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秦小建:政府信息公开的宪法逻辑

秦小建| 时间: 2016-10-26 07:43:53 | 文章来源: 《中国法学》2016年第3期

摘 要: 现行政府信息公开制度赖以建构的“知情权——政府信息公开义务”逻辑,先验地接受了“知情权是人权”与“政府信息公开义务是知情权实现的手段”的预设,混淆了作为主权者的“人民”与作为政府治理相对方的“公民”,因而也混淆了有关宪法体制组织和运行的“人民——人大——政府”之主权逻辑与“政府——公民”之治理逻辑,将政府信息公开制度从宪法体制中割裂开去。其后果是,既将依附于人大体制的宪法监督消解于无形,也由于与作为正当性来源的主权逻辑的断裂而陷入合法性危机。并且,它曲解了公众参与在宪法逻辑中的应有定位,使其脱离乃至僭越了政府治理的正常逻辑,不仅浪费了大量行政资源,还冲淡了基于直接利害关联的公民信息公开诉求。有鉴于此,政府信息公开应当回归宪法主权逻辑与治理逻辑的二元结构,对应进行制度化构造。

关键词: 知情权 政府信息公开 主权逻辑 治理逻辑

、引言:知情权的虚假繁荣

《政府信息公开条例》(下称《条例》)施行多年以来,在权利启蒙、公民精神培养与政府自我规约等方面取得显著效果。但客观来讲,理念的进步远超制度效果的提升,二者尚未形成协调推进的良性互动关系。观察近年来的政府信息公开实践,似乎陷入一种尴尬境地:政府(狭义的“政府”,即行政机关,下同)高调积极地推进,公众充满极高的期待,媒体亦频繁聚焦,但各方始终没有找到契合点,制度实施效果也难孚人意。一个颇有意思的现象是,有关公开标准与范围、公开主动性和明确性、公开的后续处理等质疑,如影随形般地伴随着每一次公开实践。是政府的真诚不足,抑或是公众的期望过高,究竟何种原因导致如此?

促使笔者深入思考的,是2012年发生的三峡大学学生向陕西省财政厅申请“微笑”局长杨达才2011年度工资公开一事。此事引发媒体高度关注,其后一段时间,包括大学生、记者、律师在内的公众频繁申请公开“表叔”、“表哥”、“房叔”等涉嫌腐败的公务员的工资,一时蔚然成风。在喧闹中观之,总觉有颇为不妥之处:是否仅仅凭借其中华人民共和国的“公民”身份,就可不论行政区划、不论级别、不问事由,向中华人民共和国境内的任何级别政府、任何部门乃立任何公务员申请任何信息的公开?

而在《最高人民法院公报》2015年第11期刊载的“陆红霞诉南通市发改委政府信息公开答复案”中,陆某家人一年内以五花八门的理由向多个部门提起了至少94次信息公开申请,其后又提出39次行政复议、36次行政诉讼。[1]而这一情形在现实中并不少见,申请政府信息公开在实践中被视为一种有效策略,且具有强大的道义力量,因而事实上成为公民重要的维权手段而不断被强化。为何同一性质的行为,前者被赞为“公民精神的典范”,后者却被指责为“权利的无端滥用”?前者无个人利益诉求、后者是为谋取私利的理由显然说不通,因为,任何制度均以公民权利为目标,以制度允许的方式谋取私利无可厚非。这两个事例看似臧否两端,实则内在一致,即,《条例》关于政府信息公开的制度设计,已然发生异化,只不过异化的具体表现不同而已。

梳理细究,大体有如下三点疑惑:

(一)是否只要具有“公民”身份,就可任意申请信息公开

这在《条例》中似有可能。依《条例》第13条,公民等根据自身生产、生活和科研的特殊需要,可向任何政府部门申请获取信息。《条例》没有延续行政立法中相对较为成熟的“利害关系”,而首创“特殊需要”。究其立法原意,如果使用“利害关系”,就意味着公民仅能就与其存在“利害关系”的行政行为提出申请,这无疑限缩了公民的申请范围,显然不符合《条例》第1条彰显的扩大公民知情权、促进政府透明度的立法精神。相反,由于“特殊需要”界定相对宽泛和模糊,申请人易于证明,因而实际无法限定申请主体资格。而且,《条例》第20条规定的公民等提交的申请材料中,并无说明其与申请公开的信息之间的“特殊需要”之要求。在制度设计上,《条例》也未设置诸如受案范围、时效限制、地域管辖、级别管辖等旨在规范公民请求权行使的制度。实践中,多数部门倾向于不设限制。[2]这既是基于道义压力,亦是扩大公民知情权的必要之举。当然也有少数部门要求将申请用途和目的作为受理和公开与否的前提,但该限制无疑违反《条例》相关规定,属法外增加负担的不当限制。[3]因而,在《条例》看来,只要公民提出申请,政府就应受理。

这一模式,似乎与国际通行的公民普遍享有信息自由的理念和制度相契合,[4]从理论上似乎也是顺应人民主权的应然之举,对公民而言也是一种高度负责的态度,但却潜含隐忧。可以看到,在相似的“政府—公民”关系处理上,如行政诉讼、行政复议、信访等,均在立法层面设置有包括受案范围、时效限制、地域管辖、级别管辖等旨在规范公民请求权行使的制度。这些制度设置的本意是,公共资源是有限的,因此有必要设置一些限制条件和引导规范,一方面可将那些明显不适当的诉求排除在外,另一方面则可引导公民诉求进入正确的处理渠道,防止公共资源的浪费与错位。

实践证明,《条例》的这一不设限模式必然会造成公共资源的浪费,进而降损整体制度的效能。在公民的申请中,掺杂着为数不少的因公民自身原因造成的不明确申请、错误申请,乃至随心所欲式的无意义申请、纯粹“闹眼球”式和“无理取闹”式的无序申请。笔者以2012年—2015年《政府信息公开工作年度报告汇总》中的北京、上海、天津三地数据作为样本,发现“申请信息不存在”、“申请内容不明确”、“申请部门错误”、“重复申请”等不适当申请和“非政府信息”、“告知通过其他途径办理”、“不属于本行政机关公开”错误申请,数量颇为惊人,三地平均占比分别为50.07%、38.9%和36.37%。[5]如果在受理环节通过诸如受案范围、管辖之类的常见制度设计来甄别、规范和引导公民的申请,自然无须再将宝贵的资源浪费在那些明显不适当的申请之上,也可有的放矢地集中资源处理合理有节的申请,促进行政资源的合理配置。

(二)在道义上满足公民心理的不设限模式,尽管不那么符合效率原则,是否会如公民所愿得享信息自由

公民可不受限制地向政府申请信息公开,并不意味着其知情权就得到保障。从既有的大多数处理结果来看,公民享有不受限制的信息公开申请权,但大多难以得到满意的结果。政府虽负有严格的信息公开义务,却可轻易以各种理由规避。其中,《条例》第14条的例外事项、第8条的“三安全一稳定”条款、《国务院关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中的“内部管理信息”,是最为主要的拒绝理由。由于相关规定对上述事项尚无明确清晰的界定,加之缺乏必要的认定程序,政府就获得了较大的裁量空间,上述事项自然成为了冠冕堂皇的“挡箭牌”。

与此同时,一个让人难以接受的事实是,即使申请者本人,在申请之初恐怕也不抱有乐观态度。在三峡大学学生申请杨达才工资公开一案中,申请人“早就料到被拒结果,只是没想到拒绝理由这么简单”[6]。难道,饱含公众期待、投入巨大资源的政府信息公开,效果预期果真如此不堪众望?

