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中国行政法学研究会2015年年会综述

法治政府网| 时间: 2016-01-24 13:46:26 | 文章来源: 行政法学研究

行政法学与加快法治政府建设*

——中国行政法学研究会2015年年会综述

张 力

(中国政法大学法学院,北京 100088 讲师)

2015年8月22-23日,中国行政法学研究会2015年年会在四川省成都市召开。本届年会由中国行政法学研究会主办,四川省人民政府法制办协办,大会一共收到170余篇论文,来自全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、四川省人民政府法制办、中国政法大学等多家单位的290多名专家学者参加了本次大会。在本次年会上,中国政法大学终身教授应松年回顾了中国行政法学研究会30年来的历程,他指出中国行政法学的发展史是一部行政法律的立法史,是使中国行政法学科从无到有,从弱小到壮大的发展史,同时也是是中国法治政府建设的实践史。[①]为庆祝中国行政法学研究会成立30周年,研究会为罗豪才教授、应松年教授颁发了“终身成就奖”,授予江必新、胡建淼、崔卓兰等12位专家学者“杰出贡献奖”,为从事行政法教学科研逾30年的资深专家学者们颁发了“从事行政法教研30年荣誉证书”,并为王万华等16位专家学者颁发了“优秀成果奖”。本届年会确定的主题是“行政法学与加快法治政府建设”,一共设置了“行政法学发展30年回顾与展望”、“行政执法体制改革”、“政府权力清单制度”与“重大行政决策程序”四个单元。与会代表围绕年会主题和具体议题展开了热烈、坦诚、有效的讨论,内容丰富且紧扣实践中的问题,观点精彩纷呈并贴近地气。[②]现将本次年会讨论的议题内容综述如下:

一、行政法学发展30年的回顾与展望

中国行政法学研究会见证了中国行政法30年来的理论发展和体系建设。从早年对外国行政法的引介到近年来参与讨论全球行政法的兴起,从对法治理论和行政法治的探索到对实践中法治政府建设所呈现出来问题的探讨,中国行政法学的基础理论和研究范畴吸引了大量研究者的关注。

(一)立法权结构与地方立法权

建国以来,立法权的配置在不同时期呈现出不同特点,也有不同安排。其中,又以地方立法权的配置最为引人关注,体现了中央和地方关系的变化,而中央层面法律的出台则在一定程度上是经验总结的结果,是将过去的实践以规范性文件的方式体现出来。对此,有学者认为,2000年制定的《立法法》使权益性、阶段性、实验性的地方立法权这样一种暂时性的安排予以了常态化、法律化,其结果导致了立法权在地域之间呈现强烈的差异性,甚至可谓是歧视性和特权化,成为进一步缩小地区间发展差异和平衡不均的制度鸿沟。这种做法的危害性在于:

第一,立法权呈现点状布局,只有部分区域和层级的地方政权享有地方立法权,由此加剧了地区之间的不平衡;

第二,违背了改革开放以来的阶段发展理论;

第三,部分地区和省市立法特权的过早法律化,对其他省市构成了严重的法权歧视,进一步强化了无立法权地方的相对劣势,人为地拉大了地区间法治治理的资源的差距,同时使强者越强,弱者越弱,形成了当下社会治理方面的“一国两制”,没有立法权的用红头文件来治理,有立法权的可能通过法制的方式进行推进制度。

2015年《立法法》的修订则有助于缓和上述危害。[③]对此,有学者从单一制、自治和司法权属性角度出发,在2015年《立法法》修订带来的地方立法权扩大背景下,提出国家立法和地方立法之间的关系问题,指出法制统一可能存在的障碍。[④]

