主办：中国行政法学研究会

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    媒体支持：法律出版社 · 《中国法律评论》等

    8月22日至23日，中国行政法学研究会成立三十周年纪念大会暨2015年年会在四川成都隆重召开。本次年会围绕“行政法学与加快法治政府建设”这一主题，开展了四个专题研讨，分别是：“行政法学发展30年回顾与展望”、“行政执法体制改革”、“政府权力清单制度”和“重大行政决策程序”。在为期两天的会议中，与会代表围绕上述主题展开了热烈的讨论。

    本期推送的是由叶必丰、杨解君、王周户、刘莘、湛中乐、张步洪、莫于川、董皞八位老师对于上述四个专题研讨的综述，敬请关注。

    王周户|西北政法大学法学院教授   

    在同为公法责任情形下，如果法律责任内容涉及到当事人权益和应该承担的义务方面是同质的，如都是财产性处罚、自由性处罚，由于内容上的同质性，应该在案件处理以刑事优先，进入刑事程序，司法部门在不认为构成犯罪情况下，再回过来移交行政执法机关按程序处理。

    尊敬的应老师，各位老师，各位同仁，非常高兴有这么一个机会可以让自己把通过听会和学习的一些感受跟大家去做一些交流。我们这个专题一共有8个发言人和8个评论人。

    这一次会议有一个特点，就是我觉得涉及到会议规则的执行和发言人要说的话很多，所以后边自由发言环节的时间比较短，能够参与提问和讨论的人少。回过头来对这部分的总结，也主要是针对发言文章的评论。

    从文章和发言主题来看，涉及到行政强制执行体制、综合行政执法体制、行政执法与刑事司法衔接制度、药品安全监管治理体系以及非行政许可审批的司法审查、职业健康和安全保障的执法体系、行政许可范围的变迁、公私合作合营模式等方面的法律问题。但由于涉及的问题比较多，只有十分钟的书评时间，不可能全部顾及过来。所以我下面只是在有限的时间里针对自己听明白的，或者自己听了有所感受的话题来跟大家交流一下，请批评指正。

    其中一个讨论的主题就是涉及到行政强制执行体制改革和制度保障的问题。在这个专题下，从交流讨论的情况来看，对行政强制体制改革，首先是对行政权强制执行权的性质把握和分析，其次涉及到当前行政强制执行体制存在的问题和需要改革的方向上。

    我觉得在整个交流过程里边，总体上讲共识比较多，比如关于行政强制行权的性质上，到底是属于司法权，还是行政权，还是混合权，感觉可能越来越多多的趋势认为属于行政权，或者靠近行政权。

    再就是行政强制执行权相比较于行政决定权而言是作为另一项实体权力应当分离出来，还有就是现在实行的以申请法院执行为主、以行政机关执行为例外的模式下，导致目前执行难问题的现实把握上也都基本上是准确的，但在如何“开药方”来解决这个问题方面的思路上可能差距比较大。

    目前在这个问题的解决上，从实践实施状况和理论研究来看，有的是回归到由行政来执行，也有的是在申请法院执行下模式下实行“裁执”分离。

    然后再回过头来，当事人对执行行为不服的，申请法院进行诉讼救济并由法院进行监督。尽管这样的理论设想有其道理，但可能我们要考虑到，不管理论上如何去设想，我们都需要从现行的执行制度及其体制模式并已经过多年形成一定实践基础的前提下出发进行改革。

    探讨行政强制执行体制改革，首先要搞清楚一个最基本的问题上，就是把行政执行作为一项实体权从行政决定权里分出来而成为两项权力并不交由原决定机关行使，到底是为了什么？我想最根本的一个出发点就是防止原机关既拥有决定权又拥有执行权，这会导致行政机关的恣意专断和暴力横行，会带来很多问题。这是第一个因素。

