论行政纠纷可诉性
梁君瑜
（武汉大学法学院讲师）
摘要：作为行政诉讼的一项重要制度，行政纠纷可诉性扮演着行政诉权的构成要件、行政审判权的作用区间与行政终局裁决权的射程边界三重角色。尽管依法行政与人权保障的价值诉求共同赋予行政纠纷可诉性以正当理由，但后者并非没有限制，而是受宪法对监督行政权之权力的配置、司法权化解纠纷的能力等影响因素所制约。就行政纠纷可诉性的确定模式而言，我国实现了由列举式、形式混合式到实质混合式的跨越。在行政纠纷可诉性的判定上，我国呈现“两序列三标准”：对客观诉讼适用法律拟制标准；对主观诉讼则适用“认为合法权益受侵犯”的主观判定标准与“权利义务受行政行为所实际影响”的客观判定标准，且客观判定标准在主观诉讼中发挥决定性作用。伴随撤销诉讼中心主义缓和、无漏洞权利保护理念落实与行政过程论兴起，行政诉讼法意义上的“行政行为”概念逐渐超出狭义行政行为（行政处分）的范畴。同时，伴随主观公权利扩张与反射利益收缩，“权利义务受实际影响”的范围也在延伸。由此，客观判定标准在我国呈现出扩大化的趋势。
关键词: 行政纠纷可诉性；影响因素；判定标准；行政行为；行政处分
行政纠纷可诉性即行政纠纷能被诉诸司法最终解决的属性。唯具备该属性，行政诉权才不至于仅停留在口号层面，也才能实现由“观念诉权”向“现实诉权”的转化。行政纠纷可诉性与行政诉讼受案范围并无本质区隔，二者犹如硬币之两面，只是考虑问题的角度不同：前者基于诉讼制度利用者之立场，从行政诉权的角度思考问题；后者则基于诉讼制度运营者之立场，从行政审判权的角度分析问题。在行政诉讼活动中，行政纠纷可诉性扮演着三重角色。其一，作为行政诉权的构成要件，与起诉要件、原告适格、权利保护必要性一道，限定原告行政诉权的行使；其二，作为行政审判权的作用区间，框定司法权对行政权的横向审查范围，规范行政审判权的运作；其三，作为行政终局裁决权的射程边界，贯彻司法最终解决原则。以上角色反映出行政纠纷可诉性与行政诉权、行政审判权、行政权之间千丝万缕的联系，由此也凸显了前者在行政诉讼活动中的重要地位。就国内研究情况来看，围绕行政纠纷可诉性的直接探讨并不多，且主要限于某种行为（如交通事故认定、火灾事故认定）的可诉性之上。但鉴于行政纠纷可诉性与受案范围的“一体两面”关系，既有针对后者的大量研究仍在事实上深化了我们对前者的认识。只是伴随学理与立法的发展，学理上撤销诉讼中心主义缓和、无漏洞权利保护理念落实、行政过程论兴起等态势，逐渐动摇了昔日仅以狭义行政行为（行政处分）判定行政纠纷可诉性的立场；而2014年《行政诉讼法》之出台也使我国行政纠纷可诉性的确定模式发生了由形式混合式到实质混合式的“质变”。在此背景下，有必要对行政纠纷可诉性加以重新探讨，藉此为审判实践提供理论指引。
一、行政纠纷可诉性的影响因素
行政纠纷可诉性由立法者加以设定，而在设定过程中需对若干影响因素加以衡酌。这些因素既有宏观层面上一国宪制结构对司法权监督行政权的预设安排，又有中观层面上司法权自身化解纠纷的能力局限，还有微观层面上行政审判权与行政权的某些特殊性。
（一）宏观层面：宪法对监督行政权之权力的配置
