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白雅丽:政府信息公开案件隐私权问题的实证分析与完善思路

白雅丽| 时间: 2020-06-22 07:32:58 | 文章来源: 《法律适用》2020年第5期

政府信息公开案件隐私权问题的实证分析与完善思路



白雅丽

(最高人民法院)




【摘 要】在政府信息公开领域,对隐私权的保护与对个人信息权的保护存在差异。《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)第15条规定了对个人隐私的豁免公开。通过案例分析可见,司法裁判通过对该条款的适用积极回应现实需要,但同时在裁量基准和操作性方面也面临一定困难。对涉及隐私的政府信息公开,应首先对隐私性信息进行判断,继而识别信息公开的公共利益,综合认定向第三方征询意见程序的作用,最后通过隐私利益与公共利益的衡量作出决定。

【关键词】信息公开;隐私权;个人信息权;利益衡量


2007年《条例》第14条第4款及修订后的《条例》(自2019年5月15日起施行)第15条,均对涉及个人隐私的政府信息公开作出了规定。《条例》自2008年施行以来,政府开放、透明逐渐成为一种世界趋势和自主要求,而随着大数据时代的到来,隐私权所代表的人之尊严与自由亦面临严峻挑战。因而,如何衡平信息公开所代表的公共利益与隐私权所代表的私人利益这对矛盾,就成为有效贯彻实施《条例》的新课题。这也意味着当以此次修订为契机,对隐私权条款的实施进行细部观察和全面检讨,探索解决问题的可能路径。本文从隐私权的基本理论入手,结合对案例的实证分析,讨论信息公开与隐私权保护问题。


一、政府信息公开领域隐私权保护与个人信息权保护的关系


《条例》第15条语义似较为明确,即通过对个人隐私的豁免公开实现对隐私权的保护。但问题远没有这样简单。任何国家对隐私权概念的界定,都首先面临对隐私权与个人信息权关系的界定。如,美国法上的隐私权是一种开放性的权利,类似于“权利口袋”,包括了大陆法系中的名誉权、肖像权、姓名权等具体人格权的内容,承当了一般人格权的功能。大陆法系的隐私权是一般人格权概念之下的一项具体人格权,范围较窄,主要针对个人私生活的不当公开展开。20世纪50年代以来,对隐私权的保护受到网络信息化的挑战,个人信息问题开始凸显。我国通说认为,应将隐私与个人信息相区分,分别加以规范和保护。基于此,《民法总则》第110条、111条分别规定,自然人享有隐私权;自然人的个人信息受法律保护。

隐私权与个人信息权在权利内容、权利边界方面有一定交叉,但两者还是存在相对明确的区别:

第一,权利的客体方面。个人隐私是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开。对个人隐私的侵犯包括侵入他人私密空间、打扰他人生活安宁、公开他人生活秘密、公开他人隐私性信息等。个人信息则指以电子或其他方式记录的能够单独或与其他信息结合识别自然人个人身份的信息。首先,个人信息主要以信息形式表现,而隐私不限于信息形态,还可以以个人活动、个人私生活等方式体现。其次,隐私看重的是个人的私密性,个人信息强调的是身份识别性。再次,随着数字化技术的应用,侵犯隐私的行为更多地与信息手段相结合,“个人的私行为或者私密空间如果以照片、视频记录等形式被记录下来,则这些照片、视频都转化为个人的信息隐私。”同时个人活动的物理空间也延伸到网络空间。隐私与个人信息产生交集的领域就是隐私性信息或称信息隐私。在个案中探究隐私性信息,也是《条例》第15条适用中的必经环节。

第二,权利的属性方面。我国法律语境下,隐私权主要是一种精神性人格权,个人信息权则兼具人格利益与财产利益。隐私权更偏重于“隐”,是一种消极的、防御性的权利。个人信息权更多表现为积极的权利,我国台湾地区就将个人信息权表述为“资讯自决权”。个人信息权包括知情权、进入权、修改权、反对权、删除权、携带权、不受自动化处理约束等权能。