(二)行政法释义学的建构及其路径

法治的发展离不开规范,而规范的适用和整合力量又离不开释义学的建构与发展。长期以来,行政法释义学在中国行政法理论与实践的发展中相对滞后,因此,有学者首先从释义学的内涵和范畴入手,提出行政法学释义学一是要对现行的法规范做一个描述;二是要对法规范做概念性和体系性的研究;三是对疑难的法律问题提供有效的建议。正是在这个框架内,行政法学作为一个学科才能够为行政法的规范适用提供学理上的帮助和支撑,才能够与经济学、社会学等其它学科形成对话。[⑤]行政法教义学的理论研究与具体概念的分析运用密不可分,其中,“行政行为”因其在各国使用语境的不同以及在中国实体法与诉讼法脉络中的差异而最为引人关注。对此,有学者仔细梳理了这一概念在中国行政法学界以及规范性文本当中近三十多年来的语义变化,同时还将其与近代中国行政法上的“行政处分”进行了简单比较,发现这一概念以及与之密切相关的“具体行政行为”概念在学理与诉讼实践中存在不小的落差,而在多种界定标准并存和相互竞争的格局中,法院逐渐舍弃了形式性的抽象——具体框架,而是采取了一种实用性更为明显的方法,即转向观察行政主体的行为内容当中是否包含具体确定的权利义务。[⑥]不可否认的是,教义学本身也蕴含了价值关怀,型式化技术恰是一种对权力的羁束力量。有学者通过考察公共行政模式的变化,即从秩序行政、福利行政到新公共行政的演进,从一种外部视角为教义学的发展演进的必要性提供了论证。在其看来,秩序行政模式下的行政行为形式论提升了行政行为在行政法体系中的地位,法体系化技术、行政行为类型化技术和合法性要件控制技术构成控权规则体系的主要内容。到了福利行政时代,行政活动被解构为公民与政府之间的“行政法律关系”,行政法从“关系”角度入手建构行政法控权机制。而在新公共行政的模式下,“行政过程”成为行政权控制技术之载体,民意整合技术、行政裁量治理技术和行政伦理规制技术丰富了行政法的控权机制。当下中国的问题在于,上述多种行政样态是并存的,行政法需综合应用上述各种控权技术,建构多元控权技术体系,实现对行政权之全程控制和立体控制。[⑦]恰是在这种控权技术的发展进程中,行政法教义学的体系内容得以不断充实。

(三)行政法学的基础理论与视野

早在30多年前,行政法学的基础理论以及研究视野便是专家学者们十分关注的话题。近年来,虽然随着理论研究的深化和实践当中具体问题的涌现,有关基础理论和研究视野的议题所引起的讨论热度有所下降,但却依然能够不时引发学界的热议。与其它学科相类似,作为一门学科的中国行政法同样在相当大的程度上起步于对外国法理论和制度的移植与引入,不过随着时间的推移和实践的深化,一方面,具有本土研究特色的中国行政法范式日趋成形,颇有研究意义的一点在于,该范式不是静止的,而是处于动态发展之中。对此,有学者研究指出,中国行政法学的范式转换需要摒弃旧的行政管理和经济、社会规制模式,转而反映和体现新的现代国家治理和行政法治模式。具体而言,就是要实现管理向治理的转换,实现硬法之治向硬软法兼治的转换,实现静态研究向动态研究的转换,这样才能对我国公共治理和行政法治实践产生更大的指导价值。[⑧]

另一方面,中国行政法的研究视野也在不断拓展,这在一定程度上意味着行政法学界已经跳出了过去单纯引介或移植外国法理论的窠臼,而是积极参与到21世纪行政法学最新理论发展的建构中。这方面的绝佳典范是有关全球行政法的研究,在本次年会上,有学者便在全球治理的脉络中,梳理了全球行政法的经典文献和近十年来的发展,指出全球行政法存在这么三个前提基础:一是存在一个法律意义上的“全球行政空间”,这个空间不受传统的国际法和国内法二元划分的约束;二是在所谓“全球行政”的结构上,政府不再是主导的或者唯一的规则制定者和执行者,非政府组织可以自主地进行自规制,或者由两者进行合作治理;三是对话、协商和其他软法方式实施方式上,尤其是在全球治理组织与民族国家政府的互动关系上,取得了特别突出的地位。此外,全球行政法也引入了行政法一些规则,如透明度、程序参与、理性决策、审查问责等。不过在方式的表现形态上更多的是采取软法与硬法相结合的方式。[⑨]

(四)学科的回顾与学科史的研究方法

任何一门学科都有自身学科史或是学术史的问题,对本学科的回顾既是对过去知识增量的总结,也是为未来发展重新明确立足点的过程。不惟中国行政法如此,广义的行政法包含行政诉讼法或者说司法审查。中国行政法近30余年发展在很大程度上与行政诉讼制度的演进相伴随,与此相关的理论研究和法律实践也承担着拓展行政法研究空间、夯实其基础的功能。对此,有学者在对行政诉讼法学晚近十年的回顾和梳理时发现存在如下五种研究立场:一是探索修法方向的立场,即为《行政诉讼法》的修改不停地阐述自己的主张;二是裁判整理,这种研究立场和进路对中国法学理论的本土化起了非常突出的作用;三是经验事实的方法,主张从社会事实出发,然后形成理论;四是域外介绍,以此形成对照;五是概念诠释,这种立场着眼于具体概念的研究,对个案关注较少。从缺点来看,晚近十年的行政诉讼法学也呈现出三个方面的不足,一是研究主题的重复,浪费了资源;二是针对新问题的研究力度不足;三是在研究方法上,对策研究、案例研究、经验研究、比较研究和原理研究等诸种方法相互竞争且存有隔膜。[⑩]