    而第二个因素，就是将分离出来的执行权为什么要交给另一个机关？当然简单说就是防止原机关的恣意和专断。问题的核心是如何有效防止？这就又涉及到一个前提性的要素，就是启动执行权的行政决定都是在其已经生效但并没有经过当事人启动法律救济程序机制情况下而进入执行程序的，也就是行政决定在进入强制执行之前缺少一个合法性的审查和监督。

    那么我们反过来要思考的就是在申请法院执行的现行体制模式下，为什么要把执行权交给法院？显然不是行政机关执行能力弱而法院执行能力强，行政机关需要借助法院的强大力量才能实现行政决定，就国家权力构成及其分工而言，行政权力的执行力、实现力明显要强于法院的司法权，同时行政决定是基于行政权力所作出，而行政权力在性质及其内容方式的复杂广泛性，也显然不是法院的司法权所能够对应和匹配的。

    所以，制度规定中要求行政决定生效后要启动行政强制执行权，就必须向法院进行申请，主要目的是要发挥法院通过司法上的合法性审查来履行监督必要的把控作用，以防止虽然已经程序上生效但实际上却存在着重大或者明显违法的行政决定被赋予强制执行力而变成事实，因为这是行政法治原则和依法行政“底线”要求所不容许的。

    那么，针对我国行政强制执行体制的现实，可能既需要肯当和继续发挥申请法院执行模式下的法院对行政决定合法性审查的优势和作用，又要结合现实行政强制执行存在的困难与问题，并根据十八届四中全会决定中提出的“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革”精神，探讨解决好经法院审查后裁定准予执行情况下如何有效执行行政决定的问题，比如哪些案件可以实行而哪些案件不能实行“裁执分离”，还有“裁执分离”模式下的法院与行政机关之间的关系内容及其属性，包括法院对行政机关执行行为的监督职责设定、法院裁定错误与行政机关执行行为错误之间的责任界分及其承担等。

    就我从实践中了解的一些情况来看，很多法院愿意裁定后由行政机关去具体实施，而很多行政机关也愿意去实施，但问题的焦点在于上述所提到的“裁执分离”模式下的法院与行政机关之间的职责权限及其关系不明确也不清楚。

    比如行政机关希望执行时法院到场，表面上希望法院监督而实际上希望借助发育安排人到场以增强司法程序威力，而法院是想只对裁定负责，但认为实施与其无关，并不想去现场招惹任何额外的麻烦与责任。所以，提出要通过另外设立行政执行局并在执行后由当事人通过诉讼和法院审理进行监督的模式，在现行的体制及其运行模式下是否现实和可行，值得商榷。

    其中第二个讨论的问题就是关于从相对集中处罚权到综合行政执法体制及其改革的探讨。这里的探讨在核心上主要涉及到了两大方面，一个是行政处罚权到综合执法权的横向配置上，另一个是面对综合行政执法的纵向体制问题。

    主题发言认为主要是当前城管综合执法中存在着横向权力无序扩张的趋势，所以提出来希望在横向综合方面要把握一些原则，并从理论上探讨了以城市管理核心事务为原点的横向权限整合要素，在纵向上遵循诚实管理事项属于地方性事务的基本特点，避免回到传统的条块分割体制中去。

    应当说分析的理由及其依据、提出的观点和解决思路基本上都是正确的。谈到相对集中行政处罚权，首先是行政处罚裁决权的集中，而行政处罚裁决权之所以能够集中的基础就在于行政处罚作为一种法律责任，有着承担法律责任的法学原理及其构成要件，就像刑事犯罪尽管罪名及其种类很多，但其在犯罪构成要件及其适用原理上有着基础性要求，所以能够集中于法院刑事审判庭集中行使刑事裁判权。

    但行政处罚法规定相对集中行政处罚权的另一个重要基础，就是由于许多行政机关管理事项的相近甚至交叉、竞合等原因，导致了重复处罚、多头处罚或者“八个大盖帽管不住一个戴草帽”的现象。所以相对集中行政处罚权又是行政处罚事项权的集中，而事项的集中就又涉及到了能够集中的事项的关联性。