第三,侵权形态及权利救济方面。对隐私权的侵害主要为非法披露和骚扰,而对个人信息权的侵害表现为非法搜集、使用、加工、传输、买卖、提供或公开他人个人信息。侵害隐私权主要采取精神损害赔偿的方式救济,侵害个人信息权除精神损害赔偿外,也可能采用财产救济的方法。因为个人信息可以进行商业化利用,对于权利人财产利益的损失也就有必要进行财产损害赔偿。


二、政府信息公开案件的实证考察


通过检索中国裁判文书网已经公开的裁判文书,涉及隐私权的政府信息公开案件主要集中于以下方面:

(一)征收拆迁领域对第三方补偿安置信息的公开

〔案例1〕戴某系安置户之一,申请公开安置房范围内所有安置户的名单。街道办事处答复未查询到相关信息。法院认为,被征收人申购安置房的信息属于应主动公开的信息,街道办事处是征收实施单位,应当制作或保存该政府信息,街道办事处不能证明已尽到合理的查找和检索义务或信息不存在的合理理由,判决街道办事处重新作出答复。

征收拆迁是政府信息公开申请比较集中的一个领域。对此,2007年《条例》第11条第3项规定,重点公开“征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”;《条例》第21条规定,应当主动公开“土地征收、房屋征收等方面的政府信息”。因此看出,修订前后对于土地、房屋征收(拆迁)方面的政府信息均为笼统规定。将《条例》与其他法律、法规等结合考察。首先看国有土地上的房屋征收。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征补条例》)的规定,行政机关应当公开的信息和公开的范围包括:1.向公众公开征收补偿方案、征收决定;2.在征收范围公告补偿决定;3.向被征收人公布房屋调查结果、分户补偿情况。无论是补偿决定还是补偿协议,补偿事项均包括:补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等。《征补条例》未直接规定补偿协议的公开问题。如果行政机关单方作出的补偿决定可以公开,那么同样包含补偿内容的协议并无公开的法理障碍。《征补条例》规定房屋调查结果、分户补偿情况向被征收人公开,但是否仅限于向被征收人公开自己的信息,分户补偿状况是否可以涵盖所有的补偿事项?这些是容易产生争议之处。再看集体土地征收。《土地管理法》第49条第1款规定,被征收的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支情况向本集体经济组织的成员公布,接受监督。实践中,各地对于集体土地征收过程中补偿费用发放情况的信息公开申请基本持肯定态度。对村民住宅补偿情况的公开较为模糊。有的法院参照《征补条例》规定,认为就此问题集体土地征收与国有土地上房屋征收不应有所差别。案例1中,法院支持申请人的一个重要依据是《南京市国有土地房屋征收和集体土地房屋拆迁实行信息公开制度的规定(试行)》,但目前其他省、市仍少有相关规定。考虑到2007年《条例》第11条第3项的立法目的在于,“维护人民群众的合法权益,加强社会监督,规范征地和房屋拆迁工作,防止少数工作人员滥用权力损害群众利益,维护社会和谐稳定……确保征收、拆迁的公开、公正、公平”,故征地拆迁方面的信息应更强调公开的价值。

(二)行政强制信息的公开

〔案例2〕2017年,孟某向街道办事处申请公开上一年度“拆除违章建筑面积总数、15个行政村分别拆除违章建筑面积数、每户拆违建筑面积及领取拆违补助金的清单”。办事处答复,孟某不是该街道居民,与申请的信息不具有利害关系。法院认为,拆除违法建筑面积总数和在各村各户的分布是主动公开信息的具体化。对每户拆违面积是否涉及个人隐私,权利人是否同意公开等,办事处未作出调查和判断,对是否存在补贴也未答复,判决重新作出答复。

《条例》第20条第6项规定主动公开的只是实施行政强制的依据、条件、程序,并不包括具体的行政强制信息。《环境信息公开办法(试行)》第11条规定,环保部门主动公开的政府信息包括实施行政强制措施的情况。所以,行政强制信息的公开应当与具体的行政执法领域相结合,除明确规定主动公开之外,就属于依申请公开范围。案例2中,涉案街道违法建筑拆除面积和补助金发放、各村相应情况并不涉及到个人隐私。对各户的拆违面积及领取补助情况是否公开,法院并未直接表态。《行政强制法》第44条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告。这里的公告是催告的形式之一,但公告是广而告之,向社会公开相关信息,接受社会监督。由此,违法建筑强制拆除程序中的强制执行决定也应当公开。