行政纠纷可诉性受一国宪制结构所影响。现代法治国家普遍提倡权力分立，即立法、行政、司法三权各司其职。在“分权制衡”模式下，三权之间彼此牵制，行政权面临来自立法权与司法权的监督。行政纠纷可诉性即取决于司法权监督行政权的范围。同样，在“议行合一”模式下，立法权作为国家权力机关行使的重要职权，对行政权与司法权的具体配置及相互关系产生影响。行政权与司法权之间呈现一种博弈关系：前者实际掌控后者的人、财、物力；而后者则获得由宪法授予的对前者实施监督的有限权力。所谓“有限权力”，意指并非所有因行政权引发的纠纷都可诉诸司法权加以解决。例如，在日本，抽象地争议法令效力的规范统制诉讼就未被纳入《日本行政事件诉讼法》所预定的审查范围之内。又如，我国《宪法》及相关组织法、《立法法》对抽象行政行为的监督权就主要收归立法机关与行政机关（见表1），即便《行政诉讼法》（2014）允许法院对部分抽象行政行为进行审查，也只是对国务院部门和地方政府及其部门制定的规章以外的规范性文件敞开与被诉行政行为“一并审查”的大门，且审查后的处理方式也极为保守——仅消极地不作为认定被诉行政行为合法的依据，并向制定机关提出没有法律强制力的建议。综上，司法权仅是由宪法配置的监督行政权的诸多权力之一。而作为司法权监督行政权的一种体现，行政纠纷可诉性自然也受制于宪法的配置。
（二）中观层面：司法权化解纠纷的能力
具有行政纠纷可诉性仅表明某项纠纷可寻求司法途径的最终解决，而非强调司法途径对任何纠纷皆有最佳解决效果。由于司法权的性质或功能会对其化解纠纷之能力产生重要影响，故不少纠纷并不适宜纳入行政诉讼解决。例如，法国实行行政法院与普通法院的双轨制，当争端发生在个人之间或涉及司法机构的运作时，行政法院便无权管辖；此外，立法机关与外国国家行政机关的行为，不受法院监督的政府保留事项，行政机关实施的私产管理行为、非法侵占不动产行为与暴力行为，以及行政机关运输工具的事故责任等，也都不在法国行政审判的范围之内，即不具有行政纠纷可诉性。而在德国，一切未被法律划归其他法院管辖的非宪法性质的公法争议，都由行政法院管辖。反过来讲，宪法性质争议由宪法法院受理。而法律规定的由其他法院受理的“非宪法性质的公法争议”则主要是指财政法院、社会法院等特别行政法院受理的争议，以及普通法院系统中的州高级法院之卡特尔审判庭受理的卡特尔行政争议等。日本也有类似的制度体现。虽然该国《法院法》第3条第1款明确规定，法院裁判一切法律上的争讼。而“法律上的争讼”是指能够通过法律解决的、当事人相互间存在的、具体且现实的纷争。但即便属于“法律上的争讼”，该国传统的行政法理论仍将统治行为、特别权力关系、行政义务的民事执行等事项排除在司法权的范围之外。以上各国行政诉讼的理论与立法例表明，某些纠纷因超出司法权的处理能力范围，不宜赋予其行政纠纷可诉性。目前，各国较无争议的认识之一，是将统治行为排除在行政诉讼的受案范围之外。这一方面是虑及统治行为具有高度政治性，往往关涉国家存亡及国家统治之根本，故不宜交由专以法律判断为使命的法院来审查；另一方面也是虑及统治行为的复杂性与政策考量因素，法院对此类行为缺乏审判并执行相应判决的能力。
（三）微观层面之一：行政诉讼制度的目的取向
根据行政诉讼制度之目的取向不同，可将行政诉讼分为主观诉讼与客观诉讼两大阵营。主观诉讼是以保护原告合法权益为目的的诉讼类型。其中，对“合法权益”之界定，已由最初单纯的“法定权利”逐渐扩大至也包含“法律上的利益”在内。而对“原告”范围之界定，总体上呈现由被害人诉讼向利害关系人诉讼发展的态势。相比而言，客观诉讼则是以维持客观法秩序为目的的诉讼类型，其主张“诉讼的对象是行政行为客观违法性之有无，而非当事人之间权利或法律关系的存否”，即并不关注合法权益的问题。又因客观诉讼对“原告”范围未作专门限定，故其本质上是一种公民诉讼。理论上，主观诉讼中可诉的行政纠纷是以对产生法律效果之行政行为或事项提起的纠纷为限，而客观诉讼中可诉的行政纠纷则较为宽泛。但事实上，因虑及司法资源的有限性与公民诉讼观的非理性，各国家或地区在对待客观诉讼的行政纠纷可诉性问题时，通常采取法律特别授权的做法，故其宽泛性反而不如主观诉讼。例如，日本的民众诉讼、机关诉讼均不属于“法律上的争讼”，仅当法律存在特别规定时才获得承认；而我国台湾地区对于“就无关自己权利及法律上利益之事项”提起的行政公益诉讼，同样需以法律有特别规定为限。