学科史研究的另一种进路显得更为具体,即选取一个代表性的研究机构作为观察对象,以此来揭示整个学科发展过程中的共同特征。遵循这一思路,有学者以更为长远宏大的框架梳理分析了西政行政法学科史,一方面进行了双向“两条线索”的考察,即在考察学科对国家法治建设的影响和贡献的同时,还分析了国家法治建设对学科发展的影响;另一方面则找到“三个参数”,在实质材料和内容上从一个学科的教学、科研和社会实践三个方面寻找学科史的内容。[11]这种方法超越了简单的史料堆砌和代表人物、作品内容的线性介绍,而是充满了构建法学学科史,尤其是构建整个行政法学科史叙事方式的“野心”。

二、行政执法体制改革及其制度保障

行政执法体制改革是中国行政法发展历程中一个反复出现的话题,这不仅是由于执法体制本身的综合性和复杂性,更是因为执法对象和事务本身随着社会、经济的发展而日趋专业化、琐碎化、复杂化。有鉴于此,专家学者们围绕当下诸多领域的行政执法状况和改进问题展开了热烈的讨论,提出了许多中肯的建议。

(一)执法体制的设计与改革

执法体制存在对内和对外两个面向。就对内面向而论,其中有关行政强制执行体制的讨论总能吸引很多的关注。长期以来,我国行政强制执行体制便是遵循“以申请法院强制执行为主,以行政机关自行强制执行为辅”的二元模式。有观点认为,这一模式既与现行宪法精神相悖,也不适应行政强制执行的现实需要,具体而言存在五方面的缺陷:一是混淆了行政权与司法权的性质、界限;二是由于要申请法院执行,周期较长,因此不利于提高行政效率;三是因为法院以行使审判权为本职工作,对行政机关申请的审查和执行必将牵扯部分精力和时间,影响了司法职能的发挥;四是造成了相应的司法资源浪费;五是不利于行政相对人的权利救济。因此,有必要在效率优先这一原则下,在县级以上政府设立行政强制执行局,集中行使本级政府依法不享有行政强制执行权的行政部门的行政强制执行权,这有助于提高行政效率,节约执行成本,并保障司法救济权。[12]

而在对外面向上,行政执法面临着与其它程序机制对接的问题。对此,有学者通过对证监会、上海市的分析,指出在当前行政执法与刑事司法衔接制度研究上存在产生衔接以及衔接难的原因分析稍显简单、原则的研究稍显落后、制度的建构稍显天真等三方面的问题,有案不移、以罚代刑等现象同时存在于条块系统中,有鉴于此,若要实现行政执法与诸如刑事司法这样的外部程序机制的良性衔接,有必要从如何保护相对人的合法权利以及维护客观的法秩序着手,“回归行政权、司法权、检察权彼此间制约、监督的本质属性,彻底放弃刑事优先原则,在此理论基础上重构衔接制度”。[13]

(二)行政权力的横向与纵向配置

如何科学、合理地配置行政权力,以实现权力本身的有效运作,满足社会对秩序维护、生活保障等方面的需求,这是一个广受关注的问题。有学者以最具行政权配置色彩的城管部门为例指出,在横向配置方面立足于城市管理核心事务,首先要排除专属事项,进而根据相关性、精简、效能的原则进行权限整合,而后才是兼顾专业性和综合性;在纵向配置上,应当明确城市管理自身的定位,即其属于一种地方事务,避免回到条块结合的传统行政体制下。实践中出现的城市管理行政处罚权下移,这是基于城市管理需要的现实选择。因此真实的问题乃是思考法律依据的不足,这才是制约跨部门综合执法发展的主要原因,未来需要完善地方行政组织法以供给充分的法治保障。[14]另有观点着重在行政权力的纵向配置上进行分析,指出了配置的关键在于财权与事权的统一性问题,以及集权与分权的平衡性问题。因此行政法要从法治角度出发,实行行政权力的层级化与法律分权,合理配置财权,尤其是要在法治的框架下建立健全权限争议解决机制。[15]在权力配置语境中对纵向方面的侧重得到了不少论者的支持,除了中央与地方关系这一传统分析框架外,有观点从职权法定出发指出相对集中行使处罚权在法律依据上的薄弱,尤其是指出《行政处罚法》在规范解释能力上的孱弱。此外,加之行政僵化等风险,相对集中行政处罚权应当只在小范围内开展。真正的重点是对纵向维度的考察,寻求将不同层级政府的行政处罚权集中到一级政府行使的有效机制。[16]

