【摘要】为回应转型时期特别是现代社会的复杂情势，现代社会必然由法治国家向行政国家迈进，而在此过程中积极行政的拓展与自由裁量权的扩张必然导致行政纠纷的剧增。为有效缓解社会转型时期行政所面临的合法性危机，预防和消解与日俱增的行政纠纷，必须转变传统形式法治下的治理模式，充分引入公众参与，在行政过程和司法解决过程中分别注入民主酵素。由于公众参与既具有功效价值更具有本体价值，因而其对于行政合法性的补强以及行政纠纷的防范与消解有着不可忽视的意义。欲使公众参与发挥积极功能，必须辅之以必要的配套机制和制度要素。
【关键词】行政合法性危机；行政纠纷消解；公众参与；实现机制
任何规定，即使它充分考虑了具体情境，如果它不同时加强在政治公共领域中的地位，因而推进他们对政治交往—只有在那里才能澄清平等地位的相关方面—的参与，就没有对私人自主地追求生活规则的平等权利作出恰当的具体化。基本权利的实现与这些公民政治自主的实现应该是同步的。
——[德]尤根·哈贝马斯
行政纠纷，简单地说，即是公民与行使公权力的行政机关之间所发生的纠纷{1}。从法社会学意义来理解纠纷的性质，我们也可将行政纠纷界定为行政相对人的行为因违反行政法秩序或与行政法秩序发生了某种关联，由此而产生的与掌控公权力的行政主体之间的利益冲突{2}。
近年来，伴随我国社会的快速转型，行政纠纷在数量上呈现出逐步上升的趋势，而且在性质上也体现出日益复杂与纠结的特征，甚至严重影响到社会和谐与政治稳定。就其直接发生机理来说，原因当然不止拘于一端，其中既有因行政机关实施具体行政行为如行政处罚、行政强制、行政征收、行政许可、行政登记、行政确认、行政裁决、行政补偿、行政合同等引发，也有因对行政机关的抽象行政行为不服而引起。在纠纷的消解与处理模式上，实践中我国基本仍是沿袭传统社会的严格规则主义语境下的做法，即不但在事前（如具体的行政过程中）排斥相对人（或利益相关人）的参与或缺乏具有深度的参与，而且在纠纷发生后的处理中（包括在行政复议和行政诉讼当中）同是缺乏实质性参与所需要的富有意义的协商与沟通，因而最后难以达到纠纷的消解与最终解决。本文试图从考察我国转型社会的行政纠纷的发生机理出发，然后具体分析传统纠纷消解模式与现代社会行政纠纷之间的紧张关系，最后尝试在此基础上倡导在行政过程和司法过程中引入充分的公众参与机制，以强化行政决策和裁决结果的合理性与正当性，最终达到有效预防或消解行政纠纷之效果。
一、转型社会的行政纠纷及其与传统纠纷消解模式之紧张关系
（一）转型社会的行政纠纷及其发生机理
目前，我国正处于传统社会向现代社会的转型过程中，在经济体制上正由计划经济或有计划的市场经济向社会主义市场经济体制迈进，政治上逐步朝民主法治道路转型，文化价值上愈来愈呈现出多元化特色。根据一般的理解，这个过程也是一个由传统向现代转型的过程。然而，也正是由于转型社会所具有的这些特质，使得社会中利益主体多元化趋势日趋加重，政府角色与功能亦经受前所未有的挑战。于是，社会主体与行使公权力的行政机关之间所发生的行政纠纷在性质上体现得越来越复杂、在数量上则呈逐步上升的趋势。
1．社会转型时期的“积极行政”导致行政纠纷不断增加
本来，市场经济条件下，政府的功能与角色应当定位于放松管制，由市场机制对各种资源予以充分地配置。然而，由于市场机制同样会存在先天不足和“市场失灵”，因而在客观上需要行政部门对市场经济条件下的各种利益进行积极主动的干预、调整和规制，根据社会中各类主体的需求作出及时的调整和回应，以为市场失灵现象提供一种纠偏机制。实践证明，政府干预在市场经济条件下是非常必要的。
此外，同样由于市场这种非人为机制的先天弊端，如果放任自由经济的发展，则势必造成甚至强化社会极大的不平等，从而不利于社会正义的实现。因此，传统行政法意义上政府仅仅在消极意义上保护人民的自由财产权利不受侵犯的“消极行政”显然难以适应现代社会的需要，政府除了消极地收敛其权力工具以不致对公民的权利进行侵犯之外，还必须承担起广泛地干预经济、安排福利的社会责任。有学者正确指出：“当代国家已经不是只需要从社会的外部保障国民的安全和自由交换秩序就足够了的‘夜警国家’，而是为了实现特定的政策目的更直接和积极地干预经济活动，或为了从实质上保证国民的生活而广泛地提供种种服务的‘福利国家’或‘社会国家’”{3}。从“夜警国家”向“福利国家”或“社会国家”的过渡，实际上便是“消极行政”向“积极行政”的转型。然而，不容忽视的是，行政机关所需干预的事项越多，对社会生活调节力度愈大，其所需作出的决定（决策）也就会越多，相应地，由此导致的“政府失灵”同样在所难免，行政管理相对人对其决定（或决策）不满而导致的行政纠纷发生的可能性也就越大。近年来，全国各地因企业改制、征地拆迁、行政给付、环境保护、工程建设等引起的为数众多的行政纠纷，很大程度上即是社会转型时期的政府“积极行政”理念下的结果。
而且，在积极行政理念下，部分出于行政管理效率的考虑，[1]许多本应通过政治（立法）过程予以协商解决的价值问题难免被行政机关简约为事实问题，运用技术理性简单地予以解决，而没有顾及社会公众的偏好和诉求，从而容易受到公众的抵制和抗拒，这也在很大程度上增加了行政纠纷的发生几率。