（四）微观层面之二：行政的公益性、效率性与专业性
1.行政的公益性
作为国家作用的最主要表现形式，行政旨在处理公共事务、形成社会生活，进而实现国家目的。无论是历史上的警察国家、形式法治国、实质法治国时代，还是当下的社会法治国时代，国家均无一例外地以实现“公益”或“公共性”为最终目的。因此，在很大程度上，行政之目的同样在于公益（或公共性）的实现。这表现在现代民主法治国家中，即通常先由立法者以法律形式对公益作出抽象化的衡量与设定，再由行政机关透过制定命令或作成具体决定来推动公益的落实。一言以蔽之，行政具有公益取向性，简称“公益性”。基于这种公益性的存在，当划定行政纠纷可诉性的范围时，立法者就不得不进行更为缜密的深思与权衡。尽管公益与私益在总体上保持一致，且某些私益也的确可升格为公益，但不可忽略的是，公益所代表的仅系最大比例的人民意愿所向，而非全体私益的简单组合，二者仅在某个特定范围内保持一致性。否则，便无法解释行政纠纷的客观存在——其正是因公益与私益不一致而引起。综上，对行政纠纷可诉性范围的设定，并不能以保护私益为由而主张越宽泛越好，而是应兼顾公益。对行政审判权而言，其不仅应肩负起保障人民合法权益的使命，同时也应承担起实现公共利益、维持客观法秩序的职责。
2.行政的效率性
任何掌权者都容易滥用权力，这是亘古不变的法理。与立法的间歇性相比，行政具有持续性；而与司法的被动性相比，行政又具有主动性。这两大属性乃行政机关处理当下复杂、多样且覆盖面广的公共事务所不可或缺。在某种意义上，持续性、主动性都是为行政之效率性所服务的。毕竟，只有保证持续性，行政才可能及时发现问题，进而迅速作出应对；而只有保证主动性，行政才能自发地解决问题，无需等待损害实际发生后再由受害人申请而启动。行政的上述三种特性与行政审判之关系可归结为两方面。其一，行政的持续性与主动性意味着其最容易因滥用而损害社会公众的合法权益，故必须对行政课予合法性及合理性拘束，且主要通过行政审判来实现。其二，行政的效率性受到行政审判的弱化。这是因为公共事务具有多变、复杂、广泛等特点，经常需要行政主体立即作出处理并迅速执行，否则不利于维护社会公共秩序和保护民众的合法权益。如果只要行政相对人提出异议即可令所有行政行为都必须接受司法审查，那么正常的社会发展秩序将难以维系，社会亦可能陷入混乱。因此，司法权对行政权之监督不管有多么充分的理由，都必须为行政主体保留出一部分司法审查豁免的领地，即排除行政纠纷可诉性的领地。
3.行政的专业性
在各国政府普遍重视服务行政的今天，当面对日益庞杂多样的公共事务时，行政几乎延伸至社会管理的方方面面。依社会管理领域的不同，行政可区分为建筑行政、交通行政、教育行政、营业行政、经济行政、社会行政、财务行政、国防行政等。其中，每一个特定的社会管理领域都对行政主体提出了与该领域相关的专业性及技术性要求。当面对一些充满技术内容的行政行为时，法官往往显得无知而笨拙，故试图通过司法权解决所有行政争议，在客观上可谓困难重重。换言之，行政纠纷可诉性因行政的专业性而受到限制。以教育行政中常见的授予学位争议为例，由于这涉及学术水平的判定，因而对判定者的学科背景与鉴别能力均提出了极高的专业化、技术化要求。而在绝大多数情况下，法官并不精通法律适用以外的其他专业技能及知识，自然难以胜任学术水平的判定工作，故获得行政纠纷可诉性的仅仅是不授予学位之行为是否存在程序瑕疵，而非不授予学位之结论本身是否正确。归根结底，对纯属于大学内部的问题，应由大学自主、自律地判断，而不是法院司法审查的对象。