表面繁荣的知情权,渐渐沦为“泡沫”;看似严格的政府公开义务,轻易化为“虚无”。这一尴尬境地,非但达不成公民监督政府的初衷,反而还会给公民造成一种虚假感,从而进一步消损本已脆弱的政府公信力。在被抬高的公众期待与现实效果的高度落差中,公众原先被激发的热情慢慢退却,政府信息公开工作日益承受指责,被寄予厚望的政府信息公开在部分地区开始异化为自我标榜的政绩工程,政府最初的那份真诚亦随之流逝,乃至反遭“作秀”之质疑。

(三)面对这一境地,在舆论指责之余,有无有效的制度化规约举措

《条例》第33条设置了举报、行政复议和行政诉讼三大监督和保障机制。就依申请的政府信息公开而言,《条例》将依申请公开视为具体行政行为,赋予其申请复议和提起诉讼资格。但在司法实践中,从已经发生的政府信息公开争议来看,法院判决支持原告的情况较少,裁判结果以“裁定驳回起诉”居多,行政诉讼救济的实效相对不足。北京市高级人民法院行政审判庭发布的《北京市审理政府信息公开案件疑难法律问题调研报告》关于北京市一审法院审理政府信息公开案件原告胜诉率仅13.3%的数据说明了这一点。[7]

其实,当我们面对政府“傲慢”的拒绝,在诉诸行政复议、行政诉讼的同时,往往忽视了一把时刻悬在政府头上的“达摩克利斯之剑”——这是在宪法体制中担当核心角色,政府需向其负责、受其监督的人民代表大会(简略起见,以下简称“人大”,即笼统意义上的包括人民代表大会及其常委会、人大代表等)。《监督法》专章规定专项工作报告制度,并设置询问与质询机制,其意明显指向政府的信息公开。整部《条例》通篇未提及与人大体制的关联,而公众竟也是对人大彻头彻尾的忽视。确实,人大面临个案监督的限制,不宜介入依申请公开的具体行政行为。但令人玩味的是,政府信息的主动公开中,亦难觅人大身影。当然,人大并非需要全盘介入任何政府信息公开。人大在何种条件下介入,取决于宪法关于人大、政府与公民的关系设定,其中蕴涵深刻的宪法体制组织和运行逻辑。可以肯定的是,当下政府信息公开制度的设计,在很大程度上漠视了此种逻辑,甚至与其相悖,致使问题不断。

在宪法体制的组织和运行逻辑下,政府信息公开从来不是一个单维度的“政府——公民”关系所能涵括。一个很明显的事实是,公开义务并非只由政府一方承担,政府也并非只需向公民一方公开信息,而政府公开信息的行为也并非只接受法院的监督和审查。即使在政府内部,也存在着作为过程性信息、政策依据类信息、公共服务类信息、内部管理信息、执法信息等不同类型的信息公开,其行为属性、法律后果和责任分配等均存在根本性的不同。[8]若对此不加区分,则难以明确信息本身的属性及其与政府行为的关联程度,使得是否公开的利益衡量失去最重要的判断基准。而这一区分必须立足于政府行为的主体关系及背后的宪法体制的组织和运行逻辑。有鉴于此,本文拟从宪法体制的组织和运行逻辑及政府在其中的定位这一角度,检视当下政府信息公开实践陷入的困境,并根据这一宪法逻辑,厘清政府信息公开在不同逻辑环节的制度模式。

二、主权逻辑与治理逻辑

《条例》立足于“公民知情权——政府信息公开义务”的逻辑架构,具体建构思路包括五个环节:1.知情权是人权,应受保护;2.知情权的实现,依赖于政府的信息公开义务;3.政府的信息公开包括主动公开与依申请公开;4.基于公共利益衡量,某些与公共利益相关的信息可以不予公开;5.应当公开而未公开或公开不当的,应当追究相关责任。

作为《条例》的基础,“公民知情权——政府信息公开义务”的架构先验地接受了“知情权是人权”与“政府信息公开义务是知情权实现的手段”的前在预设,未加必要的理论论证,也未深刻领会其中所蕴含的宪法逻辑,自然无法体悟到这一逻辑下政府信息公开制度的重大宪法功能,从而将政府信息公开制度简单视为一种以公开促进政府自我规约的制度安排,一定程度上阻却了与宪法体制其他环节的沟通互动。这一功能认知的降格,误导了现行政府信息公开制度的整体设计思路。

一个看似不证自明的真理是,知情权是人民主权的应有之义,当然是人权,无须过多论证。其实,所有权利, 都是人民主权的表达,上述话语非但不能揭示知情权的专属价值,还使得知情权沦为一种既无规范逻辑亦无实践意义的空泛宣示话语,无助于明确知情权的实现逻辑。在现行宪法文本中,知情权并无明确的宪法规范依据。但是,在权利属性上,知情权与公民政治权利有颇多相通之处。可以说,知情权是实现公民选举权、表达自由和监督权的前提保障。三种政治权利分别从构成、参与和监督三个维度建构宪法体制的组织框架,并作为动力资源促进宪法体制的动态改善和良性运行。在这个意义上,知情权的功能和价值就不言而喻,其规范内涵亦在政治权利的体系逻辑及由政治权利串联起来的宪法体制的组织和运行逻辑下得以清晰展现。这亦是知情权作为人权的规范逻辑,也是知情权实现的路径限定。《条例》以知情权导入公民政治权利(尤其是监督权)来规范自身运作,就架构起政府与政治权利所维系的宪法体制的沟通桥梁。但如果仅将其限于政府行政内部,且由政府自己掌握公开与否的主导判断权,势必实质性地构成对公民政治权利的不当限制,也阻断了经由知情权和监督权推动的从政府内部监督向公众监督和人大监督的动态转化,致使整体宪法体制的运行陷入停滞。因而,如果不能将知情权作为政治权利的属性及其强烈彰显的政治权利体系逻辑与宪法体制的组织和运行逻辑有机对接,知情权的宪法功能将遭到减损,并殃及宪法体制的良性运行。

另一方面,将政府信息公开义务作为知情权实现手段的误解,源于“公民权利——国家义务”的经典框架。现代权利理论适应行政国家趋势,超越了消极权利和积极权利的二分法,主张任何权利的实现均仰赖国家义务的履行。对应不同的权利类型,国家义务大体可区分为“尊重——保护——实现(给付)”三层次。[9]但这一理论恪守呆板的权利类型划分,忽视了权利的交互性及由此导致的权利冲突,自然无法解释也无力化解为实现不同权利的各种国家义务间的彼此冲突。在信息公开领域,公民知情权与公共利益(国家秘密)及第三方权利(个人隐私)交互存在,并发生持续性的冲突。由此决定了,知情权保障所对应的“公开”与公共利益保护和第三方隐私权保护所对应的“不公开”亦持续性地处于冲突之中。而上述关于国家义务的笼统界定,显然不足以回应公开与否的利益衡量难题,而“公开为原则、不公开为例外”的限制性框架,又无法转化为对作为利益衡量主体的政府自利倾向的有效制度约束,由此导致实践中偏向例外事项不公开的知情权保障不力困境。

上述困境的根源在于,将公民知情权所对应的“国家”义务,狭隘地理解成“政府”的公开义务。这一误解,肇源于对“国家”的抽象认知,从而将具有高识别度和强存在感的“政府”简单地视为“国家”的代言人。实际上,国家非抽象的国家,而是各个国家机构所构成的宪法体制。宪法体制内在的组织和运行逻辑对应于对公民权利的尊重、保护与实现的整体需要和实现逻辑。[10]因此,所谓国家义务,是依托于宪法体制的国家机构职权配置原理,由各国家机构在其职权范围内承担的诸义务所构成的结构体系;国家机构所承担的国家义务的区别,取决于该国家机构在宪法体制的整体逻辑下与公民的关系。

就此而言,政府的信息公开义务是作为体系存在的信息公开国家义务的系统一环。政府公开义务与包括代议机关和司法机关在内的其他国家机构的义务,共同构成关于信息公开的国家义务体系。“公开为原则、不公开为例外”的限制性框架,只有置于宪法体制的组织和运行逻辑中,结合各个国家机构与公民的关系进行具体化的理解。否则,这一原则及对应的政府公开义务就是空洞的,空洞的原则当然无法约束政府。质言之,宪法体制的组织和运行逻辑,决定了信息公开国家义务的具体类型和体系结构。[11]只有在此视野下,才可领会以公民知情权为基础的政府信息公开制度所具有的重大宪法功能,而不是局限于一种以公开促进自我规约的狭窄认知。

由此有必要审视我国宪法体制的组织和运行逻辑。这一逻辑是依据《宪法》第2条、第3条、第三章的规定提炼出来的规范表达,大体表述如下:人民选举代表组成人民代表大会,人民代表大会是国家权力机关,产生国家机构,国家机构履行宪法赋予的职权,与作为具体个体的公民发生法律关系。以公式描述,可表达为“人民——人民代表大会——国家机构(行政机关、审判机关、检察机关)——公民”。“人民——人民代表大会——国家机构(行政机关、审判机关、检察机关)”是主权逻辑的彰显,“国家机构(行政机关、审判机关、检察机关)——公民”是治理逻辑的体现。二者耦合成我国宪法实施的两个互动层次:其一,基于人民主权,作为主权者的人民选举产生权力机关,产生国家机构,并制定法律,从而组织和规范国家的整体运行。主权逻辑构造了国家的主权结构,这一主权结构,既保证主权权威的恒在,又以制度化的方式抑制主权者出场所不可避免的无序和激情。[12]其二,包括行政机关、审判机关、检察机关等在内的国家机构在主权逻辑构建的宪法体制中各司其职,遵守和适用法律,以强制性的权力为保障,通过授予权利、赋予义务具体调整个体公民之间、个体公民与国家机构之间产生的法律关系。[13]所谓治理逻辑,在很大程度上是通过法律的宪法实施,即由人大产生的国家机构遵守和适用人大制定的法律,以实现人民意志。在治理逻辑下,主权者意义上的“人民”整体隐退,个体意义的“公民”出场,在特定条件下聚合为“公众”。只有在特定的“宪法时刻”,如作为定期民意测评的选举,和公民因治理逻辑失效进入人大环节,启动基于“人大——国家机构”关系的宪法监督(或人大顺应民意主动启动宪法监督),个体意义的“公民”经由人大回归主权者意义的“人民”,从治理逻辑进入主权逻辑,借助于主权权威促进治理调整。[14]一言以蔽之,主权逻辑为治理逻辑输送正当性,治理逻辑为主权逻辑实现价值理性。这一宪法逻辑结构如图一所示。