2．自由裁量权的逐渐扩张亦导致行政纠纷的进一步上升
与积极行政紧密相关联的是自由裁量权的扩张问题。根据英国学者戴雪（A. V. Dicey）以来的古典法治主义者的主张，行政机关只能根据立法机关的法律指令来执行管理职能，而不应当享有任何自由裁量权。但事实证明，这种主张注定只能是一种理想。在现代社会，随着社会生活的日益繁复，特别是基于行政管理效率和经济效率等方面的考量，[2]行政领域自由裁量权的扩大是必然之势。美国著名法学家罗斯科·庞德通过实证考察后得出结论认为，“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。”[3]根据美国学者理查德·斯图尔特的归纳认为，自由裁量权主要来源于以下几个方面：一是立法机关可能授权每个行政机关在特定领域承担完全责任，并且明确指出，在这个领域内，行政机关的选择完全是自由的；二是立法机关可能发布旨在控制行政机关选择的指令，但是由于这些指令的概括性、模棱两可性或含糊性，它们没有明确限定针对具体情形应作出什么选择；三是立法机关排除对行政行为的司法审查{4}。在以上三个来源中，导致自由裁量权泛滥的主要因素在于立法机关所制定的法律或指令缺乏明确性，尽管造成这种模糊性的原因是多方面的，比如说既有客观上立法者的智识的局限性、经验的可变性、语言文字的局限性；又有主观上的立法动机和故意回避等因素，等等。但是，无论如何，只要存在自由裁量权，便可能存在不同主体对事实的判断、对价值的估量以及对规则的理解上的不同见解，因而也避免不了行政纠纷的产生。而且，在自由裁量权这根“魔棒”之指使下，可能使得其他限制措施更是显得力不从心而难以控制行政机关的恣意妄为，正如有的学者所言，“这些发展（指自由裁量权—引者注）还削弱了在外部控制基础上产生的限制原则；当我们希望政府积极地，但更为公平地行使其权力时，这些限制原则就无济于事了。”{5}甚至可以认为，行政机关所拥有的自由裁量权越大，便越可能对公民的权利造成侵害，行政机关与管理相对人之间的分歧可能性越大，行政纠纷的发生几率也就可能越高。
（二）我国传统的行政纠纷消解模式
在行政纠纷消解上，尽管我国在形式上亦具有多元的解决模式，如行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议、行政诉讼和信访解决模式等等，但实际上，我们毋宁沿袭的仍是传统行政法的理念与模式，例如对于纠纷的事前防范，传统行政法将希望主要寄托在制定法的防御与制约功能方面，即防范行政机关滥用权力从而对私人自主权进行恣意侵害。对于行政相对人的积极参与，则不管是事前还是事后，规范的吸纳能力显然不够。尽管近年来的一些行政规范亦曾注意到这些事前手段，但实践中仍贯彻不够，以致并不大利于行政纠纷之事前防范与事后消解。[4]究其成因，则与我国长期以来奉行的形式法治浪漫主义不无关联。
在传统“法治国”语境下，“无法律即无行政”被作为一条金科玉律而予以尊奉。根据规范的民主理论，法律只能由民选的立法机关制定，行政机关无权制定规设权利义务的法律规范，其角色和功能定位是立法机关的法律执行机关。因此，在传统行政法理念中，形式主义、规则主义是主导原则。一般认为，规则主义下的形式理性法具有较好的精密性和完备性，行政机关在履行行政管理职能时只要严格遵守和运用这些既定的法律规范，一般就不会对公民的权利和自由造成侵损。
于是，在这种严格规则主义基调的主导之下，行政过程基本是封闭式的，它无需社会公众的参与，更不需要向社会公众开放，甚至也无需向行政相对人开放，决策结果亦显得颇为刚性。相应地，对于因此而产生的行政纠纷，其解决方式也缺乏一定的柔性，因为“丁是丁，卯是卯”的法律规范已经规定了行政机关可以而且也只得如是决定，不大可能存在过多的回旋余地。这一点，除了在我国传统行政决策过程中得到完整的反映外，在我国修订前的《行政复议条例》和现行《行政诉讼法》中体现尤为明显。对于行政案件，无论是在行政复议或司法诉讼阶段，法律规定一律不适用调解方式，因为，“根据这样的程序设计，并不太需要相对人的参与和监督，完备的条件和严格的内部程序，已经足以保证形式与程序上正确的行为，其合法性本身则值得信赖。”{6}
（三）当下社会的行政纠纷与传统纠纷消解模式之紧张关系
如果说在传统社会中，严格规则主义法治模式还能勉强传达立法机关的立法指令从而维护行政机关的合法性并藉此促进形式正义的话，则随着传统“法治国”向现代“行政国”的逐渐转型，传统形式主义法遭受了前所未有的严峻挑战。事实上，面临福利国家的诸多问题，以及立法所固有的滞后性与僵硬性的特点，立法机关无法（甚至也不想）就社会生活的方方面面制定出一系列完备无暇的规范供行政机关参照执行，因而不得不赋予行政机关必要的自由裁量权。然而，尽管此处亦冠名“赋予”，但实际上从规范意义上说，行政机关所拥有的这种如此宽泛的自由裁量权很难被认为是从立法机关机关“传送”而来的，[5]因而由此便产生了所谓的“行政合法性危机”。
一般认为，自由裁量权的行使在本质上是一个立法过程{7}，因而只有民选的代议机关才有权力行使。在此过程当中，受决策影响的各方利益之间必然存在着相互的紧张与冲突，其中既有基于事实方面的各种争端，也有因为价值偏好方面的不同诉求，立法过程毋宁是为这些相互冲突的利益搭建一个对话与协商的平台。