(三)行政处罚信息的公开

〔案例3〕严某向执法局申请公开某在建违法工程的《行政处罚决定书》及证据材料。执法局告知严某相关处理情况,并以作岀处罚的案卷材料涉及被调查人的个人信息且权利人不同意公开为由拒绝公开。法院认为,执法局若认为证据材料中存在被调查人个人信息不宜公开的,可采取区分处理,其以此为由对全部证据材料不予公开,违反法律规定,判决重新作岀答复。

2007年《条例》第10条第11项规定,重点公开环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。对于“监督检查情况”是否包括行政处罚结果,有不同的理解。《条例》在保留原规定之外,单独在第20条第6项明确应当主动公开本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。行政处罚的公开一直是实践中关注度较高的一个问题,地方和国务院所属机构制定的相关文件中有一些更具体的规定,比如《福建省政府信息公开办法》《环境信息公开办法(试行)》《铁路建设工程监管行政处罚信息公开办法》《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》等。其中《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》对被处罚自然人隐私信息的范围作了列举规定,对于处罚决定涉及的其他个人信息的处理也予以明确,比较全面。行政处罚决定中的信息一般包括两类,一是违法的事实、证据、处罚结果等违法行为信息;二是被处罚人的个人信息。违法行为信息本身,除涉及被处罚人之外的其他个人信息的,并不属于隐私。社会公众有权对行政处罚的合法性、合理性进行监督。案例3中,执法局对个人身份信息之的处罚决定内容摘录公开,不符合要求。有学者将特定公民行政违法事实的公开称为“声誉罚”。被处罚人一般不希望他人知晓自己的违法行为,该信息的公开会直接导致社会评价降低。但行政处罚决定中的个人身份信息并非完全不予公开,而应当根据与公共利益的关联度决定是否公开、哪些公开。

(四)行政给付信息的公开

〔案例4〕张某向县政府申请公开政府批准的危房改造农户姓名、补助金额、补助方式等信息。县政府要求申请人更正申请内容后重新提交申请。诉讼中,县政府提出该信息涉及个人隐私。法院认为,危房改造关涉每个农户的住房条件改善,提出申请的农户宜让渡其个人信息,以确保危房改造工作的公开、公平、公正,判决县政府在15日内予以公开。

与本案属同一类型的还有申请公开征收领域对特定主体补助信息的,例如对独生子女户、老年人的补助发放信息,法院也支持了申请人的诉求。行政机关为了帮助特定个人、群体的资助性行政属于广义的行政给付。行政给付的原则是公平公正,对符合条件的公民一律平等对待,不允许无根据的差别对待。此类信息公开,申请人关注的主要是行政相对人的资格和公共资金的使用去向。

(五)公务人员信息的公开

〔案例5〕杨某等向区政府申请公开某项目拆迁指挥部组成人员。区政府答复无法公开。法院认为,拆迁指挥部的设置等信息不涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私,区政府应当公开,判决重新作出答复。

案例5申请公开的是政府机构组成人员名单,还有的申请公开参与某次具体执法活动的人员姓名、执法证号。公务人员姓名、执法证号关系到执法的资格和权限,原则上都是可以公开的信息。比如《行政处罚法》第37条规定,行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。有些政府部门规章直接规定了对执法证的公开。比如《统计执法证管理办法》第23条规定,省级以上统计机构应当通过政府网站向社会公布统计执法证的持有人姓名和所在单位、执法证号等信息,供社会公众查询。为了规范行政执法活动,便于社会公众监督,公务人员与其履行职务相关的信息不受隐私保护。但如果申请公开的是与公务无关的信息,如公务人员的报酬、家庭地址等不在此限。有的申请公开取得执法证的依据资料(考试成绩)等,此类信息一般属于内部管理信息不予公开。实践中还有的申请公开参与到行政程序中的专家个人身份信息,此类信息虽属事实信息而非意见信息,但一般都未支持公开。