图一 宪法逻辑结构图

在上述宪法逻辑中,政府承担的信息公开义务可对应分解为两个层次:一是在“人民——人大——政府”的主权逻辑下,政府由人大产生,对人大负责,向人大报告工作,据此,政府应当向人大主动报告信息,而人大作为人民意志的代议机构,有权代表人民要求政府公开社会大众所普遍关注的信息。二是在“政府——公民”的治理逻辑下,政府因职权行使与公民形成行政法关系,公民的权利义务因此受到影响,行政行为与公民个体之间产生直接或间接的利害关系,此时,遵循行政行为的合法性要求,有关行政行为的信息,应当向公民公开,公民亦有权向行政机关申请公开。依据宪法体制的职权配置关系,如果政府公开义务存在偏差,那么公民有权向上级政府举报、申请行政复议,并向法院提起行政诉讼。

理解上述两层逻辑的关键在于,作为政治参与者的人,实则具有两种身份,而两种身份分别对应两种逻辑。实践中的混淆多源于对此的忽略。申言之,作为政治参与者的人,一是作为“主权者”的构成,是整体的存在,亦是抽象的存在,在政治运行中一般由代议机构型塑整体,并赋予抽象存在以实际内容;二是作为“被统治者”的具体个人,是具有权利义务关系的丰满个体,其权利义务与政府职权行使密切相关。对应两种身份,在“人民——人大——政府”逻辑关系中,政府向人大报告的信息,是有关公共利益的信息,与具体公民无直接利害关系,公民个体与政府以人大为中介产生关联,公民是作为主权者的“人民”的构成,即我们常说的“公众”;在“政府——公民”逻辑关系中,政府与公民直接关联,且因某一行政行为而对公民个体产生直接利害关系。就此而言,以公民关注公共利益还是个体私益为区分标准,或是公民与政府之间有无直接利害关系为标准,存在两种意义的“公民”及“公民——政府”关系的区分,也就存在两种类型的政府信息公开逻辑。

三、两种逻辑的混淆及其后果

纵观《条例》体例,作为行政机关的政府在信息公开义务上,未遵循其在宪法体制组织和运行逻辑中的职权安排,而且混淆了其在主权逻辑和治理逻辑中的不同定位。之所以如此,是因为《条例》混淆了作为主权者的“人民”与个体意义上的“公民”,将与公共利益关联的“公众”与具有直接利害关系的“公民”混为一谈,因而也混淆了人民主权意义上的“人民——人大——政府”之主权逻辑与基于行政行为的“政府——公民”之治理逻辑。

这一混淆,漠视了“人民——人大——政府”的主权逻辑,忽略了政府与作为权力机关的人大在信息公开领域的职权关系及义务配置,致使现行政府信息公开制度与整体宪法体制相脱节,难以形成制度合力。同时,由于无法受到宪法体制的有效规约,政府的信息公开职权极易僭越宪法体制的职权配置,违反国家机构分工原理。其后果是,既可能因其职权所限而无力满足民众信息需求,也可能因越权而陷入恣意,更可能将蕴含于分工背后的制约和监督消解于无形。

这一混淆,还为本不应在代议政治中直接出场的“人民”提供了巨大的空间,使得“人民”超越人大而直接与政府形成关联,从而与“人民——人大——政府”所蕴含的宪法逻辑相抵牾,致使整个政府信息公开制度陷入异常混乱的地步,非但不能达成初衷,反而还可能造成无尽的恶果。在主权逻辑下,“人民主权”是为论证国家正当性和检验既有国家权力体制的标准,而不可将其以直接民主的形式来作为国家的组织和运行模式。这是因为,作为主权者的“人民”具有强烈的抽象性和虚幻性,一方面,“人民”无从界定,且过于模糊,因而“人民”话语易被代表,加之人民出场后的“广场政治”难以根除的民粹流毒,超越代议制的从“公民”向“人民”的非正常转换,往往形成对秩序的强大冲击;另一方面,在现实生活“人民”以阶层的形式存在,而阶层之间的多元价值分殊和利益争夺,决定了整体意义的“人民”难以有效整合。在现代多元社会和利益分化的背景下,通过代议制进行最大限度的整合,是最为现实的选择。因而,现代意义的“人民”,在宪法体制的组织和运行逻辑中,是由人民代表及其组成的代议机关作为其意志的代表。

在社会抚养费信息公开等热点实例中,常看到民意澎湃而政府无动于衷的一厢情愿。表面看来是政府的“傲慢”,但深层缘由在于,由于缺乏代议制的整合和人民代表的理性过滤,所谓“民意”在“沉默的大多数”的映衬下,本源是少数群体和精英阶层诉诸抽象的“人民”概念所进行的单方面“加工包装”,看上去似乎拥有强大的道义力量,但实则难以将多元认知下的分散民意诉求汇聚成绝大多数所认可的体制性共识,更无法转换成实质性的制度压力,自然难以有效施压政府。与此同时,忽略代议渠道而动辄诉诸主权者的民意号召,常常掺杂着民粹倾向的非理性指责,掷地有声的建设性讨论和诉求主张淹没其间,乃至陷入“沉默的螺旋结构”。加之政府治理(尤其是基层)受制于压力机制而难以保持常规化运作,信息公开底气本就不足,民意回应体制还不健全,正常的民意表达和沟通交流管道由此不断窄化。以主权者身份自居所发出的指责,一旦站在道德制高点上,宽容和理解丧失了土壤,交流和沟通没有了意义,结果被提前预设,本意在于强化沟通的公开不免演化为情绪化的对立。

这一混淆,还干扰影响了治理逻辑下“政府——公民”的知情权实现,而这恰恰是公民需求最为迫切、利益关联也是最为直接的方面。如上所述,治理逻辑下“政府——公民”关系是行政行为对公民权利义务的调整。行政行为内含的信息与公民个人形成直接利害关联,这些信息构成行政行为合法性的内在构成要素。此类信息的公开,本是强制性的,不公开即构成违法行政,甚至影响行政行为的生效,可谓依法行政的合法性底线。然而,由于《条例》对主权逻辑和治理逻辑的混淆,没有意识到不同逻辑下信息所具有的不同性质及其功能,也无法体会到不同性质的信息对不同逻辑下的公民的不同意义,因此没有设置有针对性的制度予以区分。而笼统的公开义务,虽增大了那些没有直接利害关系的公民获取信息的机会,但却降低了有直接利害关系的公民获取相关信息的公开强度,乃至于发生错位,冲淡了直接利害关系背后的合法性关联,使得那些关乎行政行为合法性的信息,得以借助《条例》中有关例外事项不公开的制度管道从容规避。当下土地规划开发项目中涉关公民利益的信息公开不足,很大程度上正是利用此种混淆获得极大的义务豁免空间。

这一混淆,还可解释当下行政诉讼针对政府信息公开的救济实效不足的困境。《条例》通过将依申请公开政府信息的行为定性为具体行政行为,从而将其纳入行政诉讼。然而,在审理过程中,法院并不认可此类行为具有具体行政行为的独立法律效果,通常将依申请公开的行为与申请人请求公开的信息相区分,以信息与原告不具有法律上的利害关系为由,否定原告资格,或者认为政府拒绝公开相关信息未侵犯原告的人身权和财产权。[15]这一救济不足,并不能归责于法院拒绝承认依申请公开行为作为具体行政行为的独立法律效果。相反,法院的拒绝承认,正是履行宪法体制组织和运行逻辑下对应宪法职权安排的正常行为。具言之,行政诉讼是宪法在治理逻辑下对行政行为合法性进行监督的制度设置,它理所当然地遵循与治理逻辑相对应的以直接利害关系为基础的合法性审查模式。仅仅通过人为的主观定性,就将某个与公民无直接利害关系的行为认定为具体行政行为,实际上等同于将主权逻辑硬性塞入治理逻辑,行政诉讼自然无法接纳,基于“特殊需要”的不设限申请模式和泛化的知情权需要,遭遇了行政诉讼围绕“法律上直接利害关系”的合法性审查框架的抵抗。