与社会转型与社会变迁不甚合拍的是，我国目前的行政纠纷处理模式基本沿袭了传统形式主义法语境下的方法，具体表现为处理方式较为僵硬与单一，过于漠视或忽视行政相对人的利益诉求与合理主张，不但在行政过程中排斥或忽视社会公众或利益相关人的参与，缺乏必要的沟通，而且，对于事后的纠纷处理，不论是行政机关抑或是司法机关均是在一个相对较为封闭和刚性的过程中进行的，过于忽视或漠视相对人的价值诉求，缺乏与相对人进行必要的沟通与协商。[6]除了行政机关在决策过程中疏于将利益主体的争议纳入事后协商事宜之外，在司法过程中，对于利益相关人的价值诉求，更是讳莫如深，即“拒绝把激烈对立的价值争议引入审判来进一步限定人们对司法过程的参加或同司法的接触，并抑制关于审判信息的自由流动”{8}。因而以至于司法正当性亦成为人们今天所关心和质疑的问题。总的说来，对于我国目前的行政纠纷解决制度，引用我国行政法学界一位权威学者的话说，“整体上均面临权威性不足的困境”，以致“行政纠纷解决的结果很难得到当事人的信服”{9}。
近年的实践证明，我国目前的纠纷处理方式不但没能有效地消解上述的行政合法性危机，甚至常常在某种程度上加重了这种危机。而且，与西方国家不同，我国现行司法体制不支持司法审查，对于行政机关的抽象行政行为（规范性法律文件），公民不能提起诉讼，除了少数属于“规定”的规范性文件以外，甚至也不能提起行政复议。于是，我国现行行政复议和行政诉讼语境中所谓的“合法性审查”，不过是西语中legality （“形式合法性”，formal legali-ty）意义上的形式审查而已，而绝非legitimacy或le-gitimating （“正当性”、“实质合法性”）方面的实质审查。于是，在此等纠纷解决框架中，加上我国司法机关在行政裁判中立性方面的所存在的结构性缺陷等问题，最终的处理结果显然可能对行政机关更为有利。况且，作为充当司法裁判之准据还可能包括行政机关在自由裁量权下所颁行的各类规范性文件。
很显然，对于转型时期积极行政下所引发的行政纠纷，特别是对于重大经济社会政策等不服而产生的行政纠纷来说，运用传统的解决模式，当然不利于纠纷的消解。尽管在现行的法律框架内，处理结果可能完全符合形式法律之规定，但是，这并不意味着行政纠纷在社会心理学意义上的真正消解，而最多只是在现行制度化框架之外暂时隐匿，其内在紧张可能并未得到任何程度的消弭。因此，怪而不怪的是，一方面，除了近年来无论在行政复议还是行政诉讼案件的受理与结案数量历年呈上升趋势之外，另一方面，许多行政纠纷甚至没有被诉诸制度化的解决途径，而往往求诸非正式的方式如集体上访、找党政部门，[7]甚至以极端的非制度化方式（如暴力方式）作为解决途径。所有的这些事例，均从不同方面充担了尽管近年来我国在行政纠纷的处理机制上不断健全而行政纠纷却不降反升的最好注脚，同时也说明了我国现行行政纠纷解决框架与当下社会中的行政纠纷之间的紧张关系。
二、公众参与对于现代社会行政纠纷消解的意义
（一）公众参与—行政纠纷消解创新方案
在理想型法治国家“无法律即无行政”语境中，所有法律均由民选的立法机关依照严格的程序创设，行政机关仅作为立法机关的法律执行者（而非管理者）而存在。因此，行政机关所实施的执行行为，尽管人们对其“理性”或“合理性”大可表示置疑，但在正当性意义上，至少是毋庸置疑的，行政机关的执行职能之正当性是通过立法机关赋予或通过立法机关所制定的法律来传送的。在传统“法治国家”向现代“行政国家”转型的过程中，“法律之治”（rule of law）勿宁是一种所谓的“规章之治”(rule of rules){10}。然而，这种脱离了立法机关的明确授权的积极行政与行政立法，其合法性（正当性）问题无论如何也难以绕开。在西方有的国家，缓解这一危机和解决行政纠纷的救济手段之一是拓展民众的诉权，行政相对人不但可以就行政机关的具体行政行为提出诉讼，而且利益相关人可以就抽象行政行为（规范性文件）的合宪性问题提起司法审查。
就我国来说，现行法律对行政纠纷的吸纳能力颇为有限，由于政治体制的不同，我国法律只赋予了公民就具体行政行为提起诉讼权利；对于抽象行政行为，除了一部分（“规章”之外的“规定”）可以通过现行行政复议法而得到行政机关的内部审查（复议）之外，对于其他规范性文件，既不能提出复议，也不能提出诉讼。[8]
为有效消解行政合法性危机，缓解我国行政纠纷不断攀升的态势，至少在某种程度上消解某些因行政合法性危机而引起的行政纠纷，我们首先应为消弭当前困扰我们的行政合法性危机探寻制度创新方案。然而，创新方案不能仅仅甚至不能主要借助目前的制定法，相对于积极行政理念下的行政权的扩张，有限的制定法本身不足以支撑行政合法性。正如有的学者所洞察到的，“将政府权力控制在制定法规定的范围内并确保一种最低限度的形式正义，已经不再是衡量行政行为合法有效与否的充分标准了”{5}1759。而且，在目前我国无法借助司法审查途径的情况下，我们初步认为，可以从行政机关自身内部和外部两个层面来探索适当的合法化途径，以塑造新的正当性，预防并减少行政纠纷。第一，赋予社会公众和利益相关人参与行政程序的权利。鉴于现代行政法的功能不再仅仅是消极地防遏国家权力侵犯私人的各项自由，而更重要的是为各种相互竞争的利益提供一个可以对话、交流和协商的平台，因此，从自我合法化角度出发，有必要将现代行政过程还原为一个政治过程（立法过程），模拟立法过程中的民主程序并将之引入行政过程，在此过程中充分吸纳社会公众之参与，确保行政程序中可能受影响的各方利益得到公平的代表，使其利益诉求有机会得以充分地表达，其价值主张得以充分地阐述，以有效消解因排斥公众参与而随后可能导致的行政纠纷。