(三)部门行政法中的执法机制探索

随着理论和实践的日渐深化,部门行政法研究也逐渐摆脱宽泛的方法论上的议论而进入到具体问题领域综合框架机制的探索。例如在药品监管领域,有学者认为需要在两个理论层面上完成机制设计,一是落实合作治理的内容,具体来说就是要通过强化地方政府的药品安全监管责任,强化药品监管机构的监管能力,强化行业协会的作用,通过企业的守法义务、基于管理的监管及自我监管,充分发挥传媒在风险沟通和药品监管中的作用,来建构药品安全监管中的合作治理体系。二是要遵循风险规制的原则,通过建构药品安全监管中的风险监管、风险交流、风险警示制度,矫正药品监管中风险认知的偏颇,从而实现科学、有效的监管。[17]另有观点则借助对农药许可领域的分析,详细阐述了合作治理在行政法中的可能表现,尤其是通过将许可制度与辅助性原则的结合,指出“重塑国家与社会的关系的方向是转变政府的角色,将政府不该管、管不好的事项交还给社会、市场或个人”。[18]

此外,还有一些学者通过实证分析的手段揭示了具体执法领域中的问题。如在针对职业健康保障的执法领域,有观点借助详细的实证分析认为,迄今为止,我国当下并未真正形成部门——企业——工人三层次的共同保障健康权的行政执法体制,制度障碍仍然存在,职业病和工伤的认定程序漫长、维权成本高。整套执法体制存在重经济、轻社会的问题。因此,有必要把许可、处罚、评估、信息共享等各项规制工具结合起来,建立与健康风险规制理论匹配的保障制度和技术系统,并开展以促进立法机关、卫生部门和企业之间的合作为目标的决策研究。[19]

(四)裁量权行使与行政执法

裁量权行使问题是行政法体系中一个不可或缺的组成部分,其理论始终处于发展之中。在本次年会上,有观点指出,中国行政法学界对控制裁量最为主要的手段之一——比例原则的认知有待进一步发展,传统认知中的比例原则遵循的是三阶理论,而德国法上则包括第四个子原则,也就是目的正当性原则。引入该子原则有三个优点,一是有助于有效限制目的设定裁量,加强对目的本身的审查;二是可以保障人权;三是促进民主反思,改善民主质量。这对于我国来说具有很大的借鉴价值和启发价值。[20]有学者对社会抚养费征收裁量的分析在一定程度上与前述观点相契合,其研究指出社会抚养费法律定位的模糊性、裁量权设置的便宜主义以及裁量设定权在中央与地方层面上的不当配置,造成了社会抚养费裁量权体系的扭曲及实践的异化,司法审查等难以对其裁量权行使构成有效制约,因此通过取消不必要的裁量、加强程序控制与司法监督对社会抚养费的裁量进行优化。[21]

(五)公私合作的法治化与行政手段多样化

新行政法的特征之一就是传统命令式行政手段的柔性化,这既是对现代国家当中公私合作需求的呼应,也是在开拓行政法的研究视野。在公私合作的实践中,行政合同无疑占据相当重要的地位,但同时也是亟待分析研究的对象,其中PPP模式合同更是当下引发热议的重要研究对象。有学者通过借鉴国有经济比例与中国较为接近的法国经验,对PPP模式合同的类型、终止与解除、调解方式等做了系统介绍,并指出在我国社会资本和国有企业已经开始大规模运行PPP模式合同之际,PPP模式合同立法是一个重要任务。[22]有学者还看到,伴随着政府职能的转变与调整,合同本身越来越多地被作为一种治理工具适用于行政活动的各个阶段,与之相伴的则是公法遁入私法的风险,因此,需要在考虑特定治理目标的基础上,分析考虑不同行政职能的差异、对公民权利的影响程度、成本收益分析以及专长性因素,才能真正发挥行政合同的功能。[23]行政合同的实践必将带来纠纷与权利救济需求,对此,有观点认为,新《行政诉讼法》扩大受案范围固然有助于解决不少纠纷,但是固守“民告官”模式也难免使得现实生活中实际存在的一些行政合同纠纷不能完全通过行政诉讼解决。[24]这显然会阻碍行政诉讼功能的全面发挥。