二、行政纠纷可诉性的确定模式
纵观法治发达国家及地区，行政纠纷可诉性的确定模式有列举式、概括式与混合式三种。由历史发展的脉络来看，列举式因无法满足权利保障的需求，逐渐退居二线。尤为典型的是，二战前采列举式的德国、日本于战后均转向概括式。时至今日，因兼顾概括式的开放性与列举式的明确性，以“正向概括+反向列举”所搭建的混合式受到更多推崇。但在混合式的内部，也存在形式混合式这种制度上的倒退。就立法层面上我国行政纠纷可诉性的确定模式而言，1982年《民事诉讼法（试行）》（已废止）、1989年与2014年两部《行政诉讼法》呈现出“列举式→形式混合式→实质混合式”的发展进路。
（一）相对受限的列举式
列举式是指由不同法律、法规个别地进行规定，明确哪些行政纠纷可由法院受理的模式。这种模式的优点在于直观明了、方便民众理解，故操作性较强。但不足之处，则在于其客观上难以穷尽所有具备行政纠纷可诉性的情形，难免挂一漏万；且随着新型行政纠纷的不断涌现，如果都必须借助单行法律、法规进行逐项列举才获得可诉性，则又必然陷入以下困境。其一，不同法律、法规之间的列举可能出现矛盾或不合理之处。例如，起诉较轻行政处罚的案件可由法院受理，起诉较重行政处罚的案件反而不能被法院受理。其二，大量采用对具备行政纠纷可诉性之情形进行逐项列举的做法，将导致立法过于繁琐。一般认为，若单纯采用列举式，则必须借助发达的判例法制度，以“具有能动性的判例法来释淡成文法规定所致的滞后性”。否则，无法消解行政纠纷可诉性的范围过窄、难以为人民提供无漏洞权利保护等尴尬。因为在列举主义之下，实体法上的权利只有在被特定且具体地赋予诉求可能性的限度内才能在裁判中贯彻。而在此限度以外，即便人民的权利受到公权力侵害，相应的行政纠纷也不具有可诉性。列举性规定包含肯定列举与否定列举两种。其中，肯定列举的典型例子为日本“明治23年10月10日法律第106号”，其罗列了可提起行政诉讼的五类案件。此外，我国1982年《民事诉讼法（试行）》也对行政纠纷可诉性作了肯定列举，只不过其列举内容未出现在该法中，而是交由单行法律、法规作个别授权。该法第3条第2款指出：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”其中的“法律”有特定含义，包括全国人大及其常委会制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例。至于否定列举，通常需和概括性规定或判例一并发挥作用。例如，美国虽通过《联邦行政程序法》第702节的概括性规定及判例确立了“可审查之假定”原则，但其同时也允许以否定列举的方式限制行政纠纷可诉性。即国会有权通过法规例外地排除司法审查，只要该法规合宪且国会的排除意图有“明确且令人信服的证据”予以证明，各法院就有义务遵循。又如，法国行政审判之权限除法律所特别规定的事项外，一般性的标准形成于权限争议法庭与行政法院的判例。同时，法国也承认法律可通过否定列举的方式将通常属行政法院权限之案件排除于外，如涉及间接税和关税、邮件传递、军队打靶所致伤害的赔偿责任、公立学校对学生疏于监管所致损害的诉讼等，均交由普通法院审理。
（二）相对宽泛的概括式