第二，赋予社会公众和利益相关人积极参与诉讼程序的权利。鉴于“国民对行政过程的参加并不能完全替代司法控制”，而且“行政参加（即行政参与—引者注）和信息公开等国民行动只是在司法作为保障手段而实现制度化的基础上，才可能真正达到有实际效果的控制”{3}252，因此，作为一种传统手段，司法诉讼仍是保障公民权利、强化行政合法性、消解行政纠纷的一种重要手段。不过，欲充分发挥司法的积极功能，这里有必要倡导一种既积极能动又消极中立的司法观，即在司法过程中同样必须充分重视公众参与的地位与价值，充分保障利益相关人的权利诉求，并使之力量能达到与行政权力的良好平衡，实现真正的地位平等，这也是现代社会中司法民主观的体现。在这个意义上，“应该把诉讼，审判看作在背后直接间接地拥有利益集团做后盾的当事者对行政就其权力行使的恰当与否挑起积极论争的场所，双方进行的对话和争论同时也是面向一般国民的支持要求和呼吁。”{3}253作为积极能动的方面，则要求司法机关作出更加积极的控制努力，对行政机关的强势地位予以适当地控制与纠偏，比如应当“认真审查在政策决定的形成阶段有关人们的利害是否得到了充分的代表和反映，执行阶段行政机关的裁量从法的观点来看是否可以容许”{3}251。
（二）公众参与模式对于行政过程以及消解行政纠纷的价值
在现代行政法治语境中，一般认为，理性（ra-tionality）与正当性（legitimacy, legitimating）是两大极其重要的目标，也即是我们通俗意义上所说的决策的科学化与民主化{11}我们此文倡导的公众参与模式，其对于行政过程以及在消解行政纠纷方面的价值，主要是通过韦伯意义上的“功效理性”（或“工具理性”、“功能价值”）和“价值理性”（或“本体价值”）来体现的。[9]然而，正是由于其具有这两方面的价值，才使得其具有足够的能力去实现现代行政法的上述两大价值目标。
1．工具价值
公众参与的工具价值在于其能够促进行政决策或司法裁判的理性（rationality）目标。一种强有力的观点认为，管制理性目标之达致并不一定需要公众的参与，而仅需要行政机关和相关领域的技术专家参与即为足够，因为他们比公众具有更多的、作出决策所需要的专业知识。然而，政治实践表明，所谓的专家在理性目的的达成上并不一定比公众具有绝对的优势。第一，社会公众可以提供专家可能未掌握的决策据以依赖的信息。随着现代社会的高度发达，社会问题愈渐繁复，一项理性决策的作出往往需要数量相当充分的信息，而这些信息不是决策专家所能全部掌握的，而需要社会公众予以补足。在现代社会许多领域，专家甚至也难堪其负。根据德国社会学家乌尔里奇·贝克的观点，现代社会既是一个技术理性高度发达的社会，同时也充满了自然和人为的灾害，因而也是一个风险社会，在风险应对和风险决策领域，人人都不是专家{12}。对于这些缺陷，最好的方法应是通过公众参与的手段来弥补。此外，社会公众，特别是决策结果对其利益有较大影响的公众，其所掌握的相关信息（如权益相关人的意见与诉求等等）可能更是专家所未能了解，尽管其对决策结果的理性化不一定发挥直接的作用，但却对决策结果或裁判结果的理性化是绝对不可或缺的。第二，公众参与可以弥补专家“有限理性”之不足。经验世界告诉我们，包括专家在内的所有人的理性均是具有一定限度的，超过该限度就难堪为专家了。一个人在某一方面的极度理性可能正好反衬出其在另一方面的不甚理性或极不理性。通过公众的参与，则往往能够起到良性的互补作用。先哲亚里士多德认为，“对于‘多数’可以这样说，他们中间每一个人自己可能质量不高，但他们汇合在一起时，他们，集体地，作为一个整体或个别地，可能超过最少精华的质量。”[10]我国有句俗话说得好，“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，其实也是这个道理。第三，公众参与能有效预防行政决策或裁判结果受其他非理性因素的影响。上文说到，一项行政决策的出台往往会经历一个复杂的过程，甚至常常会受到各种政治力量和利益阶层的不当影响。于是，公众的缺席当然不利于一个理性的结果的产生。
2．本体价值
