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滕恩荣:涉商业秘密政府信息公开工作的审查职责

滕恩荣| 时间: 2019-01-07 20:10:16 | 文章来源: 《人民司法(应用)》2018年第31期

涉及商业秘密的政府信息公开一直是政府信息公开工作的一个难点,我国由于现行的中华人民共和国政府信息公开条例规定得过于简单,在实际工作中无论是行政主体还是行政复议机关以及人民法院对于这个问题都较难把握。笔者在行政审判工作中发现,很多行政主体由于各种原因,为了回避政府信息公开职责,经常把涉及商业秘密作为不公开的理由,甚至某些情况下出现滥用的倾向。有些行政法官因对这个问题把握不准确,甚至在司法审判中放弃了对于这个问题的司法判断,完全听从行政主体的说辞。笔者拟通过本文帮助梳理涉及商业秘密的政府信息公开工作程序,明确涉及商业秘密政府信息公开审查职责,从而为推进此类政府信息公开工作依法开展有所帮助。

一、涉及商业秘密的政府信息公开审慎审查职责概述

在政府信息公开工作中,对于涉及商业秘密的政府信息如何履行审查和处理职责,这是一个难点问题。对这个问题,在司法审判实务工作中有着不同的认识。

(一)对审慎审查职责的认识

第一种观点认为,只要涉及商业秘密的政府信息一律不应予以公开。第二种观点认为,涉及商业秘密的政府信息是否可以公开,必须以商业秘密权利人的意见为准,只有在商业秘密权利人同意公开时才能予以公开,只要商业秘密权利人不同意公开就不能公开。第三种观点认为,涉及商业秘密的政府信息是否可以公开,除了征询商业秘密权利人意见外,还必须考虑对公共利益的影响。

笔者认为,上述观点都不完整。笔者认为,担负政府信息公开工作职责的行政主体在涉及商业秘密的政府信息公开工作中,应当履行审慎审查职责,具体应通过6个步骤进行审查:第一,对申请人申请公开的政府信息是否涉及第三方商业秘密应进行初步判断;第二,经初步判断认为申请公开的政府信息中包含有涉及第三方商业秘密的内容,还应进一步判断是否存在可以区分处理的情形,即申请公开的政府信息中除了涉及第三方商业秘密内容之外是否还存在其它与商业秘密无关的可以区分处理公开的政府信息内容;第三,对于经初步判断认为相关政府信息属于涉及第三方商业秘密且公开可能会影响第三方权益的情况,应书面征询第三方意见;第四,结合第三方征询意见的情况,对于相关政府信息是否属于涉及商业秘密进行明确判断确认;第五,经判断确认属于商业秘密后,在第三方明确表示同意公开的情况下,应当依法公开,在第三方明确表示不同意公开吋,还应对于不予公开相关政府信息是否存在会对公共利益造成重大影响的情况进行审查判断;第六,对于属于商业秘密且不予公开不会对公共利益造成重大影响的政府信息,应当决定不予公开,但对于虽属于商业秘密但不予公开会对公共利益造成重大影响的政府信息,还应决定依法公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。对于决定公开涉及商业秘密政府信息的情况,应在作出决定后到实施公开行为之间保留合理间隔时间。

(二)采用审慎审查职责的原因

公开与例外是政府信息公开制度的核心问题,也是法院对于政府信息公开行政诉讼案件进行司法审查的焦点所在。世界各国的政府信息公开立法制度中,几乎都确立了一个基本原则:公开为原则,不公开为例外,[1]即政府等行政主体拥有的与其行政管理职能相关的信息,原则上都是应当公开的,除非法律有例外规定。我国的政府信息公开条例中虽然没有明确规定这样一个原则,但通篇条文整体来看,在具体条款中实际上也是贯穿了“公开为原则,不公开为例外”的原则精神。“公开为原则”就是指除了法律明确规定的例外情形外,政府信息应当最大限度进行公开。“不公开为例外”就是指必须严格限定例外信息的范围,不能使其被随意扩大。根据这个原则精神,政府信息公开条例对于例外情形不仅进行了严格限定,而且进一步加以区分,将例外情况具体区分为强制性例外和非强制性例外。国家秘密属于强制性例外情形,这是维护国家安全与利益所必需的。政府信息公开条例第二十三条规定:“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见:第三方不同意公开的,不得公开。但是行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”根据此条规定,商业秘密即属于非强制性例外情形。这也是当今世界各国在政府信息公开立法中的一般做法。