三、涉及隐私的信息公开裁断基准


(一)隐私性信息的判断

判断申请人所申请公开的信息是否涉及第三方隐私是第一步,在此前提下才有必要进行后续的裁量。

对个人信息的保护,域外主要有两种立法模式,一种采取个人秘密型规定进行保护,比如美国;另一种采个人识别信息型规定进行保护,比如澳大利亚。对于后者,总的来看对有关个人信息公开的程度还是过窄,一些应当公开的个人信息大多以“个人识别信息”为由拒绝公开了。我国政府信息公开采取的是从隐私权出发的保护模式,但实践中行政机关通常对隐私与个人信息不加细分,有的采取识别性信息的保护方法。信息公开与保密是一个此消彼长的关系,在我国法律概念体系之下采取个人秘密型保护还是识别性信息保护,其效果存在差异。采取个人秘密型即隐私保护的,私人领域保护范围较窄,相应的信息公开的范围就大;采取个人识别信息型保护的,恰好相反。识别性信息保护的一个显著优点是,“识别性”是一个相对确定的标准,相反“隐私”概念的不确定性较大。但个人信息的范围大于隐私信息,将个人信息完全等同于隐私处理,也可能产生隐私权不恰当扩大的问题。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》将个人信息分为个人隐私和其他个人信息,其中自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等属于个人隐私。从个人信息的大圈之内勾画出一个清晰的隐私性信息范围并非易事。微观层面,个人信息可分为:1.表征信息(个人身份信息),如姓名、住址、身份号码等。2.财务信息,如银行账号、信用状况、财产数额等。3.私生活信息,如家庭和家族情况。4.生物识别信息,如指纹、基因、虹膜等。5.联络信息,如电话号码、电子邮箱等。6个人行为信息(经历信息),如医疗信息、通信记录、行踪轨迹等。宏观层面,个人信息的分类标准可以说千差万别,比如直接/间接,敏感/非敏感,自动处理/非自动处理,普通群体/特殊群体等。与隐私认定关联度较高的,是根据敏感度将个人信息分为敏感个人信息和一般个人信息。参照欧盟1981年《有关个人数据自动化处理的个人保护协定》和2016年《一般数据保护条例》所列举的禁止自动化处理的敏感个人信息范围,高度敏感信息可包括种族、宗教信仰、政治观点、犯罪记录、与健康或性生活有关的信息、个人基因数据、生物特征数据等。越敏感的信息越关乎个体的人格尊严与自由,处于隐私的核心领域;而个人一般信息的隐私层次较低,对其应更侧重于利用以促进信息流动。

个人信息类型的分析,可以对隐私的认定及保护程度提供指引,但并非充分条件,同样的信息在一个案件中可能构成隐私,但在另一个案件中被否定。隐私性信息,本质是通过信息体现出个人的隐私利益或隐私合理期待,所以在类型化的基础上需根据个案、结合个人的主、客观情况综合认定。日本法院提出判断信息是否构成隐私看其内容是否符合以下三点:1.属于私生活范围内的事实或有可能被认为是私生活范围内的事实;2.以普通人的情感为基准,可以认为是当事人不愿公开的事实;3.该事实本身还没有公开。美国法院对隐私判断的第一步也是看信息的识别性,即是否一看到此信息就会将其与特定的个人联系起来;第二步才判断公开信息是否会明显侵犯隐私权。借鉴上述做法,认定隐私性信息可依照以下步骤:一是判断信息的识别性以及是否与个人私生活相关;二是当事人主观上是否愿意公开或是否形成了予以隐私保护的预期;三是公开是否导致社会评价降低,或者私生活的安宁受到破坏;四是信息是否具有非公开性。

与个人相关的信息中有一类比较特殊,就是个人的经营信息。依据我国法律法规,单独的自然人可以申请设立个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司。自然人以上述主体名义从事生产经营活动的信息不属于个人信息。对此日本《行政机关信息公开法》明确,经营事业的个人关于该事业的信息不在个人信息之列。当然,个人经营性信息不受隐私保护,但可能受到商业秘密的保护。

