【摘要】国家赔偿责任本质上属于因国家管理活动引起的公平风险责任。从人性的不完美性、人类认识能力的局限性、技术发展的无限性等主客观条件来看，侵权损害是国家管理活动所必然蕴涵的、不以人的意志为转移的一种风险成本，因此，国家赔偿责任首先是一种公法上的管理风险责任。另一方面，这种风险责任的目的和功能在于使受害人的权利义务恢复到与其他公民同等的状态，其范围取决于公民因国家侵权行为遭受的权益侵害在多大程度上构成了应当予以公平补救的特别牺牲；因此，国家赔偿责任本质上又属于公法上的一种公平给付责任。对国家赔偿责任的归责原则、范围、标准等基本制度问题，都可以从此角度进行一番新的认识。
【关键词】国家赔偿责任 性质 风险责任 公平责任
一切的偶然都会很快被偶然取代，一切脱离和违反本质的制度设计都是偶然，很快会被偶然的制度实践所取代。形式与本质之间的表里辨证关系是我们在修改《国家赔偿法》时应当明确的首要问题。这里所说的“本质”，是指国家赔偿整体制度本身内在固有的规定性和规律性，在法律上往往表现为国家赔偿法应当奉行的相对永恒的自然法原则，表现为国家赔偿制度设计的应然状态和理想范式，具有世界的共同性和普遍性。国家赔偿法的具体条款设计和实施是有条件的、可选择的、随机的、多种多样的，但万变不离其宗。
对此，我国学界从多个角度展开了研究，代表性观点有：（1）“法律拟制说”认为以国家为代表的公权力主体是公法人，应当像普通法人那样对其侵权行为承担赔偿责任。（2）“自己责任说”认为国家赔偿责任是公权力主体自己的赔偿责任，既不是国家代替公务员承担赔偿责任，也不是公务员个人的责任，因此，没有所谓恩赐或者恩惠的性质。（3）“公私法混合责任说”认为国家赔偿责任既具有公法的属性，又具有私法的属性，既要遵循公法的原则，也要遵循私法的原则。因此，国家赔偿责任可以由私法来设定和确立，通过民事诉讼程序追究，也可以通过公法来设定和确立，并且通过专门的（行政）赔偿诉讼程序追究，两者之间可能具有表里、互补、并行等多种关系。（4）“请求权说”认为国家赔偿责任是因国家其侵权行为而成立的一种债法上的给付请求权，即侵权之债的给付请求权。（5）“公共负担平等说”认为国家赔偿责任是公民因为国家和其他公权力主体的行为而承受了特殊损害（特别牺牲），国家本着“公共负担、人人平等”的原则而提供的补救性给付。上述代表性观点分别从主体、依据、内容等角度揭示了国家赔偿的本质属性，对国家赔偿责任的具体制度设计具有科学而又积极的指导意义。
国家赔偿的本质属性是多方面的，可以从更宽广的视角予以认识。随着理论研究和实践探索的深入，风险责任和公平责任的这两个本质属性将越来越突出。
一、国家赔偿责任的风险责任属性
“风险”一词在不同的学科领域中有不同的含义。一般语义上的风险是指“可能发生的危险”。[1]在经济学上，风险是指“一种可量度的不确定性”，也就是那些可以确定其结果发生的概率并且可以通过保险转移其负面后果的不确定事件，事物发展的不规则性和知识的不完备性等是风险发生的主要原因[2]。在法律上，风险是指“危险、意外事故或者损失的可能性。……在保险中，……此种事件的发生，致使保险人有依照保险合同对保险人进行赔偿的义务”[3]，是“能够事前预测并且恢复其损害的危险（danger）”[4]。通过比较这些解释，我们可以发现风险的一些属性，例如不确定、后果不利、可预控、可补救、可转移等，这为我们认识国家管理的侵权风险提供了初步的指南。
在国家赔偿领域中，所谓“风险”是指国家管理活动失去常态，可能给公民造成不可预期的特别损害的任何潜在情形。从发生原因来看，这种国家管理的风险可以分为主观与客观两类。主观的国家管理风险是指因国家机关及其工作人员故意或者过失违法行使职权从而给公民合法权益造成特别侵害的行为，这种风险的出现在很大程度上是国家机关公务过错或者工作人员主观过错的结果。客观的国家管理风险是指因自然环境的失常、技术发展的局限、执法条件的有限等不以个人意志为转移的客观原因，致使国家管理活动出现人们不能控制的意外，造成公民合法权益造成特别损害的情形，未必有机关或者个人的过错搀杂再其中。无论是主观的管理风险，还是客观的管理风险，都符合上文所述的风险的一般特征。