如果说公众参与的工具价值在于其能够促进行政决策或司法裁判的理性（rationality）目标，正当性（亦即合法性，legitimacy, legitimating）目标则是公众参与的本体价值所在。从另一方面说，正当性目标主要解决的是决策结果能在何种程度上被社会公众所接受即可接受性（acceptability）的问题。通常情况下，在一个异质化程度不是很高的社会，人们在许多具体问题上能够形成基本的共识和价值理念。因此，可以认为，一项理性化的立法或决策，基本能够被公众所认同和接受。但是，另一方面，市场经济体制下所造成的利益主体的多元与各行为主体在价值偏好上的分歧，人们在许多问题上难免会显现出不同的观念。因此，一部分人认为是理性的决策结果，在另一部分人眼里看来便不见得理性；一部分人认为是公平的利益分配方案，在另一部分人看来却认为是极不公平的。所以，在行政决策和司法活动中，适当引入必要的公众参与，特别是对于利益相关主体的引入，为其提供一个进行公共对话和协商的平台，对于增强行政决策结果的可接受性，预防和消解行政纠纷，具有不可忽视的意义。因为此时至少我们有理由相信，“在缺少涵义明确的法律规定和可确定的公共利益的情况下，公正的结果出自一个所有关系人参与其中、所有利害关系人都得到考虑的程序，{5}1750。
其实，公众参与的本体价值正在于其很大意义上是作为现代民主精神内核的平等原则的体现，它是以充分尊重和体现个人的自主性为旨归的。因而，从这个意义上说，它甚至与行政管理所欲达致的理性目标无关。然而，这种理念的重要性并未引起人们足够的重视。至少在现今的政治实践中，工具价值方面的考量显然盖过了本体价值方面的考虑，特别是在当今盛行的实证主义行政管理模式中，目的主义取向更为流行。行政管理者倾向于认为，政治与行政应属一个判然两分的世界{13}，如果说前者的政治过程包含了价值判断的话，在行政领域，则基本是按照政治领域形成的框架对给定事实做事实判断以及对通过政治过程形成的决策予以执行，而无须进行价值方面的判定。相应地，这些事实问题只需专家根据技术理性来进行决策即可（“为人民作主”），无需吸纳社会公众来进行民主决策（“由人民作主”）。反过来，这种思维在理论上更是强化了行政领域内的实证主义倾向。
于是，这便不难解释我们在现今的行政管理活动中屡屡遭受失败的原因，因为一项违背社会公众偏好的决策，当然难以得到人们的接受与尊重。实际上，事实表明，随着当今社会政治经济和意识形态的逐渐多元化，行政领域内涉及到越来越多的价值判断，而且事实问题与价值问题屡屡缠绕，难以分判，一些人认为是事实方面的问题，在另一部分人眼里看来可能属于价值问题；一些人认为是价值方面的问题，在另一部分人眼里看来可能属于事实问题。此外，甚至关于行政法中一个重要的概念“公共利益”，便存在多种不同的界定。[11]因此，行政过程也愈来愈显得如同政治过程。既然如此，除立法领域外，必须在行政决策和司法裁判过程中引入公众参与机制，将原来被排除在传统行政模式之外的利益代表参与进去，并就资源之分享、利益之表达、目标与政策的达成、公共资源之分配、各类项目之展开进行充分的参与，才有可能使公共决策不致过于偏离社会公众的偏好，从而为其所接受。当然，在行政过程中，即便引进了公众参与，行政机关与相对人之间并不是能够经常就所争议的问题达成一致意见的。相反，行政相对人可能基于自身的利益出发，以致无法接受行政机关的决定。但是，与传统的行政过程的封闭式特征相比，参与模式的最大优势在于，行政决定一旦形成，即便在讨论过程中激烈反对行政机关决定的利益相关人，在最后也可能同意该项决定的执行。当然，这并不意味着决定的达成使他改变了对决定的看法（他可能仍然认为该项决定是行政管制者刚愎自用、缺乏智慧的结果），但他对该项决定的同意确确实实可能是真诚的，最重要的理由在于他此时觉得自己服从这一决定的理由是他自己已经参与了对这一问题的解决。他此时可能会这样思考—尽管决定是不明智或甚至是错误的，但产生这一决定的程序是较为正当的，至少是通过了他本人的积极参与而形成的，而且在此过程中，他的意见得到了表达和倾听，他的诉求得到了回应。很显然，在这里，决策结果的可接受性（正当性）正是通过公众参与的引入而得到加强的。我们甚至可以发现，没有公众的参与，即便是一项看来理性的决策，可能由于公众的缺席而无法得到他们的认同与遵守；而一项看来甚至是不甚理性和科学或者令人觉得难以执行的行政决策，由于导入了利益相关人的参与，充分尊重了其主体性地位，而同样能够得到他们的接受与认同。[12]也正是在此意义上，公众参与对于消弭行政机关与相对人或利益相关人之间的紧张关系、相应达到有效消解行政纠纷的良好效果之价值由是凸显；而且，通过公众参与的畅通行使，也将使蕴藏在民众中的巨大政治与社会潜力得到充分的释放，从而大大有利于对国家与社会的治理{14}。
三、作为行政纠纷消解机制的公众参与及其实现机制
（一）参与模式在我国的制度实践
应当说，近年来，参与式行政治理模式在我国亦有较为广泛的体现，其相关精神不仅体现在近年来党和政府的一系列文件中，[13]而且也逐渐步入国家和地方的法律法规和规章之中。[14]除了规范与制度层面，在行动层面，我们见到了公众参与的种种不同实践形式如听证会、讨论会、座谈会，等等。
因此，甚至可以说，在我国行政实践中，公众参与也已经不再是什么新鲜词汇。不宁唯是，在近些年许多地方政府的公共行政过程中，还频频采用了公众参与的若干标志性制度化形式。不过，令人遗憾的是，从许多具体案例的实践效果来看，我们并没有收到行政民主化形式带来的预期效果，通过对公众参与的吸纳，既没有达致理性化的决策结果，又没有达到正当化的管制目标，因而也更遑论达致纠纷消解之目的。在某种意义上，公众参与甚至被沦为一场场成本高昂的“政治游戏”或仅仅走过场的“政治秀”。[15]如在许多地方就电费、水费涨价所进行的听证程序中，许多公民甚至发出了“逢听必涨”、“逢听不利”的感慨，以致反过来挫伤了社会公众对于参与的积极性。