概括式是指依照立法或判例，概括性地确定哪些行政纠纷可由法院受理的模式。这种模式通常会为行政纠纷可诉性设定一种抽象化标准，例如，“合法权益受行政行为侵害”“权利受公权力侵害”等。因抽象化标准既可为法院在个案裁判中留下解释空间，又可为将来逐步扩大行政纠纷可诉性奠定基础，故概括式有助于最大限度地保护相对人之诉权。目前，德国、日本、美国皆采概括式。《联邦德国行政法院法》第40条第1款第1句规定，在联邦法律没有明确规定由其他法院管辖的情况下，所有非宪法性质的公法争议均由行政法院管辖。事实上，该款内容是对《联邦德国基本法》第19条第4款第1句的具体化，而后者规定“任何人因权利受到公权力侵害的，均可提起诉讼”。尽管第19条是从行政诉权之角度作出的规范，而第40条则是基于行政审判权之视角，但行政诉权必须依托行政审判权的运作来实现。因此，上述两条款实则一脉相承。在德国行政诉讼的发展进程中，这两处概括性规定象征着“包罗性权利保护制度”的完成，也意味着对寻求权利保护者不必追问其是否被赋予个别具体情况下的诉权，只要有权利保护之必要，裁判上的权利保护之门即为其敞开。《日本行政事件诉讼法》虽无直接规定行政纠纷可诉性的条款，但这并不妨碍我们结合立法背景来揭示其隐含的概括式立场。在《日本国宪法》颁布后，日本采用司法国家原理，不仅废除昔日“明治宪法”与《行政裁判法》实施期间的行政法院制度，而且明确禁止行政机关作出终局裁判，由此将包含行政纠纷在内的一切争讼纳入到普通法院的统辖之下。依据《行政裁判法》第15条的规定，行政法院仅审判法律、敕令允许向其起诉的案件。现行的《日本行政事件诉讼法》则弃置上述列举主义之做法，转而概括性地规定四种诉讼类型，因此赋予了行政纠纷可诉性较大的解释空间。美国《联邦行政程序法》第702节对纳入司法审查的行政行为作了概括性规定：“受行政行为不法侵害或不利影响的人……，有权对该行政行为请求司法审查。”此外，该法第704节还指出，法律规定可审查的行政行为，以及没有其他适当法院救济的最后确定的行政行为应受司法审查。其中，“没有其他适当法院救济”同属概括性规定。根据美国的法理及判例，“司法审查是纠正不法行为的基本措施”，若行政机关超越法定权限，则司法审查乃理所当然之事。不予审查才是应予论证的例外，这在学理上被称为“可审查之假定”原则。根据该原则，除法律规定不能进行审查或问题本身的性质不宜由法院审查外，一切行政行为都具有可诉性。而就美国的司法实务来看，外交事务、国防事务、政府雇用事件、政治争议问题等不适用“可审查之假定”原则。
（三）折中主义的混合式
混合式即概括式与列举式的并用。根据对受案范围（行政纠纷可诉性）发挥决定作用的是否仅为列举性规定，混合式又分为形式混合式与实质混合式。
1.形式混合式
这是指法律条文中虽同时包含概括性规定与列举性规定，但仅列举性规定具备限制、划定受案范围的性质和作用。我国《行政诉讼法》（1989）（以下简称“旧法”）对受案范围的规定便采形式混合式。旧法第2条属于概括性规定，据此，只要相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益，便有权依该法提起行政诉讼。同时，旧法第11条第1款属于肯定列举，该款前7项分别以行为形式、行为内容、行为效果等不同划分标准界定了7类可诉的行政纠纷，而第8项则以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。由于前7项内容在直观上并不局限于“人身权、财产权”的范畴，故第8项的“人身权、财产权”是否对前7项纠纷的可诉性构成限制也就成为疑问。对此，学界存在两种观点：“限制说”认为，第8项是对前7项内容的概括，即侵犯“其他”人身权、财产权是相对于前7类行政纠纷中的人身权、财产权而言，由此推知前7项内容仅当涉及人身权、财产权被侵犯时，才具有可诉性；而“非限制说”则主张，第8项只是表明除前7项情形外的行政纠纷必须在损及人身权或财产权时才具有可诉性，而前7项内容仅需满足该法第2条规定的侵犯“合法权益”即可。