在国家赔偿领域中，最能够突出“风险性”这一特点的，莫过于危险责任了。具体分析危险责任的特点，有助于我们进一步认识国家赔偿责任的“风险责任”属性。
危险责任是指在实施高度危险作业的过程中发生意外侵害行为而产生的赔偿责任，例如核反应堆设施、人工降雨设施、高空高压矿井作业、军事演习等给公民造成的意外损害赔偿。这种危险发生如果在国家管理活动过程中，就属于国家管理风险，产生国家赔偿法（公法）意义上的危险责任。从发生原因来看，危险责任属于客观的风险责任。主要特点是：
（1）客观性。即损害发生在人类在与大自然作斗争的过程中，是否发生是由自然规律决定的，不以人的意志为转移的，往往不是人为故意造成的。
（2）意外性。对这种损害的发生，人们可以事前进行有效的预防，但却不可能完全避免，尤其是发生的时间、地点、原因、规模等，往往是意外的，捉摸不定。
（3）偶然性。损害的发生的机率很低，危险的不发生是常态，而发生则是偶然，因此，高度危险活动的收益远远大于危险发生的成本，从行业的整体经济和社会效益来看，仍然有从事这种作业或者经营行为的必要性。
（4）技术性。损害的发生大多处于技术的原因，而非人为故意的原因。是技术水平的局限性决定了危险存在的客观性，因此危险避免以及发生原因及其后果的认定等，需要专业知识。
（5）倒置性。由于危险的预防、原因和结果的调查与认定需要专门知识，只有受过专业训练的专家才能进行，而且从事危险活动需要较强的经济和技术实力，由作为业主或者雇主的企业事业单位承担反向事实的证明责任，比受害人承担正向事实的证明责任，更有助于查明案件事实，公正处理赔偿争议，这是危险责任案件实行过错推定和证明责任倒置原则的主要原因。
这五个特点是针对危险责任而言的，但细致的分析表明，我们完全可以将它们延伸到其他种类的国家赔偿责任，尤其是公共设施赔偿责任。在公共设施赔偿领域里，设置设计或者管理的缺陷往往是知识的不完备性、事物运行的不规则性等客观原因造成的，这些客观原因反过来又映射着管理、设计等方面的人为缺陷，主观的违法与客观的缺陷交织在一起，真是难解难分。实际上，如果将公务员看作正常理智的人，而不是完美理智的人，在立法、行政、司法赔偿等领域，“违法行使职权”也是一种客观潜在的管理风险，主观的过错与客观的制度缺陷也是相互交织，难解难分。这表明，主观过错与客观违法的划分是相对的，危险责任与其他责任种类的划分也是相对的，它们实际上是相互作用的整体。这就决定了，无论我们如何细致地预防，都只能尽可能地减少，而不可能绝对地避免它的发生。因此，从管理风险的角度和层面来认识国家赔偿责任，有助于我们取得更加客观全面的认识。
接下来一个值得思考的问题是：引起国家赔偿责任的风险是有范围限制的，这个范围又如何划定呢？
引起国家赔偿责任的风险，必须是因国家管理活动直接造成因而应当由国家承受其预防、避免、消除等成本的风险。从微观的管理过程来看，管理风险往往是国家机关及其工作人员在实施管理活动过程中人为地偏离客观规律所造成的，但从宏观制度的层面来看，这种风险仍然具有很强的客观性和规律性，不以人的意志为转移。这里需要注意区分的是：
（1）市场风险。即商业风险，是指商品经济规律决定的，作为市场运行成本必要组成部分的经营风险，应当由从事经营活动的企业或者商人承担，而不应当由国家承担。这是因为，企业的经营活动是否能够得到预期收益，首先取决于市场本身的完善程度，以及企业自身管理的水平，例如对国内和国际产品市场的调查、预测和决策是否准确，生产营销管理的质量水平是否符合行业标准，市场风险防范措施是否完善等等。对市场风险的预防、消除与化解而言，市场机制是首要的条件，国家管理只是辅助性的条件。企业要避免市场风险可能带来的损失，首先应当通过市场机制和自身的努力，国家管理的重点是从外部推动市场的完善，为市场的正常运行提供制度、政策、文化的便利条件。只有国家的干预措施违背市场经济规律，破坏了市场的正常运行，直接造成了不应当有的市场风险，从而给市场主体造成的不可预期的损害时，国家才可能承担赔偿责任；也只有在这种情况下，国家赔偿才能成为市场主体化解、消除市场风险的一种方式。