    这就必然会从处罚权集中到执法权集中，而执法权集中就会涉及哪些管理事项的管理职权职责的集中，这就会进而扩展到对守法状况检察权、对违法行为制止和责令纠正权、采取行政强制措施权再到行政许可权等的集中，更深层次将来还会可能影响甚至波及到部门行政管理职能之间的集中整合与改革。

    至于随着综合行政执法的深入推进，哪些领域可能会与“大部制”改革相对应而在纵向执法体制上的形成传统“条条”模式上下级领导体制，而还有哪些可能会因属于地方性事务而实行的就是地方横向整合，可能现在还很难采用“一刀切”的方法就明确规定下来。

    一般事项集中就会触及到下一步职能整合的问题，所以这就导致了行政处罚权如果过多的去扩张到更大的集中，那么事项集中的相近性有多大，可能性有多大，这是需要进一步探讨的。但具体到城管执法方面，我是赞同城市管理事项属于地方性事务的认识，是涉及地方在管理领域里面事项的集合，在城管执法目前面临一些困难和问题情况下，就又纷纷主张在纵向上一定要求设立或者明确相应的从上到下的职能部门体系。

    第三个方面的大问题就是涉及到行政执法与刑事司法衔接的制度构建及其理论基础。在此次交流讨论之前，以往对这个问题的分析和认识形成了很多的著作，还有很多的文章，也形成了一些观点。

    但主题发言在总结和分析了这些成果基础上提出来了几个问题一个是认为以往研究中对行政执法与刑事司法衔接及其衔接难问题的原因分析有些简单；

    二是在对二者衔接应当遵循的原则方面的研究有些落后；

    三是在制度构建方面有一点稍显天真。

    在谈到过去对行政处罚权和刑事处罚权的适用关系上，很大的缺陷是没有比较好的去用公法和私法原理进行更深的分析，我是觉得比较赞成的，因为曾在一篇《论行政处罚的适用条件及其与刑罚的适用关系》文章中就是运用该思路进行分析论证的。

    因为用公法和私法去分析的话，就可以看到行政处罚法第七条里边行政处罚和民事责任是能够并用的，在刑法中民事责任和刑事责任也是同时并用的。但是，回到行政处罚和刑事处罚两个责任的时候是并用还是不能并用，行政处罚法中没有规定的那么明确，也就导致了从理论研究到实践运用中有了很大争议。

    如果用公私法理论及其方法来分析和认识，就可以看到行政处罚和刑事责任都属于公法责任，二者责任追究的目的及其价值基础、责任内容等方面有很大的同质性，再结合行政处罚法第二十八条的规定来看，即拘留要折抵刑期和罚款要折抵罚金，显然结论应当是明确的，就是原则上二者之间不能同时适用。那么下来的问题就是对于一个违反法定行政管理秩序而又情节严重涉嫌构成犯罪的案件，如何实现在法律程序上进行衔接。

    主题发言提出的观点和解决方法，就是彻底放弃刑事优先原则，采取同步协调原则，无论行政执法机关还是刑事司法机关，应该是谁发现、谁立案、谁处罚，在此基础上实现重建衔接机制。我觉得该观点可能还要值得探讨。

    行政强制法中已经规定了行政执法机关对涉嫌构成犯罪的案件在向司法机关移送时，应当同时移交行政强制措施所扣押、查封、冻结的财产一并移送，应当说该规定已经明确了二者之间在衔接问题上的程序要求。这样规定的基础，应当说恰恰就在于二者均属于公法责任，就是刑事优先原则。

    进一步说，就是在同为公法责任情形下，如果法律责任内容涉及到当事人权益和应该承担的义务方面是同质的，如都是财产性处罚、自由性处罚，由于内容上的同质性，应该在案件处理以刑事优先，进入刑事程序，司法部门在不认为构成犯罪情况下，再回过来移交行政执法机关按程序处理。而如果涉及到的法律责任内容是两个不同质的，比如说暂扣或者吊销证照、责令停产停业争顿等，则属于纯粹的行政权追究的法律责任，行政机关只需要依照法定程序处理，不需要受刑事案件处理情况的影响。我想我们需要构建的应该是这样的体制模式，这也许才会从根本上解决问题。