将商业秘密作为非强制性例外情形的原因,主要基于在涉及商业秘密的政府信息公开中有三种利益需要保护:一是保护社会公众知情权利益,这是政府信息公开制度的价值所在。二是保护商业秘密权利人的私人利益。因为政府信息有公共资源和私人资源之分,权利人向行政主体提交商业秘密应属于权利人的私人资源,权利人自身对商业秘密享有的私人权益应当得到保护,从而避免竞争者通过政府信息公开渠道得到竞争对手或潜在竞争对手的商业秘密信息。三是保护公共利益。无论是保护公众知情权利益,还是保护商业秘密权利人私人利益,最终的目标都是促使行政主体更加公开、公平、公正行使行政权力,进行行政管理,维护保障公共利益。因此如何平衡保护这三种利益、处理三方利益关系,就成为涉商业秘密政府信息公开工作中的核心问题。

只有在政府信息公开工作中谨慎地对于三种利益进行充分平衡裁量,才能最大限度实现三种利益的平衡保护,所以行政主体对于涉及商业秘密的政府信息在政府信息公开工作中必须完整充分履行上述审查判断职责,如果缺少任意一个方面或步骤,都将可能导致政府信息公开工作认定事实不清的情况出现。必须在找准三方利益平衡点后,才能准确履行政府信息公开法定职责。

二、商业秘密的判断与确认

(一)商业秘密判断、确认的标准

在涉及商业秘密的政府信息公开工作中,准确判断确认商业秘密是此类政府信息公开工作的核心。由于涉及商业秘密的政府信息公开工作涉及上述三种利益平衡保护,而且商业秘密属于非强制性限制公开情形,因此在政府信息公开工作中对于有关政府信息涉及商业秘密,行政主体不能仅仅进行形式审查,还要进行实质审查。在政府信息公开行政诉讼案件的审判工作中,法院亦应就行政主体对政府信息是否属于商业秘密做出的判断与确认进行实质审查。这与对涉及国家秘密的政府信息进行形式审查的判断确认标准是不一样的。由于必须对涉及商业秘密的政府信息进行实质审查,所以行政主体切不可在政府信息公开工作中对于只要涉及企业的信息,只要有企业的数据,就一律认定为商业秘密,并以此为由不予公开。[2]由于商业秘密属于商事主体所享有的重要商事权利,而且商业秘密并不是一项经过登记的权利,不像专利权那样有明确的专利证书作为明确凭证,因此在对商业秘密进行实质性判断确认时必须严格依法进行。

在我国,反不正当竞争法第一次从法律层面对商业秘密的概念作了明确规定。反不正当竞争法第十条第二款规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这条规定明确了商业秘密在法律层面的定义,具体包括了商业秘密的三个构成要件:一是秘密性。即不为公众所知悉,也就是有关信息不为其所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得。如果已经公开或者可以从其他公开渠道获得,就不构成这一要件,不符合这一特征。二是价值性。即作为商业秘密的信息具有现实的或者潜在的商业价值,能够给权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。有些著作将此要件或特征又细化分为实用性或利益性,[3]笔者认为无此必要,无论实用还是利益,实际上都属于价值范围。三是管理性,又称保密性。即权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。确认是否采取了合理的保护措施,一般可以从信息载体的特性、权利人的保密意愿、保护措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行审查判断。采取保密措施是商业秘密权利人具有保密意思的重要体现,由于不同权利人在采取保密措施时的认识能力与实施能力大小有较大差异,而且商事活动本身的复杂性也导致商业秘密内容较为庞杂且呈现不断创新发展的情况,因此在确认判断这一构成要件时一般不宜对保密措施过于苛刻,特别是对于一些概况性保密条款不宜一概否认其作为权利人采取了合理保密措施的证明意义。