（二）实质性参与的保障机制与制度要素
因此，我们在本文中倡导的公众参与，当然不仅仅停留在表面上和形式上的参与，而是提倡一种富有意义和实效的参与，这种参与既不仅仅是一种形式上的行为，也不完全是一套抽象的理念，更不是一种仅在形式上具有一副空壳的民主手段，而是一种既具有形式意义更具有实质内容的权利实现方式。因此，若需达到参与的预期效果，实现其所欲达致的理性与正当化目标，最终达到消解行政纠纷的目的，除了需要考察公民在形式上参加到行政过程，在实体上考量各种利益是否得到公平合理的调和之外，还离不开以下诸因素，如行政机关的诚意与主动，政府部门充分的信息公开以及与公众进行富有诚意的理性协商，对参与方的诉求予以负责任的回应，以及采取较为合理的决断机制，等等{15}。因此，欲实现公众参与在消解行政纠纷方面的实在效果，尚需一系列的辅助机制与制度要素。限于篇幅，下文仅谈几种保障参与充分实现的主要机制。
1．信息公开制度
信息在公众参与中具有极其重要的意义。有学者认为，“参与者对特定利益的认知能力、参与过程的学习能力、根据目标而选择手段的行为能力以及参与者根据利益诉求而进行有效组织化的能力，在很大程度上都依赖于参与者对信息的拥有和控制”{16}113。的确，如果公众在参与行政过程之前对相关信息没有相对完整的了解，即便公众参与了行政过程，但其在此过程中的各种能力（如参与能力、组织能力、对决策结果的影响力等等）就会受到极大的局限与影响，参与效能会大打折扣；相反，社会公众对相关信息了解得越多越透，不但会提升其参与能力和参与效能，而且参与效率相应可能就越高。因此，我们甚至可以说，信息公开是公民参与得到实质性实现的前提条件。
2．理性的协商机制
参与的核心要义在于协商。既然提倡公民实质性地参与到行政过程与司法过程中去，就不能仅将其行为定位在“参与”，而更要尊重参与者的“表达”、“主张”和“要求”。参与的目的在于表达与协商，参与权的实现自然也离不开理性的协商机制。当然，协商需要主体之间具有平等的法律地位。根据传统行政法理论，作为管制者的行政机关和相对人之间的地位是不平等的，因为前者往往是根据立法机关制定的法律来依法行政，既不必要也无可能与后者进行讨价还价式的协商。然而，现代社会的复杂性表明，行政机关的许多法律依据实际上是其自己颁布的规章或规定（而不是立法机关制定的法律），其合法性本身则值得检省。而且，许多具体行政事务的处理甚至缺乏法律条规的指导，而是行政机关自由裁量下的决定结果，因而它们不仅在正当性方面存在问题，而且在合理性方面也可能会存疑问，特别是韦伯意义上的理性科层制在中国的行政官僚体制中尚未建立的条件下，更有必要在行政机关与相对人之间进行理性的沟通与对话，甚至也要求司法机关超越法律特别是有关行政规章之规定积极地行使其司法上的自由裁量权。
此外，随着当今“行政国”时代的来临，行政领域内涉及到越来越多的价值判断，甚至事实问题与价值问题屡屡缠绕，难以分判。相应地，行政过程也愈来愈显得如同政治过程。既然如此，就有必要在行政决策等公共领域中引入公众参与和理性协商机制，为公众的价值选择之表达提供一个良好的平台，方可体现出对参与者个人主体性的尊重。因为，对于价值问题，更重要的是个人的主观偏好问题，因而不宜由行政机关和技术专家来决定，而应当与行政相对人进行充分地协商，并在此基础上最终达成共识或罗尔斯意义上的“交叠共识”。惟有如此，只有在平等的协商中尊重其价值表达和价值选择，也才能通过对个人主体性的尊重来强化决策结果的正当性或可接受性，从而有利于减少纠纷的发生。
3．合理的决断机制
尽管我们在上文主张公众参与本身即是一种值得追求的“价值理性”，它有着其自在自为的内在价值，其价值甚至不以其达致任何功效理性为转移。但是，在追求参与之有效实现这种价值理性的过程中，通常也需要做出理性的决断，否则同样会影响到参与的效能与效果，进而影响到参与作为一种价值理性的实现。
行政过程所需处理的问题，通常可将之分为价值问题和事实问题两大类。对于前者，一般应充分尊重参与者的主观意志之选择，方才体现对参与者主体性之尊重；对于事实问题，则可由技术理性来加以解决，因为专家往往比一般公众更具有权威性。但正如上文所述，实践中价值问题与事实问题往往纠缠不清，难于界分。就理想状态来说，一项决策既要满足正当性之要求，又要满足理性之要求。正当性与理性的关系是，正当性在一定程度上可以实现理性的要求，不正当的决策往往即是不理性和不科学的；但理性往往很难达到正当性标准，理性只是理性，不能取代正当性，特别是有时所谓的“理性”或“专业性知识”，可能只是专家为突出自身的重要性而自封的，或是对其利益的自我维护，以及对某些知识垄断话语权。而且，许多所谓的技术性知识，其实都隐含了若干价值预设，例如行政过程中常常使用的经济学成本一效益分析方法及其知识，其实暗含了对经济学方法的垄断性地位的认同和对其他技术知识的排斥。