由此进一步检讨,将以“特殊需要”为关联的依申请政府信息公开行为定性为具体行政行为,在理论上是否站得住脚?这一定性将知情权视为公民的一项独立需要,却不知知情权之所以构成“需要”,仍取决于公民所要知情的信息对公民的利益满足。权利客体与权利主体需要的满足,正是权利作为利益的实质内涵。作为客体的信息与主体的利益关联,决定了知情权的满足程度和满足方式,也决定了知情权的实现方式。

对应于主权逻辑和治理逻辑的区分,信息对于公民的利益满足有两种类型,因而知情权也有两种性质:一是作为人权的知情权,主体是作为“人民”构成的国家成员,其功能是构成政治权力的价值目标和正当性基础,其实现依赖代议制的宪法体制构造,其实现对接人民主权,立足于“人民主权——代议制”的宪法体制的组织和运行;二是作为法律权利的知情权,主体是对应于具体职权行为的具体公民,其功能是满足公民的人身财产权利诉求,其实现依赖职权行为的合法行使。对接人民主权所谓的“特殊需要”解释到最大化时,几乎可以涵盖任何诉求。[16]因此,将以特殊需要作为关联的依申请政府信息公开行为定性为具体行政行为,实则混淆了上述两种性质的知情权及其实现逻辑。这种空泛的理解,既无助于稳定作为人权的知情权的确定内涵,抑制其应有功能发挥,又消解了作为法律权利的知情权的实质内涵,使其只剩下空洞的抽象形式。一旦如此,知情权只能成为依靠道义支撑的口号,看上去富有力量,但终究陷入无逻辑的先验,最终被置于虚幻境地。

综上,作为政府信息公开制度基础的“公民知情权——政府信息公开义务”,其首要含义在于彰显政府信息公开制度的逻辑起点,即保障公民知情权;至于作为制度的运行逻辑,则应区分两种逻辑下的两种意义的“公民”(作为主权者的人民和作为治理相对方的公民)和两个层次的“公民——政府”关系(“人民——人大——政府”关系与“政府——公民”关系),在此基础上按照不同的逻辑构建相应的制度体系,才可理顺当下混乱的政府信息公开实践的思路,指引其现实运行。

四、基于主权逻辑的政府信息公开

在宪法体制的整体设计中,“人民——人大——政府”的主权逻辑,为“政府——公民”的治理逻辑提供正当性,输送公民服从的权威资源。由此构成政府行政的合法化逻辑理路,即诉诸作为民意代表的代议机构,通过遵从代议机关制定的控制行政行为的规则,获得行政活动的合法性。其意义在于,借助于更高层次的权威使行政行为合法化,而且可防止政府官员假公济私、利用政府机器来发泄个人的偏见和情绪。[17]在我国宪法体制中,这一合法化逻辑表达为:政府由人大产生,对人大负责,受人大监督。基于主权逻辑的政府信息公开,实则是这一制度化表达在信息公开维度的具体化。

(一)制度模式

按照“人民——人大——政府”的主权逻辑,政府首先是人大意志的执行机构。作为执行机构,政府不仅应当将行政活动的结果向人大报告,也应当基于对立法规则的遵守,将与结果密切相关的数据、理由及行政过程等信息一并报告。每年度各级人大会议上的政府工作报告制度,和《监督法》中规定的人大常委会监督职权行使,均是对应于这一逻辑的制度构造。而政府工作报告通过后需由人大以公告形式发布,《监督法》第7条也规定各级人大常委会行使监督职权的情况应向社会公开。这表明,人大获得政府报告信息后,应顺接“人民——人大”之主权关系,,向作为主权者的人民公开。此即基于“人民——人大——政府”之宪法逻辑的的政府信息公开一般模式。

在这个模式中,人民、人大和政府三方分别起着特定的作用,并以人大为枢纽形成互动耦合的结构状态:政府公开应当选取与公众切身利益相关、应当由公众广泛知晓的信息,这实际上是政府主动响应人民意志的要求;人民意志汇聚需以人大为平台,并经人大整合提炼,由此将道义诉求转换为体制力量;人大以人民意志为导向,评判检验政府的信息报告工作,以此彰显人大权威。在此意义上,《条例》第9-12条规定的政府主动公开,看起来是政府的单向职权行为,但绝不可忽视隐含其中的人大和公众两方对于政府信息公开的有效规导,而这显然符合宪法体制组织和运行逻辑的要求。如果要给《条例》的这一做法寻找一个合乎宪法逻辑的解释,那就是,人大在获得政府的相关信息报告后,经检验评判并在政府调整达到要求后,授权政府向社会公众公开。这是公开效率性的体现,但人大的授权应以明确形式作出,政府在信息公开中也应明确表明获得人大授权。

另一方面,在现代行政国家趋势下,政府已不再局限于代议机关意志的执行。尤其在我国客观存在的行政主导模式下,并基于经济改革效率性和政府职能灵活性的要求,政府行政借助于广泛展开的行政立法和决策主导权而获得相对超然的地位。加之社会转型复杂性所致的政策调整及相关历史遗留问题的法律真空,部分领域的政府信息难以自动导入“人大——政府”的应然逻辑。在实践中,政府不主动报告、打折扣报告、应付性报告,乃至拒绝报告等现象,均是这一逻辑缺失的现实表现。有鉴于此,为弥合人大与政府之间的这一逻辑断裂,宪法在“人大——政府”逻辑关系下设置了人大依职权就特定信息要求政府报告机制。这是“人大——政府”逻辑中人大宪法地位的彰显,也是政府与人大的信息对接机制中的重要环节。

在行政法理论上,为回应行政主导的实践转向,关于行政正当性来源的学说,尝试淡化来自于人大通过立法和政府“依法”的所谓“传送带”模式,而试图从公众的民主参与(形式合法性)和满足人民需求(实质合法性)中汲取正当性资源。[18]不过,这一正当性来源的转换,仍无法超越作为主权权威代表的人大,而只能从框架性的主权授权与具体事务公众对行政主导的参与两相结合的角度,进行正当性基础的适度改造。就此而言,人大依职权就特定信息要求政府报告的机制,彰显了这一新型正当性模式的“张弛之道”。

人大依职权就特定信息要求政府报告机制,由专项工作报告制度和询问质询制度构成,法律依据是《监督法》的第二章和第六章。依据《监督法》第9条的规定,人大要求政府做专项工作报告的信息,主要包括以下六个方面:1.本级人大常委会在执法检查中发现的突出问题;2.本级人大代表对政府工作提出的建议、批评和意见集中反映的问题;3.本级人大常委会组成人员提出的比较集中的问题;4.本级人大专门委员会、常委会工作机构在调查研究中发现的突出问题;5.人民来信来访集中反映的问题;6.社会普遍关注的其他问题。

上述六个路径表明,专项工作报告制度实是人大对“民意”的即时回应,“民意”据此导入宪法体制,从而获得有效的制度支撑。此处的问题是,何种信息构成公众普遍关注的信息(即“民意”),需要经由人大的过滤、筛选及整合。这一过程是必需的,因为代议程序承载着基于民主商谈的公共理性,以此整合多元社会的碎片化和离散化意见,寻求分歧中的最大公约数。大体来讲,我国人大制度对于民意的整合,由如下三个渠道构成:一是在人大会议上提出涉及政府信息报告的相关议案;二是由人大常委会按其工作机制依据社会舆情分析自行判断,这是民主基础上的集中体现;三是人大代表或人大常委会组成人员符合一定的比例和数量,可按照相应工作机制对政府提出信息报告要求。

值得说明的是,由于人大制度尚处于发展完善过程中,经由上述渠道的民意表达常常在社会热点讨论中缺席,以致看似确定无疑的民意无法获得制度认可。这一情形,应当归咎于人大的不作为,构成人大失职。在制度上,针对人大常委会和人大代表的履职监督体制,应当适时启动,敦促其积极主动反映民意。而这正是“人民——人大”的逻辑彰显。在这个意义上,公众吁求如果有一部分能够指向作为其意志代表的人大及人大代表职权的行使,那么就获得了来自于宪法体制的强力支撑,以制度力量和人大权威抑制政府的傲慢,其效果显然非一般公众呼吁所能比拟。