政府与市场的关系决定了国家管理风险与市场风险的范围，也相应地决定了国家在对市场采取干预措施时所可能承担的赔偿责任的范围。
（2）灾害风险。即由自然界给人们带来的自然灾害，是由自然规律决定的，但在很大程度上也是因人们对自然规律认识不足，没有正确处理人类与自然之间的关系造成的。在这里，国家赔偿责任的范围首先取决于国家采取预防、避免、减少灾害措施的义务（法定职责）的范围，其次是在履行该法定职责时认识、尊重和服从自然规律的程度（实质意义上的合法性水平），再次取决于国家赔偿作为一种人为设计的法律制度，在多大程度上适合解决灾害风险的赔偿问题。
（3）事故风险。事故是指因违反操作规程而使事物失去控制，偏离了人们预期的正常状态，从而造成人身伤亡或者财产灭失的事件。由国家承担赔偿责任的事故风险，必须是由国家管理活动直接造成的，例如交警指挥失误造成交通事故、红绿灯设施失灵造成交通事故、国家采取免疫措施造成公民生命健康的损害等。
上述三个方面所勾勒的国家管理风险范围是大致的，细致的描绘和界定不是本文的篇幅所能承载的。下文将视角切换到公平责任。
二、国家赔偿责任的公平责任属性
如果说前文有关风险责任的论述着眼于国家赔偿责任的发生原因，那么，这里的着眼点在于国家赔偿责任的结果处理。
国家赔偿的首要目的在于通过金钱给付等方式，补救因国家管理活动而给公民造成的合法权益损害，从而使受害公民的权利义务配置恢复到与其他公民相同的状态，一言以蔽之，就是通过赔偿来实现平等。就此而言，国家赔偿责任是一种结果本位的法律责任。
对此，公平责任为我们开辟了一个认识国家赔偿责任性质的有益视角。在民事侵权法领域，公平责任是公平归责原则相对应的赔偿责任，过错、过错推定和无过错等，共同构成了四种基本的归责原则和赔偿责任种类[5]。相对于其他赔偿责任种类而言，公平责任的特点是：
（1）社会公正性。责任人之所以要承担这种责任，并不因为他实施了可归责的违法或者过错行为，而是因为他的行为与受害人遭受的损害之间具有一定关联性（因果关系），出于所谓的“弱势群体保护”等人道主义、社会连带主义的基本精神，经权衡责任人与受害人的利益，给受害人一定的赔偿，能够有效地免除受害人的困难，同时又不至于给责任人造成特别重大的负担。就其性质而言，这种责任并非是针对违法行为的惩戒或者惩罚，而是基于人道主义的考虑而设定的法律义务。
（2）个案裁量性。公平责任追求的根本目的是社会正义，但具体的落实却要考虑诸多因素，例如受害人遭受损害的程度、恢复能力、自救能力，责任人的行为与损害的关联性程度、经济实力、赔偿责任对其生产生活的影响，案件的社会影响和典型意义，法官奉行的法哲学观念等。在民事侵权责任中，公平责任是最为灵活、裁量幅度最大的一种责任形态，就公平责任而言，合理即公平，公平即合法。
（3）替代补充性。在过错责任、无过错责任和过错推定责任不能适用或者不能公正地处理赔偿争议时，公平责任可以作为一种替代或者补充的责任形式，弥补它们的不足。就赔偿争议的解决而言，公平责任虽然不是优先的、首选的办法，但是基础性的、普遍性的办法。公平责任与其他三种赔偿责任种类之间具有类似普通法与特别法之间的关系，公平责任是普通法性质的赔偿责任，而过错责任、过错推定责任和无过错责任是特别法性质的赔偿责任。
公平责任的上述特点决定了它是一种基础性的、原则性的赔偿责任类型，是其他一切赔偿责任种类的基础，因此，过错责任、过错推定责任和无过错责任只是公平责任的下位情形和具体表现形态，而主观过错、客观过错、公务过错等，都是造成不公平损害的起因，它们回答的是为什么赔偿的问题，而非赔偿多少的问题。其实，后者的答案是非常简单的：怎么公平，就怎么赔偿。
