件进行，不是错误拘留，并未违法。其二检察机关在对犯罪嫌疑人审查批捕适用违法责任原则的不当笔者已陈述，在此不再赘述。其三在审判环节，《国家赔偿法》将违法责任原则作为刑事赔偿归责原则，对刑事自由裁量权也缺乏有效的制约。法官的自由裁量权是法律为了保证法官判案的客观、公正而专门赋予的。当前的事实是法官自由裁量权的不当运用极易造成司法的随意性和对被告人合法权益的侵犯。但是，由于违法责任原则构成了刑事赔偿责任的基础，而法官不当运用自由裁量权时，仅仅是“不当”，并不“违法”，即使轻罪重判这种典型的滥用自由裁量权行为，《国家赔偿法》也将它排除了，这显然与我国《国家赔偿法》的立法精神不符。因此，违法责任原则作为刑事赔偿的归责原则显然是不合适的。相反，严格责任原则不管司法机关的行为有没有过错，有没有依照法律，只要这种行为的结果给当事人造成了客观的损害，并且损害又没有法律依据，国家都应当赔偿，这就从根本上解除因应用违法责任原则而产生的矛盾。同时，在当前人权意识日渐高涨的现代民主社会，严格责任原则对保护公民的合法权益无疑能起到重要作用。所以，笔者认为，刑事赔偿的归责原则应当由违法责任原则修改为严格责任原则。

    四、小结

    与《刑法》、《民法通则》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等法律相比，《国家赔偿法》有自己不同的特性：赔偿主体是国家，赔偿义务机关是行政机关和司法部门，一般不采用诉讼程序，因此就出现了许多不同于其他法律的新情况、新问题。这就要求检察机关积极参与、密切关注《国家赔偿法》的修改工作，不仅要学懂弄通《国家赔偿法》的条款和法理，更要分析研究调研论证过程中的最新成果，为正确实施新修改的《国家赔偿法》的法律监督工作打下良好的理论和思想基础。同时还要根据《国家赔偿法》的特点，与时俱进，不断转变思想观念，改进工作作风，完善监督模式，通过行使法律监督权来保障《国家赔偿法》的正确实施，维护法律权威，维护公民的合法权益。

【注释】  [1]王斗斗：《司法解释“打架”国家赔偿“该赔不赔”现象较突出我国国家赔偿制度运行状况调查》，载《法制日报》2008年2月14日。 [2]姜洪：《五大问题导致赔偿难》，载《检察日报》2008年3月17日。 [3]应松年：《建议修改< 国家赔偿法>》，载《政府法制》2001年第1期。 [4]皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年版，第120页。 [5]王斗斗：《记者探访：国家赔偿法“翻修”将有哪些动作》，载《法制日报》2008年2月15日。