中国法学会行政法学研究会于1994年11月 29日一12月1日在广州召开年会，参加会议的有来自全国法律院系、科研机构、政府法制部门和司法部门的学者、专家60余人收到论文近30篇。

本次年会议题集中，与会者主要围绕立法及行政立法、草拟中的“中华人民共和国立法法”的若干理论和实践问题进行了热烈的讨论。具体分述如下：

一、现行立法的若干理论和实践问题

（一）关于目前立法中存在的若干问题

与会者认为，目前我国立法中主要存在下列值得注意的问题和倾向：

1．立法呈现为一种膨胀性，法律数量越来越多，但法律的实施效果却越来越差。现在不是无法可依，而是有法不依，如果只强调和加强立法，执法不能与立法保持同步和协调，立法非徒无益反而有害。有人建议应该控制立法数量和调控范围，提高立法档次和法律的权威性，强调法律的实施。

2．行政立法与权力机关立法失衡，立法呈现为一个倒三角形的运行状态，法律滞后于法规，法规又滞后于规章，规章不成熟就先制定规范性文件，与此相反，法律形式的层级越往下，人们的期望值也就越低。

3．地方立法中有地方主又的倾向。有些地方提出要建立本地方的市场经济法律体系。对此，与会者一致认为，这种做法是不妥当的，因为我们的法律体系是统一的社会主义法律体系，地方不能于宪法、法律和行政法规之外另搞一套地方法律体系。

4．地方立法中有越权立法、与法律相抵触的现象，有的地方性法规甚至修改了刑事诉讼法。对此，与会者一致认为，应启动立法的监督机制，全国人大常委会有权责令地方有关机关限期修改或撤销越权、与法律相抵触的地方性法规和规章。

5．重复立法比较突出。地方重复中央立法、下级重复上级立法，出现一种层层抄的状况。地方立法不具备地方特色。

6．立法在有关罚款、收费的内容上有增加的趋势。很多地方重视立法是为了加大罚款、收费的幅度，从而使不合理的罚款和收费合法化，使地方立法和行政立法的声誉下降。

7．立法程序粗糙，不完备，缺乏公开性和民主参与机制。

（二）关子行政立法程序和方法

与会者对行政立法程序进行了热烈的讨论，主要涉及到下列方面：①加强和完善行政立法程序的必要性和重要性；②行政立法程序应强调民主性，公正性和公民的参与，必须广泛收集公众的意见，法规、规章草案必须登报；③行政立法程序的性质和基本制度，④行政立法不仅要重视草拟制定工作，而且还必须加强和完善备案、修改、清理，撤销等程序。⑤在行政立法的方法上，与会大多数同志建议借鉴国外有益的立法经验和做法，参照国际惯例进行立法，法典的编纂、整理和印刷、发行应规范化，统一化。此外，还有学者从法律经济学角度对行政立法程序构筑作了探讨。

（三）关于规章

对规章，与会者主要就下列问题进行了讨论：

1．规章有无存在的必要。一种观点认为，目前立法乱主要乱在行政立法，行政立法又乱在规章，应废止规章这种法律形式；另一种观点认为，市场中出现的很多问题需要规章解决，规章具有不可忽视的作用，因此，规章仍应保留在法律体系中，作为一种法律形式而存在。第三种观点认为，规章应降格为非法律的东西，即只作为行政命令而存在。

2．规章的制定权。大多数人认为应维持现状。少数人认为，规章制定权应下放，可扩大到目前无规章制定权的所有市、自治州人民政府，行政公署和县人民政府。

3．规章的效力。与会者大多认为地方政府规章原则上应高于部委规章。还有人认为，规章不仅应在行政复议中作为依据，在行政诉讼中只要其符合法律、法规，也应承认其效力作为审判的依据，而不只是“参照”。

（四）关于授权立法

对授权立法的讨论主要集中在：

1．关于授权立法的地位和效力。对此有不同的看法：一种观点认为，授权立法仍属授权机关的立法，在效力上具有与授权机关制定的法律、法规相同的效力；另一种观点认为，授权立法是种从属性的立法，在法律效力上应低于授权机关制定的法律法规，但又高于被授权机关依职权制定的法规、规章；第三种观点认为，全国人大授权国务院的授权立法属行政立法范畴，与其制定的行政法规具有同等的效力，授权地方权力机关和地方政府的授权立法属地方立法范畴，与地方性法规和地方政府规章具有同等的效力。

2．关于经济特区授权立法。部分与会者介绍了海南、深圳、厦门经济特区的授权立法经验和做法。与会者就经济特区授权立法进行了热烈讨论。讨论的内容主要涉及到：①经济特区授权立法属性。它是基于全国人大的专门授权决定而产生的，经济特区不能有自己的法律体系。②经济特区授权立法的地位。有三种不同的观点，属国家立法或中央立法；属于地方立法；是介于中央立法与地方立法之间的一种特殊性质的立法。③经济特区授权立法权限。与会者大多认为，经济特区的授权立法机关应在全国人大授权令授权的范围内行使立法权，可以根据特区的实际情况对国家法律予以补充和具体化，对属国家立法的事项不能涉及，只能就本地区特殊性的事项进行立法，立法重点应放在国家不能出台法律或尚未出台法律的领域；在特区立法可否变通国家法律的问题上，与会者有两种不同的观点，大多数同志认为，经济特区的授权立法对国家的法律可以有一定的变通权限，但对宪法、法律的基本精神和原则不能违背，只对国家法律的具体条文规定予以变通，而且这种变通还应获得全国人大常委会的批准；少数与会同志认为，经济特区授权立法无权对国家法律予以变通。