如果我们能够换个视角，从受害人的角度考察国家赔偿责任的性质，那么，国家赔偿责任的结果责任性质就更加明确了。对公民而言，问题的关键在于权利义务的公平配置，在于如何恢复合法权益损害发生前的应有状态，至于国家管理过程是否合法，只是确定其赔偿责任大小的考量因素，而绝非责任是否成立的要件。简言之，只要国家管理活动给他造成了不应有的损害，国家赔偿责任就成立了。
因此，国家赔偿是追求结果公平的一种法律责任，通过履行赔偿责任来实现结果的公平，进而促进国家管理过程的公平，是国家赔偿的特质所在，也是划定它的范围的根本标准所在。无论国家和其他公权力主体的管理活动出于什么样的目的，采取什么样的程序和方式，只要给公民权利义务的配置了造成了实质的不平等，就应当承担赔偿责任。
三、违法归责原则的重新解读
我国《国家赔偿法》确立的违法归责原则具有很大的包容性，除了其他部门法意义上的违法之外，自然法、科学规律、人类理性等都可以作为“违法”认定的依据。这就我们进行扩大化解释提供了广阔的空间。
为此，笔者主张首先对国家赔偿法上的“违法”作结果意义与过程意义的区分。《国家赔偿法》第2条开宗明义地使用了“违法行使职权”一词，此后的第3条至第 5条、第15条至第17条、第31条等有关行政、刑事和司法赔偿的规定也采取同样的术语。无论从立法技术上，还是从立法本意来看，都将其着眼点放在了“过程违法”方面。至于结果意义上的违法，《国家赔偿法》显然是遗漏了。
从过程与结果之间的辨证关系来看，国家管理过程违法的，通常会造成结果的违法。但是，这仅仅是逻辑上的常态，而非实践的必然。问题在于，国家管理的过程合法的，结果是否一定就合法？合法行为造成的后果是否一定就是公平的？实际上，大量的实践情况已经表明，合法的过程未必一定导致公平的后果。在这种情况下，国家是否可以以过程合法为由而推卸、规避（结果违法的）赔偿责任呢？从国家赔偿责任的结果责任本位和公平责任属性来看，答案显然是否定的。这是因为，无论过程是多么的合法，都不能掩盖结果不公平的实质。只要国家的管理行为给公民的权利义务配置造成了不公平的状态，这种不公平性本身已经足以表明国家管理的违法性了。
如果公平责任属性是我们发现和理解“结果违法”的一把钥匙，那么，风险责任属性则是我们重新认识“过程违法”的另一把钥匙。这里的关键在于从中立、客观的角度考察公务员及其所在机关的过错问题。无论故意还是过失，都是人性内在缺陷外化的自然产物。人性的缺陷正如人性本身那样，并非主观的东西，而是一种客观的存在。这种缺陷如果只发生在个人私生活的领域，则表现出明显的主观性、个体性，以个人的意志为转移，可以说完全是个人的过错。但是，一旦这种人性的缺陷发生在国家管理的过程中，情况则不同了，往往表现出很强的客观性、普遍性和规律性，许多情况甚至连实施违法行为的公务员本人也无法控制，因为公务员在管理过程中的主观意志受多种外来因素的制约，按照物质决定意识的唯物主义原理，公务员的违法过错，不单纯是由纯粹个人的因素造成的，相反，更多地是因制度、文化的、经济的等多种客观因素造成的。因此，国家机关及其工作人员行使职权的“违法”，从经济学的角度来看，这无非是风险的另一种表达形式而已，所谓赔偿责任，无非是国家为谋求管理利益而应当预算支出的风险成本而已。
因此，将结果与过程相对分离，分别加以独立的评价，采取不同的违法认定标准，有助于我们更加全面地理解《国家赔偿法》规定的违法归责原则。
四、国家赔偿范围的扩大
上文的论述从风险责任和公平责任这两个本质属性的角度勾勒出了国家赔偿责任的应然范围，为《国家赔偿法》确立国家赔偿的实然范围指明了基本的方向。如果我们将风险责任与公平责任这两个本质属性作为确定国家赔偿理想范围的坐标系，那么，实在法确定的范围则位于它们的某个结合点。
从实在法的角度来看，国家赔偿的范围曲线主要受如下因素的影响：
（1）财政能力。国家的财政能力决定了履行赔偿责任的能力，超出国家的财政能力而无限制地扩大国家赔偿的范围，难以兑现，适得其反。