因此，在决策过程中，完全可能出现以下情况，即决策结果的理性与正当性之间发生紧张与冲突：即符合理性的结果可能不具有正当性，符合正当性要求的结果可能显得不甚理性。例如，行政机关或相关专家认为符合理性的决策并不一定符合公众的价值判断和主观喜好，因而被认为是不可接受的；而公众的判断和选择有可能被决策者或相关专家认为并不符合理性的要求。在这种情况下，笔者认为，原则上仍应以决策结果的正当性为主导，特别是对于涉及价值判断的问题，原则上应更多地尊重公众的选择以强化决策结果的可接受性，因为对于价值判断，原则上是一个主观偏好问题，并没有高下优劣之分，因而自然亦不存在专家比公众具有更为高尚或合理的品味；对于事实和技术问题，决策者在作出周密、理性的决策方案后，社会公众仍难以接受的，我们认为可采取以下方案，一是引入中立的专家制度，对决策依据作出有关具体的说明，以强化行政决策的公信力；二是有必要在行政过程中提倡一种积极与反思的方法论，即决策者应当明白，行政机关在作出有关决策时，实际上并不是（当然也不可能）在拥有极其丰富的知识的情况下得出的，而严重存在着美国学者詹姆斯·斯科特所说的“国家简单化”的现象，即“国家机构没有，也不可能有更多的兴趣描述整个社会现实”，因此“需要一个知识过滤器将复杂性过滤到可管理的程度”。这种经过“过滤”的知识具有以下5个特征，即它是国家感兴趣的实用主义事实；是成文的文件事实；是静态的事实；是集合的事实了；是用平均值来表现的标准化的事实{16}。因此，很显然，国家将作为决策所倚靠的知识的进行了简单化和片面化，它排除了一些在国家看来没有实用价值的事实，排除了生活中发生的事实，排除了动态的事实，排除了个体的事实，排除了不能被平均化的事实。这种过滤与排除，本质上是一种“分类上的垄断”{17}。因此，根据这些知识作出的决策，当然难免不失之偏颇而在理性上大打折扣。对此，美国政治学者德博拉·斯通便指出，“理性分析必定是政治的，这种分析总是包括了将一些事情包括在内和将另一些事情排除在外的选择”{18}。也就是说，决策者据以作出决策所倚靠的事实不一定是客观存在的事实，而只不过是经过裁减和过滤的事实，其本身即是掺入了决策者价值判断的事实，甚至可以借用德博拉·斯通更为极端一点的说法，即决定政策的是（事实在政治过程中的—引者加）意义而并不是事实本身{18}394。因此，决策者对于自己的判断大可不必过于自信，其所解决的问题往往能够从完全相反的立场来予以作答，或者正如笛卡尔所告诫我们的，我们只是“必须”在两种方案中选择一种而已，而不是因为我们选择的就是一种明显正确的方案。
结语
作为探索消解和解决行政纠纷方法的一种尝试，本文倡导了一种所谓的参与式行政（司法）模式，即将参与和协商引入行政（司法）过程，这对于严格的法治主义者来说可能难以理解和接受。不过，本文的意旨实际上不在颠覆法治主义，[16]而恰恰是在坚持规则主义的基础上的一种尝试性补充。实际上，由于它的目的主要是针对行政合法性危机的一种回应或矫治，因而注定不可能取代形式主义的法治模式，也许在我国目前的行政实践中，合法性危机还不是甚至还主要不是一种常态。[17]具体来说，对于不存在行政合法性危机的领域或者可以通过立法规则来予以解决的领域，我们完全可以（而且应当）通过规则主义来处理。本文倡导在行政过程以及行政纠纷解决过程中充分引入公民的参与，主要目的在于给转型社会中复杂情势下的现代行政过程注入民主化酵素，从而强化行政决策和行政行为的合理性与正当性，并最终达到减少纠纷、消解纠纷和圆满解决纠纷的目的，如是，这亦与当下社会主义和谐社会构建之精神相契合，因为—“大政归和”！
【注释】[1]当然，行政决策的出台并不是一个简单的效率问题，而往往会经历一个复杂的过程。美国学者汉德勒认为，绝大多数行政机关均是在一个充斥着形形色色政治力量的场域内行事的，这些政治力量包括立法机关、行政机构及其官员以及经过一定程度的精心组织的各种政治的、社会的和经济的实体和利益阶层。此外，内部官僚系统、行政机关及其官员的传统和期待也都是行政机关采取行动的重要情境因素，这些因素对于行政机关政策的选定、执行和执行的有效性以及行政机关对社会的最终影响所具有的作用，要远远超过行政法机制之考量。(See Joel F. Handler, Controlling Official Be-havior in Welfare Administration, Vol. 54, California Law Review,(1966),av.479-485.)
[2]尽管通过广泛授予行政机关自由裁量权以促进经济效率和行政效率与传统行政法模式意欲维护的私人自主权相左，但实践证明，一个不能提高效率的制度注定要失败。(See A. B. Wolfe, Willand Reason in Economic Life, J. Soc. Phil. ,Vol. 1,1936:238.)
[3]R. Pound, Jurisprudence, Harvard Universit Press, 1959:355.转引自：王锡锌．公众参与和行政过程—一个理念和制度分析的框架[M]．北京：中国民主法制出版社，2007:18.