二、关于酝酿、草拟中的“立法法”的若干问题

（一）关于立法法的出台

对立法法是否应出台，与会者有多种不同的主张。一种观点认为，为总结15年来的立法经验，规范各立法主体的立法行为，改变立法的无序状态，有必要及时出台立法法。第二种观点认为，立法法起点要高，要具有长远性，因此立法法不应仓促出台，而应慎重，目前立法应强调法律的修改、废除、完善等立法工作：第三种观点认为，在现行宪法和法律体系下不应制定立法法，我们不能根据规定不明确的宪法来制定立法法。第四种观点认为，制定专门的立法法法典不妥当，因为立法权限涉及到国家制度、地方制度问题，对立法权限的界定和划分等问题可在各级人民代表大会和各级人民政府（组织）法中予以规定。

（二）关于立法法的指导思想、框架和范围

关于立法法的指导思想，与会者有不同的看法：一种观点认为，由于立法经验不充分，立法法宜粗不宜细，立法法应是具有指引作用的纲要性的宪法性法律，同时治乱不求全，只对立法中的基本立法行为予以规范；第二种观点认为，立法法的指导思想应体现两个方面：一是对现有的立法经验予以总结；二是要具有超前性；第三种观点认为，立法法的指导思想不能“宜粗不宜细”，否则易致权力下放，各立法主体的权限仍然没有划清，因此，立法法应具体细致，对各立法主体的立法权限作出明确的界定和划分，第四种观点认为，不能基于“治乱不求全”的思路制定立法法，法治是一个综合系统的过程，不能仅从立法部分环节来考虑治乱，应从法治的多环节来考虑治乱的问题。

关于立法法的基本框架，大多数与会者认为应在现行宪法规定下确定立法法的框架，不能突破现行宪法制定立法法；少数同志认为，可以考虑在对宪法进行一些修改、补充或解释的条件下制定立法法。与会者大多同童酝酿中的立法法基本框架的设计，即立法法包括总则、各立法主体的立法权限、立法程序、立法技术和立法监督五个部分。

关于立法法的范围，有三种观点：一是立法法的调控范围应包括制定法律、行政法规、规章的行为及相互权限划分等内容；二是立法法的范围不应涵盖规章；三是立法法的范围不仅应包括立法问题，而且还应包括法律的解释问题，对解释权也应作出规定。

（三）关于立法权限的界定

与会者一致认为，立法法应对各立法主体的立法权限和范围作出明确的界定，明确列举国家专属立法范围，划分中央与地方、权力机关与行政机关、上级机关与下级机关的立法权限，规定法律、行政法规、地方性法规、规章各自的事项范围，对授权立法权限、范围、期限及授权立法规则也应作出相关规定。

在中央立法与地方立法之间，大多数与会者主张，立法法应明确列举国家专属立法范围、中央立法与地方立法共有的范围。有人认为，中央立法权限在经济领域不宜过大，在确立中央与地方既统一又分散关系的前提下，可考虑给地方更大的立法权限。

在权力机关与行政机关的立法权限划分上，有人认为，对行政权的设定不能由行政机关自我设定，宜由全国人大及其曹委会和地方权力机关分权设定，国务院在法律的授权下可以在授权范围内设定行政权。在中央，国务院与全国人大及其常委会间的立法权限划分上。与会者一致认为，属于国家专属立法权的事项，国务院无权涉足，只能由全国人大或其常委会制定法律；在享有地方性法规制定权的地方权力机关与享有规章制定权的行政机关之间，应明确规定哪些事项属地方性法规规定的范围、哪些事项可由规章规定。

关于事权与行政立法权，与会者大多认为，事权与行政立法权是两个不同的概念，行政机关对其事权范围内的事项不得行使立法权，有少部分同志认为，行政机关对其事权范围内的事项可以通过行政法规、规章予以规定，属其职权立法范围。

（四）关于“根据”与“不相抵触”

“根据”与“不相抵触”是现行立法的两个原则。对此，与会者认为，立法法应对这两个原则予以明确具体化。目前制定行政法规是“根据宪法或者法律”、制定规章是“根据法律或者法规”，但制定地方性法规是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，对这两个原则如何理解存在争议。有人认为，两个原则实即一个原则，应作相同理解，都归入不相抵触原则，但大多数同志认为这是两个不同的原则，“根据”原则要求更严格，“不相抵触”原则的立法要求低于“根据”原则。

关于“根据”原则，与会者有两种不同的理解：一种观点认为，根据就是依据和相符合；另一种观点认为，对“根据”可作狭义理解，汉限于法律、法规的明确授权。

关于“不相抵触”原则，与会者认为，立法法对此原则应细化。理论和立法实践中哪些属于抵触、哪些属于“不相抵触”的情形是不明确的，对这些情形应经过调查研究后作出列举性的规定。一般认为，违背上位阶法律或法规的立法目的、原意、基本原则，属越权，与上位阶法律内容相冲突等，属抵触的情形。

（杨解君）

（原载于：《中国法学》1995年第1期）