(二)两大功效

基于“人民——人大——政府”宪法逻辑的信息公开模式,由于人大的介入及其功能的发挥,有助于消除既有制度的两个积弊:

一是构造利益衡量的主体结构,压缩政府单向判断模式下的义务规避空间。

《条例》虽将例外事项明确列举,但第8条的“三安全一稳定”条款却额外限制了公开范围,加上政府对于公共利益衡量的漠视态度和消极对待,相关制度并未真正起到调节信息公开范围的作用,客观上造成了制度效果的不佳和公民的不满。有鉴于此,既有思路认为通过清晰界定公共利益消除其模糊性,便可抑制政府恣意。但事实证明这一路径并不可行,2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》曾作此尝试,但依然难以约束以公共利益为名的拆迁乱象。究其缘由,公共利益以动态方式呈现,显然无法以静态标准予以把握;加之转型社会各方利益的复杂纠结,公共利益更难权衡。于是,构造包容性的公共利益衡量标准成为另一思路。[19]然而,在价值多元的复杂社会,如果缺乏价值中立的程序约束,实质性的衡量标准再怎么精致,也难免掺入主观价值判断而产生不同程度的异化。同时,政府行政基于自身权力利益需要,天生就有垄断信息、拒斥公开的倾向。在韦伯看来,所谓“职务机密”这个概念,纯粹是官僚制的特殊发明,而且极少有其他的事务受到他们如此热切地拥护。[20]既然如此,就迫切需要一种可以制约行政官僚制的权威从外部打破政府的信息垄断。韦伯寄希望于强势的代议制民主,试图利用立宪体制下的“政府对议会负责”的权威控制,并通过严格而富有实效的人民选举选拔和培养领袖,据此对抗和控制具有自闭倾向的行政官僚制。[21]代议制本质是各方参与的民主审议机制,价值中立的民主过程是公共利益判断的程序载体,作为执行机构的政府本身无权替代这一民主过程而自行作出公共利益判断。在我国行政主导的语境下,虽然政府的公共利益自主判断已极为必要,但基于主权逻辑下政府向人大负责、受人大监督的关系,仍需经由来自人大的审视。就此而言,“人大——政府”的主权逻辑,提示了关于公共利益判断的主体程序结构。据此,在基于“人民——人大——政府”主权逻辑的信息公开模式下,政府向人大报告工作,无权以例外事项或“三安全一稳定”理由拒绝公开相关信息。人大是公共利益的最终判断主体,何种信息因涉及公共利益而不宜公开,以及在何种范围内公开,由人大依据民主审议程序作出符合公共利益的判断,政府据此公开。在这一主体程序结构下,政府义务规避的制度管道被堵塞,公共利益亦得到民主审议程序的守护。

二是架构政府与公众间的沟通桥梁,弥合信息公开专业性与公众理解的隔阂。

在“三公”经费公开等实例中,由于涉及财务会计的专业知识,绝大多数公众陷入了账目迷宫中,自然难以满意。舆论习惯于要求政府以尽量多的注释和说明方式提高可理解性,但忽视了专业性政府治理与公众理解之间,本就存在一道不可跨越的专业鸿沟。政府当然会利用这一鸿沟加以掩盖,但我们在通过公开倒逼政府阳光财政时,却不能从一个极端走向另一个极端——如果指望通过填补这道鸿沟使政府无处藏污纳垢,那么,这道鸿沟另一侧所具有的回应复杂社会的专业治理能力和治理体系,也将因对公众诉求的顺从而一并消失。这种关系,犹如空气之于火——离开了专业治理,政府将碌碌无为;而专业治理却可能成为政府腐败与浪费的遮掩。消除此种两难,还应借助于“人民——人大——政府”主权逻辑下的人大体制安排。严格来讲,依据这一逻辑,政府其实只需向人大阐辩明白,人大再向其所代表的公众公开。相比较个体公民,作为权力机关的人大有足够的能力和资源来支持其从专业性视角来理解政府财政。人大一般下设预算委员会或财经委员会,再不济也可聘请专家查账,或要求政府补充报告和接受询问。由此可见,人大实际是政府与公众间的桥梁,亦是弥合政府专业治理与公众一般理解两难关系的制度架设。这是现代民主的基本逻辑。我们对民主的理解,还没有遵循这一逻辑,因而在以“三公”经费为代表的财政公开陷入了政府高调为之与公众期待巨大落差的困局。所幸的是,新修订的《预算法》对于人大预算审查权的强调,也许是走出这一困局的一次重要契机,亦是以财政民主为牵引的民主政治发展的一次重要契机。

当然,强调人大在政府信息公开的职权发挥,虽符合“人民——人大——政府”的宪法逻辑,但必须直面人大疲软这一现实问题。也许会有质疑认为,人大的原本职权尚未有效发挥,此时又让它担当促进政府信息公开这一重任,是否会导致人大因承受不能承受之重,以致雪上加霜?这一现实问题确实存在。然而,监督政府信息公开本是人大职权应有之义,人大不能以任何理由推脱;而政府信息公开的实践问题,如上文所析,恰恰是人大职权缺位引发的制度逻辑错乱所致。因而,人大在政府信息公开的职权发挥,在应然层面符合宪法逻辑,在实然层面则可彰显人大的宪法地位。当然,人大职权行使,仍需要结构性的人大制度改革支撑,尤其是作为基础的选举制度改革,但无论如何,不可能在人大尽善尽美后才启动应有职权。上述质疑其实颠倒了因果关系,是人大职权不作为导致人大疲软,而人大疲软只有依靠人大职权行使来克服。因而,上述质疑忽视最重要的一点,人大监督职权行使反而是完善人大制度的契机。

(三)一点拓展:重新理解“公众参与”

在这一模式下,与行政行为不具有利害关联的公民,无权向政府申请信息公开,这在某种程度上淡化了公众对政府行政过程的直接参与。那么,随之而来的一个可能质疑便是,这是否排斥了公民对政府行政过程的参与?而公民参与的缺失,将进一步加剧公众的政治冷漠,乃至引发“公地悲剧”,并可能因人大的弱势而使政府系统有机会铸成一个牢固的专业“铁笼”,以理性之名名正言顺地拒斥民主。

应当强调,否认不具有利害关联的公民的信息申请权,并不等于否定公民对政府行政的参与。不具有利害关联的公民申请信息公开,可算公民参与的一种最为直接的方式,但实践证明,这种方式不仅实效不足,反而引发诸多问题。究其缘由,这一对公众参与的狭隘理解,曲解了公众参与的实质功能,因而也忽视了其在政府治理逻辑中的应有定位,使其脱离乃至僭越了政府治理的正常逻辑及对应制度框架,最终成为一种浪漫主义的激进方案。政府信息公开中的公众参与当然不能仅凭纯粹的激情,而应更加富有理性。在相关制度方案的设计上,只有正确理解公众参与的功能价值,充分关注公众参与与行政过程的逻辑关联,才能避免误入歧途。

在现代行政体制改革的总体背景下,公众参与是强势代议制民主之外对抗行政官僚制理性铁笼的又一方式,亦是近年来在新公共管理运动背景下兴起的行政体制改造的要义所在。[22]公众参与有机嵌入到行政过程中,既不凌驾其上颐指气使,亦不附随其后亦步亦趋。如萨托利所言,公众参与是微型民主的本质,为上层结构即民主政体,提供了关键的基础结构。[23]这一结构性的作用并非由公众以主权者身份直接决定政策,因为,无法克服的多元主义、实际存在的社会不平等、共同体范围内的偏见和意识形态,还有社会复杂性所决定的公共事务的高度专业性等残酷现实,无一不是公共协商作为一种实践理想所面临的主要挑战。[24]公众参与既然很难达成决策共识,那么就要对其有一种清醒的认识,明白它能够以及可以做什么。在现代个体主义社会,从利益迥异的“私人”到具有一定公共性的“公众”[25],在普遍意义上很难说是只谈付出的公共精神的驱动。个体利益关联才是“公众”的“黏合剂”。公众基于利益的参与,经由公共讨论的扩展,型构公共领域,作为“国家——社会”的基础结构对行政过程施加影响。它并不以决定决策为目的,而是希望通过汇聚各方意见以形成对行政过程有约束力的公共舆论,[26]以此优化决策的信息基础,在促进决策帕累托最优的同时,亦增强最终决策的合法性说辞。当公共舆论在公民参与过程中形成之后,便构成理性的民意力量。对此,代议机构当然不能无视,而应通过民意吸收机制将公共舆论导入主权逻辑,进而为治理逻辑输入民主资源,并施加压力促使政府治理调整。由此可见,公民参与在两种意义上影响政府治理:一是汇聚民意对接主权逻辑,由代议机构将民意转化为针对政府的主权压力;二是作为基础结构约束政府决策,为决策提供信息基础和舆论压力。