(二)“信息公开”的公共利益识别

信息公开申请是特定主体向行政机关提出,就此引岀一个问题,即申请人与公共利益有何关系?表面上,申请人只是一个个体,它和政府信息公开所追求的公共利益是如何挂钩的呢?2007年《条例》第13条规定,“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要…申请获取相关政府信息”。《条例》修订后删除了上述“三需要”的内容,对申请人主体资格也没有其他附带条件。有学者指出,“信息公开法律制度,处理的恰恰就是那些不涉及利害关系问题的信息的公开问题”。在此情况下,“信息公开申请人应当提供证据据,以证明申请信息的公开会促进某一项公共利益”。信息公开案件,审查的不应当是申请人的利益或目的,而是所涉信息的公开是否维护或促进了公共利益。

结合《条例》第20条、第21条规定,信息本身所代表的公共利益或公开所带来的公共利益可分为以下类型:1.公共健康、公共安全和环境保护,包括突发公共事件、公共卫生、交通运输、环境资源、安全生产、食品药品、产品质量问题等;2.公共资源配置和基础设施保障,涉及行政收费、征用、土地和房屋征收、许可、社会保障、资助行政等;3.促进经济社会发展,包括经济运行、职业保障、商业活动监督、消费者保护等。4.对政府使用公共资金的监督,包括财政预算决算、行政运行经费使用、重大项目建设等的监督。5.对国家机关及其工作人员公务活动的监督。上述公共利益的重要性是有层次级差的,第1类是最重要的部分,第2、3类对公民的财产权、经济、社会权影响较大,属于重要的公共利益,第4、5类是对公务活动、公共管理的监督,可作为一般公共利益,第5类最容易引起争议和分歧。一些国家明确有利于揭露政府或者公务人员违法、不当或者失职行为的信息符合公共利益。需要指出的是,申请人往往以享有知情权这种公法权利作为主张信息公开的依据,但知情权本身或者说其存在的依据就是一种公共利益,所以在个案中还是要回到细致的利益分析上,避免陷入知情权与公共利益的循环论证。

公共利益是一个不确定法律概念。在理论上,法律概念可分为经验性(描述性)概念和规范性(价值性)概念。公共利益属于后者。不确定法律概念的具体化是将事实涵摄于价值观念的过程中。公共利益概念的界定,仍然需要一定的事实状态为基础,但又不可避免带有价值判断。有学者提出,个案中涉及的普遍性事实,例如某个行为是否有违社会公德、是否损害公共利益,属于不适宜通过举证来证明的事实。笔者赞同此观点,但认为信息公开领域难以完全免除申请人的举证责任,只是适用范围十分狭窄。主动公开的、依申请公开但不涉及第三方利益的,由于《条例》对申请人的目的和资格没有限制,所以不存在申请人举证问题。依申请公开但涉及第三方利益的,申请人负有说明义务,但涉及上文第5类公共利益时,申请人主要是质疑行政执法的公平或认为存在违法之处,其对此应负举证责任。原因如下:

第一,利益衡量必须建立在利益客观存在的基础上,而且个案中的公共利益必须是具体的而非抽象的。第5类公共利益如果申请人不加以说明或提出初步证据证明的话,外部人员包括行政机关很难一目了然地观察到。在美国信息公开领域,“请求人必须从公共利益的观点出发证明公开的利益,例如请求人证明某项文件的公开是为了判断行政机关是否合法地或者公正地执行职务的需要。”以申请公开第三方补偿安置信息为例。设想某街道正在进行第二次征收拆迁,申请人有三种情况(A是第二次的被拆迁人,B是已经拆迁完毕的第一次拆迁的被拆迁人,C是居住于街道之外与该辖区没有关系的人),三人均申请公开第二次拆迁中被拆迁户获得的补偿金额、置换房屋情况。显然三个信息公开申请中的公共利益,从A到B再到C是一个递减的序列。特别是《征补条例》规定房屋分户补偿情况向被征收人公开,C不在被征收人(无论第一次还是第二次)之列,其很难说明信息公开的公共利益足够重要,以致可以牺牲被拆迁人的隐私。