(二)商业秘密判断确认的程序

正因为需要对商业秘密依据上述法律规定进行实质审查,因此行政主体在履行涉及商业秘密的政府信息公开职责时要特别慎重。根据政府信息公开条例第二十三条规定,应当分三步进行判断:一是行政主体对于相关政府信息是否涉及商业秘密进行初步判断。在初步判断中,主要是行政主体自己单独对于相关政府信息对照反不正当竞争法相关条款进行判断确认。二是征求商事主体权利人意见。由于商业秘密本质上属于商事主体私权利范围,因此经行政主体初步确认后需要听取权利人意见与主张,这既体现了行政主体对商事主体的尊重,又体现了公权对私权的谦逊。三是行政主体将自身初步判断与征求商业秘密权利人意见综合考虑后,对于相关政府信息是否属于商业秘密进行最终确认。这种最终确认是必要的,特别是对于有些虽经行政主体初步判断符合商业秘密法律定义,但经征求权利人意见后,行政主体可能会改变对该信息“三性”要件的认定,从而改变原先初步判断结果的情况,例如权利人自身已放弃了对该信息属于商业秘密的主张等,这种最终确认完全有可能得出与行政主体初步判断不同的确认结果。

三、政府信息公开中的价值衡量与职责履行

(一)涉及商业秘密政府信息的区分处理

政府信息的内容一般较为复杂,特别是在当事人申请公开的政府信息中,经常包含多项内容,其中既包含有如商业秘密等不应当公开的内容,又包含其它可以公开的内容,应如何处理?是否一概不予公开?笔者认为,对于这种情况应根据信息的可分割性原则进行区分处理。所谓信息的可分割性原则,确立于美国信息自由法的1974年修正案。该修正案要求,“行政机关对于可以公开的信息和免除公开的信息同时规定在一个文件中时,在删除不公开的部分以后,应公开其余部分。”[4]确立这一原则的目的是在保证其他利益不受影响的前提下,缩小不予公开的范围,以充分保证公众知情权的实现。我国政府信息公开条例就是采用的这一原则,其第二十二条规定:“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”

对于涉及商业秘密的政府信息公开工作,在适用上述规定进行区分处理时,应注意三个问题:一是区分处理的信息单元问题。按照政府信息公开条例的规定精神,确定区分处理的信息单元应当以信息本身作为区分处理单元,并不是以信息载体作为区分处理单元,即不是以承载商业秘密信息的文件整体作为单位,某一个涉及商业秘密的文件本身也可区分出不涉及商业秘密可以公开的部分与涉及商业秘密不可进行信息公开的例外部分。二是区分处理的时机问题。虽然笔者前面阐述涉及商业秘密政府信息公开审查职责的六个步骤时,将区分处理放在第二个步骤,但这只是笔者在本文中为方便论述,实际政府信息公开工作中遇到的情况会非常复杂,因此区分处理在实际工作中应当贯穿政府信息公开始终,具体在哪个步骤实施,关键应看在哪个步骤区分处理的时机成熟。如果经过初步判断后,认为相关政府信息中包含有商业秘密,但也含有可区分的不属于商业秘密的其它信息内容,在初步判断后就可以进行区分处理,这实际上也是政府信息工作中最经常遇到的情况,也是笔者在前面的阐述中将区分处理放在第二个步骤的原因。但也有可能是在经过征求权利人意见后或经过对公共利益影响判断后才能区分出可公开的内容与不可公开的内容,那么在相应步骤进行区分处理也是完全可行的。三是区分处理的方法问题。判断信息是否能够区分处理的关键在于信息能否分割。对于申请公开的政府信息来讲,“区分”就是指被申请公开的部分信息内容是否可以区别于其他部分被申请公开的信息内容;“处理”就是指在技术层面可以真正使两种信息相互分离。区分处理的方式可以多种多样,例如申请公开的信息内容虽涉及商业秘密,但有关商业秘密的部分与其它部分信息完全不在同一载体文件之内,可以直接公开不涉及商业秘密的文件载体;又如申请公开的信息中涉及商业秘密与不涉及商业秘密的部分虽然共同存在于一个文件载体内,但却存在于该文件的不同部分,那就可以选择公开不涉及商业秘密部分内容信息;再如申请公开的信息中涉及商业秘密与有关不涉及商业秘密的信息共同包含在同一文件同一部分中,可以对文件内容中涉及商业秘密的部分进行遮盖。总之,区分处理就是要使政府信息公开条例中公开为原则,不公开为例外的精神真正落实到位,最大限度进行信息公开。