此外,还有不少学者在公私合作的框架内,对多样化、柔性化的行政手段进行了具体分析。有观点指出,“行政约谈契合了社会治理由‘反应型’向‘预防型’转变的时代任务,内化了服务行政的理念,迎合了公民参与行政的需求,”因此具有独立价值。[25]有学者从行政民营化角度进行评价,研究认为“第三方审核弥补了政府规制、行政执法的不足,扩大了规制机关的执法范围,”有效解决了传统执法与规制方式无法解决的难题。[26]此外,还有学者把研究目光放在义务履行的担保上,将行政法上的担保制度界定为一种预防性的手段,认为它反映了20 世纪80 年代以来行政机关管理方式的变化,即行政机关在执法过程中逐渐注重与行政相对人的合作,注重非权力手段的选择,注重通过私法手段来完成公共任务。[27]这些新手段的出现丰富了行政法的内容,而对这些手段的研究和构建也回应了现代行政国家的现实需要。

三、行政审批改革与政府权力清单制度

十八届三中全会以后,在继续推进简政放权的行政审批体制改革的大背景下,各地政府纷纷把政府权力清单制度放到日常工作的议程当中,围绕着政府权力清单制度的理论基础、实践需求、定位、范围、合法性等问题 ,与会的专家学者展开了激烈的讨论。

(一)政府权力清单的理论与实践背景

在讨论政府权力清单的理论与实践情况时,有观点认为,基于行政法的控权属性,政府权力清单是对行政权力的控制与规范,它在控权方面的作用包括:更加明晰了行政权的范围;其流程图具有程序控权功能;将政府权力及行使置于阳光之下等。[28]有学者则从政府职能转变的角度考察政府清单制度,把相关考察放到了行政许可理论的语境中,在其看来,恰是政府职能转变在要求进行许可清理,清理 “许可利益”可以推动政府职能转变,行政许可监督保障政府职能转变,而建立权力清单及其配套制度实际上是政府职能转变和行政许可制度改革的重要策略。[29]此外,还有学者对政府权力清单制度的产生与发展进行了分期,明确表示该制度的基础在于民主政治,前提是行政法架构下的行政组织法、行政程序法和信息公开法的实现。[30]

(二)政府权力清单的定位与合法性问题

政府权力清单的定位涉及政策与法律的关系,同时也与其法律根基的确立有关。对此,有学者旗帜鲜明地指出,政府权力清单的定位不能僭越法律。在当前权力清单制度的构建中,存在一些错误认识,比如“各部门不得在公布的清单外实施其他行政审批”、“清单之外无权力”等。这在实践中可能会产生三个方面的问题:一是法律规定的权力未列入权力清单时,可能导致公共利益和个人利益受损;二是法律规定的权力未能及时列入清单的,可能产生迟延法律生效的结果;三是将法律之外的权力列入清单的,不仅可能构成违法行政,更可能为行政机关工作人员带来刑事责任。有鉴于此,应当明确政府权力清单的法律属性,把权力清单界定为主动公开的政府信息,其基本功能是实现行政权力的公开透明,同时,应明示权力清单与法律规定不一致时应以法律为准,责任主体应为相应的权力行使机关。[31]

另有学者以政府权力清单的其中一部分,即审批清单作为分析对象,同样指出该制度在定位上可能存在的合法性问题,如审批子项的设定依据不符合设定审批事项的法律标准、部分审批事项的设定依据超越法定权限、权力清单的制定标准不明确等。因此,更为关键的是要考察清单准入的合法性标准,必须以法律标准严格监管,从而提高权力清单的质量,“使其对内具有权威,对外可以信赖,突出法律在规范审批权上的基础性作用”。[32]有观点则通过对资准入领域这一具体领域的分析,讨论了负面清单问题。在其看来,此前在有限范围内试验的准入前国民待遇和负面清单模式已经取得了良好的效果,可以为《外国投资法(草案征求意见稿)》在外国投资准入管理中引入了准入前国民待遇和负面清单模式提供正面支持。而在改革行政审批框架的具体方向上,一方面应当切实地落实《行政许可法》确定的许可法定原则,另一方面是要探索建立并公布分级行政许可事项清单,以行政许可事项清单的建立和动态调整为契机,发现并消除不同行政许可之间许可标准的冲突,同时根据行政许可的分类型态,在遵守法定程序的基础上探索形成符合地方实际的相对集中行政许可机制。[33]