第二,“提供资讯可以是行政法上之行为(如行政处分),亦可为事实行为”,“行政机关对于要求其为事实行为(如提供资讯)之请求,须以合义务之裁量行使之”。政府信息依申请公开相当于一种行政给付,在涉及第三方隐私的情况下,实际形成一种三方法律关系,申请人、行政机关和第三方,申请人以公共利益为由申请信息公开,第三方以隐私为由反对公开,两者方向是背离的,而行政机关负责居中决定是否公开及公开的程度。申请人申请信息公开,要求给付的标的是一种事实行为;因行政机关不予公开,申请人提起的诉讼可归入一般给付之诉。“涉及诸如……一般给付之诉或者义务之诉的话,那么举证责任所适用的原则与民事诉讼相同:声称享有某项公法权利的原告,必须证明该项使之享有该公法权利的事实存在。”

第三,如果行政机关决定公开,依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条第1款第3项,第三方可以提起反信息公开诉讼。在反信息公开诉讼中,第三方要对隐私利益的存在及其重要性承担举证责任,向法院说明反对信息公开的理由。如果行政机关决定不公开或部分公开,申请人可以提起信息公开诉讼。倘若反信息公开诉讼中第三人承担举证责任,而信息公开诉讼免除对申请人的责任,那么双方就会失去法律地位上的对等性。

(三)向第三方征询意见

《条例》第32条将征询意见程序的启动限于“依申请公开”,主动公开的不受此条程序约束。主动公开的,行政机关可在上述两步骤之后,径行利益衡量。实践中存在一种情况,就是第三方地址不明或变更,行政机关无法向第三方送达征求意见书。日本《行政机关信息公开法》第23条规定,该第三人所在不能判明时,不在此限(书面通知)。第三方对征求意见书有三种反应:同意公开;不同意公开;逾期未提出意见。2007年《条例》没有规定逾期未提出意见的情况,实践中法院大多解释为推定不同意。按照现有规定,除非第三方明确同意公开,第三方不同意公开和逾期未提意见的,都导致程序推进到行政机关利益衡量环节。需要说明的是,第三方不同意公开,并不能成为认定“隐私”的依据或理由。因为第三方在征询意见阶段享有的权利本质上是一种程序性权利,其对行政机关并无实体意义上的约束力。

《条例》没有规定依申请公开的在什么情况下行政机关可以不向第三方征询意见,这一问题可以转化为行政机关未经征询的法院如何判断其合法性的问题。对此,一个富于启发性的切入点是:个人隐私在政府信息中所占比例及程度。第一种是部分非主体内容涉及个人隐私;第二种是主体内容是个人隐私。第一种情况下,隐去能够辨别个人身份的隐私部分公开其他部分,不会对申请人的知情权造成影响,即行政机关可不征询意见直接作出决定。第二种情况下,申请人想要获得的信息构成个人隐私,如不征询意见直接决定不予公开就会对知情权产生负面影响。也有国家将征询程序分为强制性征询和任意性征询,此种区分对我国的立法完善具有借鉴意义。

(四)利益衡量的方法

《条例》第15条中的利益衡量,是在个案中对公共利益和隐私利益进行权衡,最终确定利益的分配。有学者指出,由于公共利益具有一定抽象性,商业秘密等则较为现实,行政机关基于公共利益衡量对信息公开后,有可能面临第三方的反信息公开诉讼。因此,牺牲公共利益而选择稳妥的保护第三方利益,成为行政机关在实践中一种选择。利益衡量尚未发挥应有的作用。

无论是主动公开还是依申请公开,目标信息中都可能涉及到第三方隐私,客观上都存在公共利益与隐私利益的衡量。根据《条例》规定,涉及隐私的信息公开豁免实际是一种相对豁免而非绝对豁免。其次,对于衡量的尺度,《条例》是从消极的角度规定公共利益衡量,只有不公开对公共利益有重大影响的,才予以公开。反过来说,就是要求公共利益绝对大于隐私利益,实为优势超越。

在利益衡量的具体操作过程中,还需注意以下问题:

一是申请人的利益不单独与隐私利益进行衡量。“在政府信息公开领域,申请人的特殊利益被公共利益所吸收,在利益衡量中不作为考量因素。”一些国家的信息公开法明确,当个人信息隐私的公开涉及他人的权利救济时,可以不经过权利人异议程序或者不考虑其异议。如韩国《公共机关信息公开法》规定,为个人的权利救济有必要公开的信息,不因公开可能侵害私生活的秘密或自由而除外。这种情况下,因不公开而损害他人合法权益的,也属于对公共利益的影响。

二是主动公开与依申请公开影响利益衡量的标准。《条例》第19条规定,对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息,行政机关应当主动公开。其实际就是从公共利益角度做了一种立法上的裁量。因为主动公开的政府信息事项高度关切公共利益问题,所以在涉及个人隐私的时候,应更偏重公共利益和公众知情权的实现。反之,依申请公开的政府信息,应更侧重对个人隐私的保护,或者要求申请人对公共利益的存在有更高的说明义务。

三是个人信息与执法行为的相关性影响隐私的保护。在两种情形下应限制个人信息的隐私保护,其一,个人信息本身属于法规范条文所规定的构成要件事实,是行政机关法律适用条件中的某个要素;其二,个人信息与行政执法的公平性、裁量的合理性密切相关。比如,方某申请区教育局公开幼儿园外籍教师的健康证明一案。虽然健康状况通常属于个人敏感信息,但根据《外国人在中国就业管理规定》的要求,外国人健康状况证明用于证明其身体健康是取得就业许可的法定必备条件。此信息内容关系到颁发许可证的合法性。另外,该信息申请系基于幼儿健康、安全的教育环境这种重要的公共利益,所以理应公开。

四是比例原则在利益衡量中的体现。比例原则是控制行政自由裁量的重要工具,其在利益衡量环节体现为以下要求:第一,公开隐私信息的目的符合或可促进政府信息公开的目的,即更好地保障公民的参与权、监督权,有利于建设法治政府。第二,在实现公共利益的可供选择的方式之中,对隐私利益加以限制是必需的,即公开某些隐私信息是实现公共利益不可或缺的手段。第三,限制隐私所保护的公共利益远大于第三方的隐私利益。比例原则强调手段与追求的目的之间成比例。信息公开对第三方隐私所造成的损害程度应当与信息公开实现的公共利益达到均衡,公共利益越重要,允许克减的隐私利益越大;反之则反。

五是信息可分割技术的应用。《条例》第37条规定,能够做区分处理的,行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容。区分,是指该部分信息内容可以区别于其他部分的信息内容;处理,是指在技术方面两者可以相互分离。比如,按照《征补条例》的规定补偿决定在征收范围内公开;但同时《居民身份证法》规定,有关单位及其工作人员对履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息,应当予以保密。如果行政机关不加区分地公开了被征收人全部的公民身份号码,便违反了《条例》做区分处理的规定。对于主动公开的,因为除涉及隐私之外的信息必须公开,所以信息只有全部和部分公开的区别,行政机关没有不公开的裁量权或者说行政机关只有对其中的隐私信息是否公开有裁量权。对于依申请公开的,信息存在全部公开、部分公开、不公开三种情况,行政机关的裁量权更大。另外,利益衡量的实质是以公共利益标准衡量隐私,确定隐私的保护范围,除此之外的就是公共领域。隐私权的内涵、范围、保护的力度都是随着社会发展而不断变化的。

(五)司法审查的标准

对涉及隐私的信息公开申请作出处理,是行政机关初次法律适用的结果;对于行政机关的处理,司法审查是二次法律适用的过程,其中涉及对行政行为的审查程度。就此,应严格区分不确定法律概念和行政裁量。《条例》第15条之中“个人隐私”“公共利益”属于不确定法律概念;而“行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的,予以公开”是法律后果的选择,属于行政裁量。法院对不确定法律概念,原则上享有解释权,例外情况才承认行政机关“判断余地”的存在。具体而言,在是否构成“个人隐私”和“公共利益”的判断方面,法院可以充分审查,但仍然会考虑行政机关的理由。在利益衡量的环节,特别是对于公共利益的急迫性、重大性进而约束隐私利益方面,行政机关应有更多政策考量的空间,法院倾向于尊重行政机关的判断。



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