[4]该部分分析请容让下文阐述。
[5]从规范的意义上说，行政机关没有独立的立法和决策的权力，其本身的合法性来自于代议机关的授权，该授权可以形象地被视为由一根“传送带”将代议机关的合法性传送到行政机关。关于“传送带理论”（the transmission-belt theory）的具体叙述与介绍，请参见有关文献。（理查德·斯图尔特．美国行政法的变迁[M]沈岿译，商务印书馆，2002:6-11; F. Goodnow, the Principles of Adminis-trative Law of the United States, New York. :Putnam, 1905 :6-8.）
[6]近几年行政法学界对国外ADR方式的大肆引介与极力倡导即是传统模式在协商方面之缺失的最好注脚。
[7]关于这方面的论述，程金华先生做了较为细致的实证分析，参见有关论著（程金华．中国行政纠纷解决的制度选择—-以公民需求为视角[J]．中国社会科学，2009,(6)）
[8]不过，从宪法和立法法等规范的角度来看，行政立法行为当然也会受到一系列监督体系的审查和监督（如权力机关的审查与监督）。
[9]“理性”一词是著名社会学家马克斯·韦伯的社会科学理论中一个极其重要的概念。韦伯运用“理性”一词来解释西方现代文明。同时，“理性”一词也是一个十分缠绕的概念，在韦伯的理论中，主要包含“价值理性”与“功效理性”两层意思，前者是其受德国古典唯心主义影响，承袭西方古典“理性主义”立场的一个基本概念，用于表达人类理性所共许的、无需追问其效果大小的某些应当无条件接受的价值；后者又叫“目的理性”，用于表达实现某些特定目的在手段选择上是否有效的问题。
[10]亚里士多德．政治学，第三章，转引自：科恩：论民主[M].聂崇信，等，译．北京：商务印书馆，1988:218.
[11]如有人认为是“具有多种利益而成之结构”，有人认为是“多种利益之平衡”，甚至有人认为“只是一种精心设计的神话或意识形态而已”。(See E. Gellhom, Public Participation in Administra-tive Proceedings, in Yale L. J.，Vol. 81，（1972）:359-360; see alsoC. A. Reich, the law of the planned society, in Yale L. J.，Vol. 75,1966:1235-1236.）
[12]在这里，还有一点是很重要的，那就是，对于利益相关人参与的收益，不仅仅体现其在参与过程中取得的客观效果，而更在于主观上得到的一种受尊重的感觉—参与感。关于这方面的分析，(E. McLachlan, Democratizing the Administrative Process: Toward In-creased Responsiveness, Vol. 13 , Arizona. L. Rev. ,1971 :839.)
[13]如在党的十六大和十七大报告以及第十届人大第二次会议的《政府工作报告》中，公众参与均被作为关键词而被屡屡提及。
[14]国家层面的法律法规如《立法法》、《行政处罚法》、《价格法》、《行政法规制定程序条例》、《环境影响评价公众参与暂行办法》，等等；地方层面的法规、规章如《湖南省行政程序规定》、《福建省行政执法程序规定》、《广州市规章制定公众参与办法》、《杭州市人民政府开放式决策程序规定》，等等。
[15]正如有学者正确指出，对于公众有时仅仅处在被咨询的地位而已，并没有程序保障其与行政机关进行理性协商的平等地位。（参见王锡锌，章永乐．从“管理主义模式”到“参与式治理模式”—两种公共政策的经验模型、理论框架及制度分析[G]//江必新．行政规制论丛(2009年卷)，法律出版社，2009:18.）
[16]因为法律本身也仍然是国民对行政权力进行批判或将自己意愿反映到行政活动中去时不可或缺的基本根据。（参见棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]．王亚新，译．北京：中国政法大学出版社，2004:252.）
[17]由于我国目前尚属于发展中的法治国家，公共行政中的问题也许还不是或主要不是因自由裁量权或积极行政引发的合法性危机问题，而在于有法不依或违法行政的“法治危机”。因此，在我国目前语境下，形式法治主义仍应是我们必须大力坚持的原则。
【参考文献】{1}]程金华．中国行政纠纷解决的制度选择—以公民需求为视角[J]．中国社会科学，2009,(6).
{2}蔡仕鹏．法社会学视野下的行政纠纷解决机制[J]．中国法学，2006,(3).
{3}棚懒孝雄纠纷的解决与审判制度[M]．王亚新，译．北京：中国政法大学出版社，2004:251.
{4}理查德·斯图尔特．美国行政法的变迁[M]沈岿，译．北京：商务印书馆，2002:12.
{5}Richard B. Stewart,the Reformation of American Ad-ministrative Law, Harvard Law Review, Vol. 8，（1975），P.1811.
{6}解志勇，陈国栋．从规则主义到程序主义—行政行为合法性演进论纲[G]//罗豪才：行政法论丛（第10卷），法律出版社，2007:33.
{7}See E. P. Herring, Public Administration and PublicInterest, New York : Mc Graw-Hill, 1937, p. 41.
{8}棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]．王亚新，译．北京：中国政法大学出版社，2004:247.
{9}应松年．构建行政纠纷解决制度体系[J]．国家行政学院学报，2007:3.
{10}王锡锌．公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架[M]．北京：中国民主法制出版社， 2007:167.
{11}王锡锌，章永乐．从“管理主义模式”到“参与式治理模式”—两种公共政策的经验模型、理论框架及制度分析[G]//江必新．行政规制论丛(2009年卷），北京：法律出版社，2009:32.
{12}See Ulrich Beck, Risk Society: Towards a New Mo-dernity, trans. M. Ritter( London: Sage)，1992.
{13}See F. Goodnow, the Principles of AdministrativeLaw of the United States, New York.:Putnam, 1905.
{14}郭道晖．公民的政治参与权与政治防卫权[J].广州大学学报（社会科学版）,2008,(5).
{15}王锡锌．公众参与和行政过程—一个理念和制度分析的框架[M]．北京：中国民主法制出版社，2007:43-44.
{16}詹姆斯·斯科特．国家的视角：那些试图改善人类状况的项目是如何失败的[M]．北京：社会科学文献出版社，2004：104.
{17}郭巍青．公众充权与民主的政策科学：后现代主义的视角[G]//白钢，史卫民．中国公共政策分析，2006年卷，北京：中国社会科学出版社，288.
{18}德博拉·斯通．政策悖论—政策决策中的艺术[M]．顾建光，译．北京：中国人民大学出版社，2006:393.
本文原载于《现代法学》2010年第5期