(三)政府权力清单与司法审查

在政府权力清单的监督机制方面,司法审查是重要的组成部分。有学者选取其中经常引发的非许可审批作为分析对象,讨论了司法审查的法理基础和基本内容。在其看来,非行政许可审批事项形式主要包括审批、审核、核准、核查、同意、确认、验收、验证、备案、年审(检)、登记、会审等,法院的审查范围包括不履行法定职责或迟延履行法定职责行为、行政机关作出的准予非行政许可审批或不予非行政许可审批决定、对不符合法定条件的申请人准予审批或超越法定职权作出审批决定,乃至行政机关违法实施审批,给当事人的合法权益造成损害的行为。在司法审查的标准上,强调非行政许可审批要有法律依据、内容要合法、自由裁量须合法、应贯彻立法目的并妥当运用权力、应当符合行政程序正当性的要求等。[34]而在权力清单的《行政诉讼法》定位上,有观点指出,它既不是证据,也不是被告作出行政行为所依据的规范性文件,而是规范性文件依据的载体。

比较特殊的是在政府信息公开行政案件中,政府权力清单成为了行政诉讼的诉讼标的。现有案例揭示出法院的态度总体较为谨慎,表现在三个方面:一是能透过清单结合相关规范性文件依据进行分析说理;二是通常会回避对清单本身的评价;三是认可清单作为政府信息公开。[35]

(四)加快法治政府建设

法治政府建设已经成为行政法研究中的一个重要话题,它与现代城市治理、地方政府竞争等具有密切的联系。在本次年会上,有观点结合城市治理理论与具体的城市治理实践,首先指出全球城市在治理与民主法治方面具有六个共同特征:一是市民社会的文化传统;二是有限政府的行政观念;三是公共治理的社会自治模式;四是司法是公民权利救济的主渠道;五是规则意识的普遍确立;六是有效的治理能力是一个城市成为全球城市的基础。通过治理方式的市场化、民主化和法治化,我国城市协同治理机制将进一步健全完善,将产生更多的自主治理空间,并确立以市场化为主导的多元治理方式,实现政府治理层级的简约化,培育和发展各类社会组织。[36]

法治政府的建设不是一个静态的架构,而是需要在互动中逐步完善。有观点引入地方政府竞争的视角,发现在实践中存在四个方面的失序行为,即招商引资竞争失序、公共物品竞争失序、税收竞争失序、市场竞争失序。究其原因包括体制转轨下的宏观原因、静态层面的微观原因、动态层面的微观原因等。为了进行有效规制,实现法治政府,应当从立法、执法、司法三个层次予以规范。[37]此外,还有观点则坚持传统的视角,主张法院作为政府治理的监督者,能够通过行政诉讼判决的波及力影响政府治理,甚至是通过行政诉讼机制的革新来倒逼政府治理。[38]

四、重大行政决策程序

随着依法行政的理论与实践向纵深发展,行政决策概念的法律化以及重大行政决策的法治化成为各方关注的焦点。有观点指出,行政决策的法律化离不开两个条件:一是行政行为的类型化及其条件,二是程序的法律化。[39]还有观点则重申行政决策的五要素,即公众参与、专家认证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定。[40]与会学者就当前重大行政决策的法治化及其相关问题提出了许多意见和建议。

(一)行政决策的法治化

作为一个行政学、政治学的概念,行政决策法治化首先要解决的问题就是概念的法律化以及与之相关的立法模式如何构建。

通过对我国当前中央和地方立法的梳理,有学者指出当下有关行政决策法治化的问题主要表现在:

一是“行政决策”概念缺乏统一界定;

二是行政决策程序缺乏统一标准;

三是行政决策效果缺乏统一评估方案。

为了解决这些问题,应从改善目前地方各自为政的立法现状出发,建立央地互动的行政决策立法模式,中央与地方在决策立法领域进行适当分权,中央对门槛性问题作出规定,地方则在这个框架内发挥能动性。[41]关于法治化程度,有观点认为,重大行政决策的五个要素或者说五个环节溶合了社会公众、咨询专家、风险评估机构、法制审查机构、决策层集体成员的合力,可以形成保障决策民主化、法治化和科学理性应当具有的、协同配合的完整程序系统。但也在实践中也存在一些不足,因此需要进一步拓展公众参与权、保障专家论证的独立性和客观性、完善风险评估机制、强化合法性审查以及落实集体讨论决定。[42]

(二)行政决策中的专家作用

作为专业理性的表现方式,专家参与是行政权运作,尤其是重大行政决策获取正当性的重要来源之一。通过对特定地区公共自行车采购过程中专家参与的分析,有学者对论证阶段和谈判阶段的专家参与作用进行了考察,指出专家以及专业知识的价值有助于决策科学化,有助于提升行政过程的理性程度,并且在决策民主政治中发挥着至关重要的作用。而在法院的审查上,可以根据技术性的强弱、专家参与的效力等,按照宽松、中等和严格程度来进行审查。[43]