（2）法治水平。立法、行政、司法等实务界的法治水平决定了《国家赔偿法》得以贯彻实施的程度，因此，《国家赔偿法》有关赔偿范围的设定还必须迁就实务界的法治能力水平，既要保持一定的距离，防止《国家赔偿法》从一出台时起就成为一部落后的法律；又要避免距离拉得太大，可望不可及，成为单纯目标宣誓的政策性法律。
（3）立法技术。在国家赔偿范围的法律规定方式方面，我国《国家赔偿法》第3条至第5条、第15条至第17条采取了权利标准与行为标准相结合、肯定式规定与否定式规定相结合、列举式规定与概括式规定相结合的作法，试图从主体、权利、损害、因果关系等多个角度限定国家赔偿的范围，很有特色，但执法效果很不理想，在很大程度上偏离了立法的初衷。
避免这种立法技术缺陷的一个有效办法是法律解释。“国家机关”、“国家机关工作人员”、“违法”、“因果关系”、“损害”等要件都是不确定的法律概念，通过符合宪法和国家赔偿法的解释，可以不断扩大国家赔偿的范围。
综合考虑上述实在法因素，笔者主张适当扩大国家赔偿责任的范围，具体而言：
（1）国家补偿责任。从风险责任与结果责任的本质属性来看，补偿与赔偿并没有实质的差别，尤其是在危险责任、公共设施赔偿责任等领域，赔偿与补偿区分几乎没有什么意义。因此，《国家赔偿法》应当增设国家补偿条款，为公民寻求补偿救济提供《国家赔偿法》上的法律依据。
（2）公共设施赔偿责任。凡是没有进行民营化改制，由国家机关直接管理，作为执行公务手段或者条件的设施，例如红绿灯、政府网络、公共工程等，因设计、建设、设置、维修、养护等缺陷而造成公民合法权益损害的，都应当纳入国家赔偿的范围。
（3）犯罪受害人赔偿责任。暴力犯罪的受害人不能通过保险等途径得到赔偿的，国家应当给予适当的公平赔偿。这是因为预防暴力犯罪是国家的安全职责，暴力犯罪的发生表明国家的管理存在缺陷，无论是从风险责任还是公平责任的角度来看，国家都应当给予一定的赔偿。为此，各级人民政府的财政部门可以设立专门的犯罪受害人赔偿基金，可以设立相应基金会进行管理，负责赔偿责任的调查、认定和履行（理赔）。
关于法律规定方式，笔者主张采取肯定的概括式规定与否定的列举式规定相结合的作法，以概括的条款对赔偿范围作一般的、普遍的规定，主要目的是确立国家赔偿的归责原则和赔偿责任的类型；在此基础上，明确列举规定排除国家赔偿责任的情形，例如商业风险、自然灾害、意外事件、正当防卫、受害人过错、第三人过错、禁止双重赔偿等。
【注释】[1]周宏主编：《辞海》，光明日报出版社2003年1月版，第374页；中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年6月第5版，第409页。 [2]（美）弗兰克·H．奈特：《风险、不确定性与利润》，安佳译，商务印书馆2006年2月，第18页、第210—211页。作者主张严格区分“风险”与“不确定性”，后者是不可量度的、可能产生利润的；如果说风险是一种“损失”，那么，不确定性则是一种“获得”。 [3]（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1989年8月版，第776页；薛波主编：《元照英美法辞典》，法律出版社2003年5月版，第1206页（伤害、损害或损失发生的不确定性；伤害、损害或者损失发生后的责任）；Black’s Law Dictionary，5th ed．，West Publishing Co．1979，p．1192． [4]Bryan A．Garner，A Dictionary of Modern Legal Usage，法律出版社2003年1月，第774页。 [5]杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，知识产权出版社2003年10月版，第14—15页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年1月版，第115—116页。关于归责原则的结构，民法学界有争议。