图二 公共领域影响政府治理的两个路径

一言以蔽之,公众参与指向决策的民主性与科学性。这亦契合公民知情权的深层需要——公民并非为知情而知情,而是以知情为民主相对缺失、过程相对封闭的行政决策扣上“紧箍咒”,倒逼决策理性,以保障维护自身权益。在这个意义上,政府信息公开申请实是作为公众参与行政决策的重要制度手段之一。基于此,应首先区分公众与决策的利益关联程度,从而设置对应的参与模式。这可以称为公众参与的“比例原则”,其要旨在于促进利益参与,提高参与的针对性,同时避免无效参与导致的资源浪费。当然,这种区分不是为了决定参与的资格,而是为了决定“参与的强度”。[27]具言之,有直接利害关联者意味着更高强度的参与,享有直接的信息申请权(这是下文讨论的治理逻辑下的相关制度设计)。而无直接利益相关者的参与,属于“公众”意义的参与,应遵循“人民——人大——政府”的主权逻辑。在这一维度,政府信息公开应做如下制度安排。第一,构建行政决策人大介入的常态机制,借助人大的监督权威,督促主动公开相关事实信息、决策启动理由,利用质询和询问机制,消除信息模糊性、保证公开全面性,同时及时整合民意诉求导入决策过程;第二,优化公众参与的公共领域支持机制,如基于言论自由的公共讨论,基于结社自由的社团力量组织化,以及基于专家理性的专业知识导引,既可为人大源源不断地输入理性民意,构造社会监督向宪法监督的制度联接点,也从一个角度形成对人大积极履行职权的民意压力。

五、基于治理逻辑的政府信息公开

“政府——公民”治理逻辑具体表现为政府行使职权的行政过程,载体是政府行政行为,公民因行政行为与政府职权发生利益关联,从而产生公民权利保障、权利受侵和权利救济等具体法律问题。公民为何服从政府并自愿接受政府的职权调整,是治理逻辑得以存在的基础问题,这构成政府行政的正当性追问。顺接“人民——人大——政府”的主权逻辑,政府行政的正当性来自于作为人民意志代表的人大,即政府由人大产生、对人大负责、受人大监督。在政府行政过程中,人大权威转换为人大立法,立法是经由民主程序所凝结的人民意志表达,以法律为准绳的行政职权行使,本质在于遵从人民的意志指引,从而获得公民的自愿服从。由此,具备“合法性”(合法律性)的行政活动便可以藉由法律的民主正当性而具备政治意义上的“正当性”。[28]因而,行政行为的合法性,即所谓“依法行政”问题,构成“政府——公民”治理逻辑的内核。

(一)“直接利害关联”的三个层次

行政行为本质上是对行政职权依据法律对公民权利义务关系的具体分配和调整,而公民对行政行为合法性的感知,源于公民认为行政行为侵犯其合法权益(财产权或人身权)的主观判断。就此而言,相对于“人民——人大——政府”主权逻辑下的“公共利益”,“政府——公民”治理逻辑的构造基点在于行政行为与公民之间的“直接利害关联”。

“直接利害关联”首先区别于“人民——人大——政府”主权逻辑下的“公共利益”。实践中公共利益和个人利益往往相互纠结,常常无法辨识。面对这一复杂情况,应抽丝剥茧,以个体利益与主体的关联性作为分析原点,即行政行为带来的利益影响是否可落实到特定的公民主体,如果可以,那么这一主体就与行政行为具有直接利害关联。此外,斯图尔特给出的一个判断模式可以作为辅助的参考,任何一类利益主体,只要制定法(隐含地或明确地)要求官员在制定行政政策时必须予以考虑,就享有起诉资格。[29]政府决策本是各方利益博弈过程的产物,据此引申,参与博弈的各方主体,当然有权申请信息公开。

另一方面,“直接利害关联”有效拓展了传统行政法“法律上利害关系”的范围,赋予行政行为的辐射对象以申请权。以《行政诉讼法》为标杆的“法律上利害关系”,由于对直接因果关系的强调而极大缩小行政行为的实际辐射范围。政府信息公开本就较行政诉讼更为主张公民参与,因而其申请条件也应相对宽松,如以“法律上的利害关系”为申请条件,必然有悖其内在目标。但如以“特殊需要”赋予申请权,又因无法准确界定而陷入空泛。“直接利害关联”介于二者之间,是对扩大公民参与和行政资源集约利用的权衡。据此,对“法律上利害关系”拓展的限度,可从以下三个方面把握:1.一定程度的关联性,它弱于直接因果关系,但又强于类似“万物相连”意义上的联系,可采用因果关系视域中的“如无前者,即无后者”标准。[30]2.行政行为对公民的人身权和财产权有基于合理预期的可能影响。此处不以实际损害为标准,主要考虑政府信息公开作为公民参与方式有助力决策的功能,因而可以在未决策前介入,且可有效预防实际损害。3.须为直观性感受损害(或损害危险)之主体。这是与公共利益相区分的要义所在。

以个体利益与行政行为的关联程度为标准,“政府——公民”治理逻辑下有关信息与公民的“直接利害关联”,可区分为三个层次,对应三种职权行为:1.法律上利害关系,其载体为具体行政行为;2.由分散的法律上利害关系所聚集,与公共利益并存,其载体一般表现为土地开发规划和项目建设等综合决策;3.公共利益的反射利益,其载体为环境保护、食品安全监管、产品质量监管等职权行为。

(二)对应的信息公开制度模式

对应直接利害关联的三个层次,治理逻辑下的政府信息公开制度可做针对性的构造。

1.具体行政行为框架下的信息公开

具体行政行为是行政主体在整合事实认定、法律依据和程序适用三方面信息的基础上进行判断、权衡进而决定的过程。行政行为的合法性,主要体现为以下五个维度的整合:行政主体是否符合权限;事实认定是否证据充分;适用法律是否正确;程序是否符合法律要求;结果是否遵从“事实认定+法律适用=行政决定”的三段论认定结构。随着信息公开理念的进步与实践的发展,越来越多的公民开始通过信息公开申请的渠道,要求政府公开与合法性相关的上述诸项信息,据此为其合法性质疑提供支持。在某种意义上,此种信息公开申请,可视为公民维权的策略性选择。在实际效果上,它将行政诉讼中行政机关的举证责任前移,从而为可能提起的行政诉讼等后续连环救济争取到主动性,并获得了另一条强制性要求政府回应合法性质疑的制度通道。

基于一般行政法理,政府实施行政行为所依据的信息,尤其是涉关合法性判断的核心信息,由于涉及到公民的法律上利害关系,应当向公民主动公开。公开的对象,包括作为行政相对人的公民和与行政行为具有利害关联的相关人。如果政府未主动公开,公民可向政府申请公开。这是正当法律程序原则的核心意蕴,也是强调行政行为说理性和可接受性要求的具体展现。特别在设置负担、限制法益和竞争性的行政行为中,从控制政府权力的角度讲,此举可有效防范政府借其掌握的“国家秘密、商业秘密或个人隐私”之认定权,来为违法行政行为做掩护,亦可清理信息公开的模糊地带,全面落实行政行为中的信息公开义务,从而有效促进依法行政。换言之,支撑行政行为合法性的核心信息,即使属于国家秘密、商业秘密或个人隐私,也应当向公民公开。

那么,这一做法会否引发“国家秘密、商业秘密或个人隐私”的泄露,抑或是否给予某些别有用心的人窃取重要信息的空间?这一担忧不足为患。一方面,与公民生活密切相关的绝大多数行政执法领域(许可、处罚、强制等)一般不会涉及诸如国防、外交、国家安全之类的重大国家秘密(绝密)。另一方面,制度的目的导向决定了单个制度只是服务于某个特定目的,制度在实现其目的的同时,不可避免地会产生其它方面的问题,基于系统论的视角,就需要配置制度帮助其解决后顾之忧,这也是制度体系的意蕴所在。向公民全部公开信息确实可能导致秘密泄露,但可以通过其他配套措施来防范。这些措施包括:针对关乎行政行为合法性的国家秘密,在向相对人公开的同时,应告知其遵守《保守国家秘密法》和《档案法》的保守国家秘密义务(必要时可参照涉密人员管理规定),如有违反将面临相关法律责任追究。[31]针对关乎行政行为合法性的商业秘密和个人隐私,应当在政府的主持下由双方签订保密协议,明确保密义务,约定相关责任。当然,在涉及商业秘密和个人隐私的信息公开中,政府应当在听取第三方意见的基础上进行判断(必须听取意见,但不以第三方是否同意为依据)。如果第三方认为政府的公开行为侵犯了其利益,也可以提起行政复议或行政诉讼。事实上,作为行为合法性核心依据的商业秘密和个人隐私,是否应向相对人公开,实是正当法律程序原则和第三方利益保护的权衡问题,而其折射的是基于不同的权利保护理念以及不同的信息来源形成两种制度冲突。[32]如果仅从政府信息公开制度的单维视角,这一权衡可谓“两难”;但如果从制度配套的系统论视角,则可轻易化解此“两难”,兼顾看似对立的两方利益。