另有学者从更为具体的机制设计角度出发,对行政决策中专家如何发挥作用表达了观点。在其看来,行政决策的法治化不仅应当从形式合法性角度健全其法定程序,更应重视确保其科学理性价值得以体现的制度机制。

作为一种质量控制工具,同行评审能够起到提升科学理性价值的作用,但也要从正当程序角度出发对其进行恰当的机制设计,具体包括:

一是确定进行管制同行评审的前提条件;

二是利益冲突预防和处理机制;

三是明确评审议题的科学性质;四是明确停止规则;五是注意评价过程的保密和评价报告的公开。[44]

(三)行政决策中的公众参与

公众参与是行政决策程序中的重要一环,长期来得到很多关注,也积累了不少的研究成果。随着公众参与迈向实践,与之相关的问题纷纷出现。有观点认为,与理论讨论的热烈和重视程度形成鲜明对比的是,公众参与在实践中被屡屡虚置,究其原因包括:首先,信息不对称导致参与不能或无效;其次是决策者对参与成本的忌惮;再次是公民社会的未完成以及公众影响力需要的未满足;最后一点则是公共政策的“搭便车”效应影响等。从对策角度来说,一方面,应当在遴选上注意代表性的强弱问题,进而细化公众参与的具体技术;在时间节点上,应与决策程序共生共存,始终交融贯通;在方案的选定上,应摒弃结构化;在决策信息上,应公开、透明、充分、主动并有效释明。另一方面为有意忽视公众参与、违法恣意决策的行为设定责任机制。[45]

(四)行政决策程序与司法审查

重大行政决策法治化的重要保障乃是司法审查机制的完善,但是,由于行政决策类型化的不足、程序规范密度低等问题的存在,这给司法审查带来了很多不确定因素。有学者摒弃笼统讨论的套路,选择了重大行政决策程序中的一个环节,即社会稳定风险评估机制作为研究对象,借助对司法案例的整理,总结认为社会稳定风险评估机制“作为行政机关自我规制的机制,确实起到了作茧自缚的作用,抑制了行政权的恣意性,保护行政权的合法合理行使。同时,虽然法院的司法解释和政策并不当然构成行政机关执法的法源,但是,司法规定可以使司法与行政形成互动,司法监督的作用已经对行政决策行为产生了法律效力。”[46]

另有观点则围绕环境影响评估制度考察与之相关的司法审查技术,提出法院必须站在公众有效参与的立足点上,对环评机关所选择的公众参与方式是否正当予以审查,具体审查对象一方面是利益相关者的意见,即在所选择的参与方式中能否被充分表达,不同意见是否能充分交流和辩

论;另一方面是环评审批机关是否对公众提出的相关意见作出回应。[47]

五、行政诉讼实践中的突出问题

在本次年会上,紧扣十八届四中全会所带来的法治新发展,与行政诉讼实践相关的诸多议题也得到了相当多的关注,由此体现了当前行政法学研究中的理论与实践良性互动的学科特征。

针对逐渐步入试点实践的检察机关提起公益诉讼制度,有观点认为在行政公益诉讼中,检察机关的行政公诉权与检察机关对行政诉讼的法律监督并不冲突,并从案件来源、诉前程序、审查起诉、提起标准、举证责任分配和诉讼保障制度等方面详细论证了检察机关提起公益诉讼的制度构建。[48]这为未来制度的实践和经验总结对比提供了有益参照。

针对十八届四中全会提出的另一个重要问题——立案登记制度,有学者经研究后发现,新《行政诉讼法》所规定的立案登记制实为“准立案登记制“,由于相关立法条文含义的不甚明晰,担心在经过初期的案件猛增阶段之后,仍有滑向原”立案审查制“的危险。

新司法解释虽然强调了法定的立案条件,明确了个别起诉条件的内涵,增加了立案后的实体判决要件审查制度,但仍有一些不足。

有鉴于此,为了更好地实施立案登记制,防止行政诉讼“立案难”现象再现,应当采取如下几个方面的措施:

一是限定立案条件并进一步明确对起诉条件的审查标准;

二是细化起诉人投诉、越级起诉与司法内部监督制度;

三是补充规定实体判决要件审查制。[49]

此外,还有学者关注到行政诉讼中的规范性文件审查问题,主张提起规范性文件审查应当从是否主体诉讼、请求主体、请求理由、请求时限、管辖法院等五个方面入手澄清提起条件,并区分了有效性审查与合法性审查两个不同的审查阶段。[50]



*本次年会论文已收入《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,另有部分论文未收入,引用时称“中国行政法学研究会2015年年会论文”,特此说明。