(二)涉及商业秘密政府信息公开的公共利益衡量

在涉及商业秘密的政府信息公开工作中,对公共利益的确定是一种主观性判断,[5]行政主体在政府信息公开工作中一般具有较大裁量判断空间,法院在政府信息公开诉讼中对行政主体的判断一般也应给予适当的尊重。对于公共利益的理解,可着重于结合利益主体的相对不确定性、利益性质的较大影响面、利益保护的特别需要性等方面加以判断。一般认为公共利益包括公共健康、国家安全或者环境保护利益等。[6]

在公共利益衡量当中,应当引起重视的是:并非所有属于商业秘密的政府信息在影响或涉及公共利益时都要公开。也就是说,在确定属于商业秘密的政府信息会影响或涉及公共利益后,对公共利益的衡量并没有结束,还应继续对公开属于商业秘密的政府信息后是否会对公共利益造成重大影响进一步衡量。应当指出的是,现实生活非常复杂,在实体上衡量判断是否会对公共利益造成重大影响,很大程度上已不单纯是一个法律判断问题,行政主体和法院都应根据不同情况灵活把握,因此应享有一定的衡量判断空间。但对于“公共利益造成重大影响”的衡量判断程序则是一个单纯的法律问题,衡量程序在政府信息公开工作中不能省略,必须能够体现出来。这个程序问题应当引起重视。

(三)涉及商业秘密政府信息公开职责的最终履行

1.涉及商业秘密政府信息公开的特殊立法精神

政府信息公开条例第十四条第四款规定:“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。”此条明确体现了对于涉及商业秘密的政府信息在最终履行公开职责时应把握的精神,即通过对于社会公众的知情权、商业秘密权利人的私人权利以及公共利益三种利益关系反复衡量判断及谨慎审查之后,在对确认属于商业秘密的政府信息在最终履行信息公开职责时,应把握不公开为原则、公开为例外的精神。根据这条规定,这种“例外”的情形主要包括权利人同意公开和不公开可能对公共利益造成重大影响两类情况。其它情况都不应公开。

2.书面通知权利人的义务属于最终履行公开职责的内容

在对例外情况最终履行公开职责时,行政主体还应在作出公开信息决定的同时履行向商业秘密权利人进行书面通知的义务,这也应属于最终履行公开职责的一部分。根据政府信息公开条例第二十三条规定,行政主体决定公开涉及商业秘密的政府信息时,应当“将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。在作出公开决定的同时书面通知权利人,是行政正当程序在政府信息公开工作中的具体体现,主要出于两方面原因:一是尊重商事主体即商业秘密权利人对商业秘密的享有;二是把行政主体最终决定公开的原因告知商业秘密权利人,从而保障权利人能够有针对性选择行使行政救济权。

3.从作出公开决定到实施公开行为应有合理间隔时间

对于这个合理间隔时间,有些实务工作者称之为“适当的犹豫期”,[7]政府信息公开条例对此并未明确规定,但笔者认为,根据行政正当程序,行政主体应当保留合理间隔时间。这在强调时限性的政府信息公开工作中显得有些不同寻常,但对于涉及商业秘密的政府信息来讲却有重要意义。因为涉及商业秘密的政府信息一旦公开,即不可挽回,即使权利人行使事后行政救济,亦无法回归原来状态,因此很多国家和地区的政府信息公开法律均对合理间隔时间有明确规定,[8]国外法学界甚至存在所谓“撤销诉讼提前”的观点,[9]允许权利人救济提前。我国应在今后制订政府信息公开法的时候将合理间隔时间进行明确规定,当前对此虽没有明确法律依据,但在实际政府信息公开工作中保留合理间隔时间也是正当合理的,有利于权利人在接到行政主体书面通知后及时选择行使行政救济权利。当然如果权利人选择行使行政救济,将会引发所谓“反信息公开之诉”,不过那就属于另外一个新的法律关系,并不在本文探讨范围之内。

4.政府信息公开行政诉讼中对商业秘密的认定

还应再明确一个观点:在政府信息公开行政诉讼中,由于法院司法审查的对象是行政主体作出的政府信息公开行政行为,这与知识产权诉讼中法院直接对商业秘密等知识产权问题进行裁判认定不同,因此不宜在政府信息公开行政诉讼裁判文书中由法院直接对相关信息是否属于第三人商业秘密进行认定,法院在行政诉讼中一般只能对行政主体在被诉政府信息公开行政行为中认定是否属于商业秘密行为的合法性进行裁判认定。这也体现出了法院在行政诉讼和知识产权诉讼中不同的职能定位。

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