在这一模式的信息公开下,还应特别说明具体行政行为的利害第三人申请有关行政行为信息公开的情形。这一情形常见于竞争性许可和政府公共给付行为。在竞争性许可中,上述因所谓商业秘密需第三方同意方可公开的做法,极易沦为暗箱操作的说辞。在如经适房和廉租房等政府公共给付行为中,享受到该给付利益的公民的相关资料信息应当公开,政府无须征求受益人意见再决定是否公开,受益人也不能以个人隐私为由拒绝公开。但应注意,无论是竞争性许可还是政府公共给付行为,虽然在与个体公民的关系上表现为具体行政行为,但其实质上承载着较强的公共利益,因而尤其应当通过公开接受公众监督,且必须要向直接利害关联的第三方公开,而不能以商业利益或个人隐私作为拒绝理由。

随后一个问题,政府在向具有利害关系的公民公开相关信息后,是否应向社会公开?在行政处罚实践中,为追求警示效应,政府经常将公民违法行为单方决定公布于众。按照《条例》的设计,这一做法是面向社会的执法信息公开,似乎于法有据。但应注意,此处面向公众的公开由于与公民无利害关联,实则进入“人民——人大——政府”主权逻辑,应遵循经由人大渠道的公开程序。当然,人大可以通过明确的授权(伴随相应的监督),将此类对于行政过程而言确有必要公开的信息交由政府自行判断。但无论如何,是否公开的实质判断,涉及到利益衡量问题,即公开价值追求与公开对违法行为人权益的损害间的衡量。

2.大范围法律上利害关系聚集与公共利益共存的信息公开

在城市化和工业化建设进程中,由于大规模的土地开发和项目建设,具有直接利害关联的“政府——公民”关系,经常呈现为大范围的复合状态,分散未经组织的个体利害关联被裹入整体性的公共利益中,以至于稀释了公民个体的直接利害关联强度。加之政府公共利益的运作模式,以近乎绝对的优位顺序凌驾于个体私益之上,排斥了利益衡量的空间与必要。借助于调整范围的广泛性和对象的相对不特定性,而政府通常以制定规则(命令、决定)的方式替代具体行为调整,将具有直接利害关联的公民一并隐没其中,本属于具体行政范畴的行政行为由此变身为抽象行政,进而以此为由阻断了立足于具体行政行为的相关制度救济,同时借抽象行政的定性逃避应有的合法性审查。此类事务的信息公开也因此脱离了行政行为合法性判断框架,政府的信息公开义务与合法性证成脱节,公共利益话语理所当然地成为信息屏蔽的挡箭牌。政府行政的正当性也因此受到波及。

有鉴于此,相关理论更新和制度调整成为必然。2015年《行政诉讼法》修改取消了原第11条设置的“具体行政行为”之可诉范围限制,以兜底条款明确宣示“行政机关侵犯公民人身权、财产权等合法权益”即为可诉,并将征地拆迁、社会保障等易稀释直接利害关联的行为明确纳入受案范围。其意义在于,还原以公民财产权或人身权受到侵害的直接利害关联标准,将其从公共利益的迷雾中剥离出来,由此消除合法性审查的空白区域。当此问题得以澄清,在相应的政府信息公开领域,有法律上利害关系的公民理应遵循具体行政行为的信息公开制度模式。具言之,这一领域的信息公开,包括三个层次:第一,政府依据《条例》第9-11条对应具体领域主动公开;第二,公民以直接利害关联申请相关信息公开,并可以合法权益受侵害为由提起行政复议和行政诉讼;第三,由于涉及到一定数量的公民,可视民意状况等具体因素启动人大介入机制,对接“人民——人大——政府”主权逻辑下的政府信息公开模式。

还应注意,此处集中呈现的“公共利益”,在一定程度上决定了与上述具体行政行为下的信息公开模式的重大差异。具言之,“公共利益”可能意味着大规模城市开发和项目建设中涉及的国家秘密和商业秘密需要得到一定程度的保密,这就与在其中具有法律上利害关系的相对人无保留获得信息权之间发生了冲突。偏向任何一端均非良策。此时应当以“公共利益”导入人大机制,将此冲突交由人大权衡。其中缘由已在上文述及。

3.基于公共利益“反射”的信息公开

反射利益是源于公共利益的“反射”而间接给予的公民利益。前辈法学家范扬对“反射利益”的分析颇为精彩:“是指由于法律保护公法间亦规定国家应对人民为一定行动使人民受某种利益,而不认其得为主张。此时因不具备意思之要素,不认其有权利。此际其单纯之受益,乃出于法律规定之结果,易言之,即出于法律规定之反射作用,故亦名反射利益……凡法规单为公益,规定国家应为某种行为,而人民不得为自己利益而请求之场合,其人民得享受之利益,皆为权能或反射利益。”[33]由于利益的间接性和受益对象的不确定性,公民个体一般不能单独主张。德国、日本也将此排除在私人享有的法律利益范围之外,但晚近以来该理论有了发展,即如果该利益可以确定为一定地域的独占性利益,即可获得司法救济。[34]也即,当反射利益基于合理预期可以辐射至特定时空的公民个体,那么公民就可以进行利益主张。此时,公共利益在特定的意义上与公民个体形成直接的利益关联,相应的,相关领域的政府信息公, 开则对应采取上述第二种模式。这一理解,在限制“特殊需要”申请的情形下,也在相当程度上弥补了上文所述公众在无直接利害关联的前提下申请信息公开造成的“心理真空”。

一般情况下,反射利益如无法确定可落实到公民个体,那么就无疑属于纯粹公共利益范畴,因为公共利益本身就是由不确定的个体利益所构成。这一情形下的信息公开,则应回到主权逻辑模式。在治理逻辑维度,依据我国宪法体制的职权分工原理,可由作为法律监督机关的检察机关提起公益申请,其中原理与公益诉讼模式近似,即检察机关对行政机关的职权行为进行监督。公益诉讼以及基于公共利益的信息公开申请,均是监督方式之一。不过,由于检察机关提起公益诉讼尚未付诸实施,相关制度设计仍待考量,与此有关的检察机关提起公益申请也暂时无法启动。作为一种设想,有待实践推动。

结 语

现代行政权的扩张和行政主导的权力运作,在满足福利国家给付功能和经济社会政策调整效率的同时,极易陷入行政专断的极端。基于主权权威的议会控制与基于民主理论的公民参与,构成遏制行政专断的两大机制。在宪法体制中,二者分属主权逻辑与治理逻辑,并基于两大逻辑的结构关联形成良好的配合状态——前者从外部规导行政过程,检验正当性基础;后者从内部填充民主资源,培育合法性认同。