[①]参见应松年:《行政法学研究会成立30周年回顾》,大会主题发言。

[②]参见马怀德在年会闭幕式上的总结发言。

[③]倪洪涛:《新中国地方立法权:历史、歧视及矫正——以2015年<立法法>修改为中心的论证》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第3-12页。

[④]参见熊文钊在“行政法学发展30年回顾与展望”专题讨论上的发言。

[⑤]李洪雷:《中国行政法释义学的建构》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第45-57页。

[⑥]陈越峰:《中国行政法(释义)学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第58-78页。

[⑦]周海源:《转型社会中的行政法控权技术变迁》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第22-39页。

[⑧]姜明安:《中国行政法学范式的转换与重构》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第40-44页。

[⑨]于安:《全球行政法的进路——基于两篇经典文献的诠释》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第13-21页。

[⑩]章志远:《我国行政诉讼法学研究的回顾与前瞻——基于晚近十年研究的概略观察》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第79-100页。

[11]王学辉、王留一:《时代缩影与历史传承:行政法治的一个备忘录——西政行政法学科60年》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第101-115页。

[12]郑全新、梅凯龙:《行政强制执行体制改革及制度保障研究——关于设立行政强制执行局的思考》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第117-134页。

[13]练育强:《行政执法与刑事司法衔接制度重构之理论基础》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第159-182页。

[14]王敬波:《相对集中行政处罚权改革:以行政权力配置及其法治保障为中心》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第135-158页。

[15]石佑启:《论法治视野下行政权力纵向上的合理配置》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[16]徐继敏:《我国相对集中行政处罚权的路径选择分析》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[17]宋华琳:《中国药品安全监管治理体系的法律改革》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第202-223页。

[18]袁智:《行政许可范围的变迁——基于农药经营许可的考察》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第224-238页。

[19]胡汝为:《我国职业健康和安全保障的执法体系改革研究——以中小企业农民工职业安全和健康法律法规知信行调查结果为基础》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第239-251页。

[20]刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第183-201页。

[21]伏创宇:《社会抚养费征收裁量的检讨与重构》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[22]徐琳:《我国公私合作、公私合营模式内法律规范性问题研究——法国经验启示》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第252-274页。

[23]胡敏洁:《作为治理工具的契约——范围与边界》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[24]闫尔宝:《我国行政诉讼受案范围的发展与问题》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[25]黄学贤、孟强龙:《行政法治视野中约谈——概念、性质与路径》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[26]高秦伟:《论行政规制中的第三方审核》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[27]罗智敏:《论确保行政法上义务履行的担保制度》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[28]王春业:《权力清单的理论认识与实践推行研究》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第275-290页。

[29]彭涛:《行政许可清理与政府职能转变——以铜川市行政许可清理为例》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第316-327页。

[30]解志勇:《政府权力清单的理论与实现路径研究》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[31]申海平:《权力清单的定位不能僭越法律》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第291-301页。

[32]王克稳、张贺棋:《论行政审批权力清单的法律标准》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第302-315页。

[33]徐键:《论外资准入许可与审批制度改革》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第328-339页。

[34]程琥:《非行政许可审批司法审查问题研究》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第340-349页。

[35]苏艺:《行政权力清单在行政诉讼中的定位》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[36]刘平:《上海全球城市治理模式与民主法治研究论纲》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第350-359页。

[37]杨临宏、王淼:《中国地方政府竞争的法律规制研究》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第36-373页。

[38]谭宗泽、张鲁萍:《国家治理现代化视域下的行政诉讼——以公正行政诉讼的路径选择为中心》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[39]参见叶必丰专题述评发言。

[40]参见莫于川专题述评发言。

[41]冯子轩、杨靖文:《中国地方行政决策的立法实践与制度创新研究》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第375-386页。

[42]方世荣、葛伟:《论重大行政决策法定程序的构建》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[43]陈海萍:《专家参与之行政法意义——以Y市公共自行车政府采购决策为例》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第387-406页。

[44]成协中:《论同行评审作为重大行政决策的必经程序》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第423-439页。

[45]骆梅英、赵高旭:《公众参与在行政决策生成中的角色重考》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第407-422页。

[46]于立深:《重大决策社会风险评估机制的行政自制功能》,中国行政法学研究会2015年年会论文。

[47]张晓云:《环境影响评估审批决策中程序裁量的司法审查》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第465-473页。

[48]岳金矿、何赞国:《检察机关提起行政公益诉讼制度初探》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第474-483页。

[49]黄先雄、黄婷:《论行政诉讼立案登记制的立法缺陷及应对》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第454-464页。

[50]廖希飞:《规范性文件附带审查制度研究》,载《中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文》,第440-453页。


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