    后面还涉及到某些具体专业执法领域的相关执法体系构建问题，比如药品安全监管治理体系，主题发言经过深入分析后提出建立多层次、多元化的药品风险治理体系，我觉得是比较好的，观点来不及综述。但通过很多事情可以看到，我们在许多领域的建设和发展缺乏整体结构性、系统性思考、设计以及推进，往往只追求某个方面的目标建设，就好比盖楼，只追求了高楼大厦，但忽视或者不在意与高楼建设相配套的上下水电系统、垃圾处理、消防设施等。

    我在参考消息上看到一个外国教授针对天津这次爆炸事件写了一篇分析发生原因的文章，他分析有三个原因：第一个就是社会关系重于职业规则要求。第二个，在这种经济观念下，过于在经济上追求低成本而不顾及社会安全甚至包括生命安全。第三个，绕过规章制度办事。他认为如果通过天津爆炸事件能够在这三个方面得到彻底改变，那些消防人员和其他遇难者的血就不会白流。我想在药品监管治理体系以及其他社会安全治理体系的法律构建中，同样需要系统性、结构性来考虑和解决社会经济发展中的问题。我已经超时了，谢谢大家。

    刘莘|中国政法大学教授

    立法者有时候想的是我这个东西写出来要老百姓叫好就行了，实施的问题就放到后边去了。所以不仅是行政机关追求政绩，现在立法机关也要得到民意的拥护，要有自己的成就，因而忽视了执法本身的实施性。这是非常不好的。

    感谢大会对我的信任，把评述这样比较艰难的任务交给了我。我不简单的去叙述我们这一组8篇文章的主题是行政执法。具体内容主要涉及到大宗的行政行为，如许可、处罚、强制，有5篇文章，还有3篇执法其他内容的文章。在此，我利用十分钟的时间，说一点我自己个人的一个观感。观感有些是来自于这8篇文章的阅读，有些是来自于近年来对社会观察的一种反思。

    第一个想法就是我们在这个单元里所涉及到的话题，比如说处罚权的集中；比如说许可的范围；比如说非审批的行政许可；还有强制权如何归属，是归属于司法，还是归属于行政。我们会发现这些话题并非新话题。处罚法1996年已经颁布实施了近二十年，许可法是在2004年颁布实施的，强制法2012年也颁布实施了，可一些基础性的问题，并没有随着立法它的颁布而告终。

    但时至今日，我认为研究问题的的空间、时间变了，因为我们现在已经有这么多的立法，所以研究这些问题的时候，我们所受的局限性就比原来要大很多。比如说在没有处罚法之前，我们讲“八个大盖帽管一个小草帽”，要解决的是集中处罚权的问题。但是那个时候如果我们讲对策的话，我们会有很多的对策可以考量。

    我们有处罚法，还有后来越来越多的单行法律规定，所以我们要在这个法律规定的范围内重新思考这个问题，实际上解决问题的难度大了很多。这说明对我们行政法学的研究提出了更高的要求。这是我的第一点想法。

    第二个想法。三十年来，行政法学者一直致力于推行依法行政和职权法定，实际上这些学理上的主张也确实从书斋走入了我们的社会实践。我们在欢呼这种社会进步时，会发现它同时带来了一种作茧自缚的效应。我们说这个效应好，限制了政府的权力，但是我们也应该看到它另外一方面的效应。

    比如说我们为什么研究应急，因为应急可能突破我们现有的依法行政，会突破我们现有的职权法定。为什么我们要研究集中处罚权，也是因为它突破了我们行政机关主管特定行政处罚案件这样的一个法律框架。那么，我们还有许多事情，比如说行政机关的不作为，还有许多情形我们会说人民政府为什么不能回应人民的呼声？这些呼声有时候事关切身利益，有时候可能是更高层次的，但是这样的呼声为什么行政机关不能回应。