信息公开是防范行政专断的一种具体方式,可谓扣在政府头上的“紧箍咒”。政府信息公开制度兼具议会控制与公民参与两大制度方案,既基于主权逻辑向代议机构报告工作,接受代议机构监督,又顺应治理逻辑下的公民知情权诉求履行公开义务。二者本应有序分工,协调并致。然而,我国的这一制度设计,却人为割裂了上述逻辑关联。《条例》一方面通过自我立法全然超脱人大控制,无视有关政府信息公开的既定人大体制安排,另一方面则曲解了行政过程中公众参与的应有定位,使其脱离乃至僭越了政府治理的正常逻辑,不仅无助于公民知情权的实质保障,浪费了大量行政资源,还在很大程度上冲淡和抑制了行政过程中基于直接利害关联的信息公开诉求,激情有余而理性不足,最终陷入“公民享有不受限制的知情权,但极易化成泡沫;政府负有严格的信息公开义务,但可轻易规避”的困境。这一困境,透射出政府信息公开制度的“合法性悖论”:以鼓励公众参与为初衷的政府信息公开,本意在于矫正行政过程的“民主赤字”,但却由于与作为正当性来源的主权逻辑的自我割裂,以及自身的运作偏差,陷入一种更深刻的合法性危机中。有鉴于此,政府信息公开制度应当回归宪法体制的运作逻辑,分别对应“人民——人大——政府”的主权逻辑和“政府——公民”的治理逻辑进行制度化构造,实现其在宪法体制中的特殊价值和功能承担。概括来讲,基于我国宪法的“人民——人大——政府”之主权逻辑,政府由人大产生,向人大负责,受人大监督。遵循这一逻辑,对于那些与公民个体没有直接利害关系的信息,政府信息公开的首要维度是向人大公开,而人大作为人民的意志代表,经过是否属于“国家秘密、商业秘密和个人隐私”的权衡之后,向人民公开。这一方式,可借助于人大权威回应实践中以“公共利益”为由的义务规避困境。另一方面,在“政府——公民”治理逻辑中,区分直接利害关联的三层次,确证信息与公民个体的利益关联程度,据此分别构建公开模式。具言之,在基于“法律上利害关系”的具体行政行为下,信息是行政主体做出行政行为的基本依据,直接关系到行政行为的合法性,基于正当程序原则,行政行为的所有信息应当全部向行政相对人公开,至于其中可能存在的泄露国家秘密、商业秘密或个人隐私问题,应当通过《保守国家秘密法》、《档案法》及相关保密协议等配套制度予以解决。在基于“大范围法律上利害关系聚集并与公共利益共存”的土地规划开发等职权行为下,涉及行为合法性的信息也应完全公开,但如与公共利益形成冲突,应对接主权逻辑交由人大平衡。在基于“公共利益的反射关系”的环境保护、食品安全监管、产品质量监管等情形下,如反射关系可落实至特定时空的公民个体,则采取“聚合型法律上利害关系与公共利益并存”模式;如不能落实到公民个体,则回归主权逻辑的公开模式,并在治理逻辑下借鉴检察机关公益诉讼模式由检察机关提起公益申请。

现行《条例》作为行政法规,是行政机关为执行法律规定或履行国务院行政管理职权事项而制定的,尚可对应于传统的以公开促进规范的制度定位。然而,对于“人民——人大——政府”的政府信息公开主权逻辑,作为行政法规的《条例》显然无法包容,因为这一关系已经涉及到宪法层面上的基本体制安排。并且,公民知情权与政治权利的密切关联,决定了以行政法规作为规范载体,不符合《立法法》第8条第(五)项确立的限制政治权利的法律保留原则。此时,有必要向作为宪法性法律的《政府信息公开法》升级。但需要补充的是,如果没有特别的需要,其实并没有必要专门制定《政府信息公开法》来规范这一关系,因为在既有的组织法体系和《监督法》中,已经对这一关系做出了具体的制度安排。尤其是《监督法》规定的专项工作报告制度,实际上就是这一逻辑的制度化表达。

作为行政法规,《条例》可以包容“政府——公民”的治理逻辑。但也应注意,包括《行政处罚法》《行政许可法》《行政诉讼法》等在内的具体行政立法中,已经通过保障行政相对人合法权益的原则宣示及正当法律程序的行政法治理念,对这一逻辑中关乎行政行为合法性的信息公开表达了立场。在这一维度,《条例》可以加以一般化和体系化,以明确政府信息公开义务的履行方式和责任承担。同时,应当适当调整《保守国家秘密法》与《档案法》,以求与这一逻辑的基本精神相符合。

注释:

[1]参见《最高人民法院公报》2015年第11期;具体报道参见蓝天彬:《南通父女以生活需要为由提94次政府信息公开申请》,载凤凰网:http://news.ifeng.com/a/20150302/43250545_0.shtml,最后访问时间:2016年4月13日。

[2]参见《中国行政透明度观察报告2010-2011》,法律出版社2012年版,第18页。

[3]参见吕艳滨:《政府信息公开制度实施状况——基于政府透明度测评的实证分析》,载《清华法学》2014年第3期。

[4]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第217页。

[5]参见国务院《政府信息公开工作年度报告汇总》(2012-2015),载中国政府网:http://www.gov.cn/index.htm,最后访问时间:2016年4月13日。

[6]《申请公开杨达才工资学生:早料到被拒结果》,载网易:http://news.163.com/12/0921/07/8BTL7S720001124J.html,最后访问时间:2015年12月16日。

[7]参见北京市高级人民法院行政审判庭:《北京市审理政府信息公开案件疑难法律问题调研报告》,载李林、田禾主编:《中国地方法治发展报告(2014)》,社会科学文献出版社2015年版,第121页。

[8]参见段国华、后向东:《政府信息公开:成效可观、未来可期》,载《中国行政管理》2014年第6期。

[9]参见[挪威]A.艾德:《作为人权的经济、社会和文化权利》,载A.艾德等主编:《经济、社会和文化权利》,黄列译,中国社会科学出版社2003年版,第22-23页。

[10]参见刘茂林:《宪法秩序作为中国宪法学范畴的证成及意义》,载《中国法学》2009年第4期。

[11]在这个意义上,抽象的国家义务层次区分理论,因为没有关注到宪法体制内部国家机构之间的职权关系,自然也就遮蔽了各国宪法体制的差异及由此带来的具体义务履行方式的差异,因而只能是一种抽象的普适性。就此而言,比较法意义上的政府信息公开的制度比较、借鉴和移植,如果不能深入到宪法体制的运作逻辑,其意义是值得怀疑的。这也是简单借鉴西方普遍获得信息自由模式所面临的一个反思向度。

[12]当代中国的主权逻辑涉及国家治理体系与执政党及其领导的群众路线、政治协商进行结构性的主权整合问题,即中国人民在中国共产党的领导下如何凝聚人民意志,以及如何将人民意志转换为国家意志的过程,本文主题所限,不对此展开深入论证。在这个意义上,本文所谈的主权逻辑,实际是将常规政治之外的主权行为切割出去,仅讨论经由人大制度展现的常规主权运行。

[13]宪法这一二元逻辑的本质追问是,作为主权者的人民通过何种形式实现人民主权。近现代宪法理论一般延循代议制的逻辑构造,即作为主权者的人民通过委任代表组成代议机构行使国家权力,由此形成主权意义上的人民——代议机构关系与统治(本文倾向于使用更为客观的治理)意义的代议机构所实施的统治行为,即政府——公民关系。这一二元逻辑在近现代思想史上可谓源远流长,一般模式由洛克在《政府论》和密尔在《代议制政府》中建构。不过,卢梭有关主权者——政府——臣民结构,以及西耶斯在卢梭基础上对卢梭的反思和进一步发展的代表制构造,也极具启发意义。

[14]主权逻辑与治理逻辑的转化,是这一二元逻辑的枢纽,亦是各思想流派的思想立足点与立场的浓缩。

[15]参见叶必丰:《具体行政行为框架下的政府信息公开——基于已有争议的观察》,载《中国法学》2009年第5期。

[16]参见王敬波:《政府信息公开中的公共利益衡量》,载《中国社会科学》2014年第9期。

[17]参见[美]理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第7-8页。

[18]参见王锡锌:《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,载《中国法学》2008年第5期。

[19]前引⑯,王敬波文。

[20]参见[德]马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2010年版,第71-72页。

[21]参见[英]戴维·比瑟姆:《马克斯·韦伯与现代政治理论》,徐鸿宾等译,浙江人民出版社1989年版,第106-126页。

[22]参见[美]文森特·奥斯特罗姆:《美国公共行政的思想危机》,毛寿龙译,上海三联书店1999年版,第17页。

[23]参见[美]乔万尼·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,世纪出版集团、上海人民出版社2009年版,第128页。

[24]参见[美]詹姆斯·博曼:《公共协商:多元主义、复杂性与民主》,黄相怀译,中央编译出版社2006年版,第17-19页。

[25]所谓公众,由不特定数量的公民组成,是作为主权者的人民在治理逻辑下的映射,在代议制层面由代议机构及代表,在社会层面则是公共领域的构成力量。

[26]参见[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第91页。

[27]参见王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,载《清华法学》2009年第2期。

[28]参见前引⑱,王锡锌文。

[29]参见前引⑰,理查德·斯图尔特书,第89-90页。

[30]参见柳砚涛:《论行政诉讼中的利害关系——以原告与第三人资格界分为中心》,载《政法论丛》2015年第2期。

[31]参见王锡锌:《信息公开的制度实践及其外部环境——以政府信息公开的制度环境为视角的观察》,载《南开学报》(哲学社会科学版)2011年第2期。

[32]参见刘飞宇:《行政信息公开与个人资料保护的衔接——以我国行政公开第一案为视角》,载《法学》2005年第4期。

[33]范扬:《行政法总论》,中国方正出版社2005年版,第36-37页。

[34]参见沈岿:《公法变迁与合法性》,法律出版社2010年版,第202-205页。


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