    所以，这样的一些现象可能引得我们反思，就是说职权法定它会带来很多正能量，正效应，但是我们也要注意在职权法定这个旗帜之下，我们如果不加以有意识的克服的话，它会导致“机械”行政法治，或者是“形式”依法行政。行政机关会认为既然依法从政，那么法律没有规定此事在我的职权范围内，所以对不起，我不能管。一定要把这个事情推出去，或者是不管效率如何、代价多大一定要请示后才能作为。

    这样的事情在现实生活当中是非常多的。所以我觉得，推行职权法定、依法行政的同时，我们要注意到它有一些溢出的效果，应该加以克服。否则它会使我们制度设计和行政机关的运转非常僵化，缺少弹性，缺少应变性，不能回应社会需求。这是实践的课题，也是我们行政法学研究的课题。

    第三个想法，我们现在对制度和行政执法的好多反思，可能最后都会追究到立法。因为这些年来参与立法较多，我对于立法活动有一些想法。一是立法的理想化倾向。我们实事求是地调研，行政机关实事求是地告诉你的话，他们会说，如果我们依法办事，依程序办事，我们好多事情是办不了的。

    为什么我们的法律和实践差距那么大？立法一定要得到普遍遵循，如果它不能得到普遍遵循，首先要反思我们的立法是不是有问题，是不是它定的标准太高了。法律执行不了，法律就没有权威。从目前行政机关执法的状态，以及老百姓守法还是违法的程度来考量，我认为目前关于行政执法的立法有一个倾向，就是过于理想化。

    近年来，我们注意了立法的民主化如公众参与，社会舆论的参与，但是在这个过程当中也会有一个“胁迫”效应，或者“作秀”效应。老百姓参与到立法当中来，那么立法者会怎样做，立法者的反应会怎样，那么立法者会采用一种，甚至可能是一种作秀的方式来立法。所以我们许多立法，有的时候它是很难实施的，包括我们新修订的法律。

    比如说起诉的登记制度，比如说复议机关不管变更或者是维持原来的行政决定统统做被告，这些规定可能有社会上好多人大唱赞歌，大声叫好，但是这样的规定在现价段到底能否实施？这是我个人认为，我看到了的立法的第二个倾向性：立法者有时候想的是我这个东西写出来要老百姓叫好就行了，实施的问题就放到后边去了。所以不仅是行政机关追求政绩，现在立法机关也要得到民意的拥护，要有自己的成就，因而忽视了执法本身的实施性。这是非常不好的。

    关于行政执法话题的第三个想法。从2008年开始的政府信息公开，社会效益显著，老百姓中普及得也非常快。“公众参与”这种程序制度也是这样迅速普及，变成人民群众的普遍要求。但是我们实施这些程序制度经常被诟病。从目前来看，政府、行政机关可能对信息公开还是有抵触情绪，所以作得并不到位；而“公参”或者是“听取意见”这个程序，走形式的很多。

    因此反思行政执法的时候，我们可能要思考一个问题，“信息公开”和“公参’等这样程序，是不是写到了法律里我们就应该满足？还是说我们应该在制度设计上让所有的知情权和参与权落到实处。

    比如说一篇文章论述到非行政审批的许可，“非审批的许可”之类的话自打问世十一年了，一直被社会所诟病，但是我们想一想，虽然它一直被社会所诟病，但是这个信息从来没有真的进入到政府和行政机关的程序当中去，从来没有作为政府行政机关调整矫正自己行为的参照

    所以我认为程序方面推进很快，但还要在很多细节方面做出具体的设计，使沟通也好，互动也好，公参也好，行政民主也好，变成一个实实在在的立体的、可实行的制度，而不是一个写在纸上没有实际意义的“扁平”化程序。