笔者认为，尽管“非限制说”有助于扩大行政纠纷可诉性，但不符合文意逻辑。毕竟，上述第8项中的“其他”并非修饰行政行为，而是修饰“人身权、财产权”。而且，由《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》可知，“限制说”才是立法者真实初衷的反映。据此，由于旧法第11条第1款将被侵犯的“合法权益”限定为人身权、财产权，这导致旧法第2条的概括性规定在实际上被限缩乃至架空。换言之，法院在决定是否受理案件时，只会根据第11条第1款作出处理。同理，旧法第11条第2款——“法院可以受理法律、法规规定可以起诉的其他案件”，本质上也是列举性规定，同样会架空第2条的概括性规定。综上，形式混合式实则仍属列举式的范畴。
2.实质混合式
这是指法律条文中同时包含概括性规定与列举性规定，且二者均发挥规范受案范围的作用。与形式混合式不同，实质混合式下的概括性规定没有被架空，而是对受案范围起到兜底、补足功能；其列举性规定则对受案范围具有例示（如肯定列举）、排除（如否定列举）功能。我国《行政诉讼法》（2014）（以下简称“新法”对受案范围的规定便采实质混合式。除了将“具体行政行为”改为“行政行为”并增加其实施主体的说明外，新法第2条基本上延续旧法第2条的概括性规定。但是，由于新法第12条第1款的列举性规定已发生微妙变化，从而扭转了第2条被限缩乃至架空的命运。详言之，在法条的结构形式上，新法第12条第1款前11项的内容实则对应旧法第11条第1款前7项的内容，二者同属肯定列举的范畴，只不过新法列举的事项更丰富。而在法条内容上，与旧法第11条第1款第8项相比，新法第12条第1款第12项存在实质性变化，即受侵害客体由昔日的“人身权、财产权”扩大至“人身权、财产权等合法权益”（见表2）。依主流观点，“等合法权益”应采“等外等”的理解，故第12项实则已构成在内容上覆盖全范围的列举规范，其实质上设定了概括主义的受案范围，由此也就在外延上实现了与新法第2条概括性规定的无缝衔接。如此一来，逻辑上便不存在第12项限制前11项之行政纠纷可诉性的疑惑。相应地，新法第12条第1款前11项的内容仅扮演对该法第2条进行举例、示范的角色。值得一提的是，如果将新法第12条第1款第12项理解为概括主义的受案范围规范，那么该法第12条第2款的规定是否会变得多余？笔者认为，第2款并非多此一举，而是为将来引入与“合法权益”无关的客观诉讼留下制度空间。事实也证明，随着2017年《全国人民代表大会常务委员会关于修改<民事诉讼法>和<行政诉讼法>的决定》之出台，作为客观诉讼立法例的“检察机关提起行政公益诉讼”正式确立。得益于新法第12条第2款留下的制度空间，“检察机关提起行政公益诉讼”在法条的整体逻辑上可实现自洽。
三、我国行政纠纷可诉性的判定标准
在客观诉讼中，行政纠纷可诉性的判定标准无法被精确归纳与分析，纯粹为法律拟制的结果。我国现阶段的行政诉讼基本上仍属主观诉讼的范畴，虽然新法为客观诉讼留下制度空间，但目前仅含“检察机关提起行政公益诉讼”一例。因此，下文将围绕主观诉讼中行政纠纷可诉性的判定标准展开。
（一）主观诉讼视域下的主、客观判定标准
新法第2条与第12条第1款第12项、2018年《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》（下文简称《行诉法解释》）第1条第1款均设定了行政纠纷可诉性的主观判定标准。新法第2条规定“认为行政行为侵犯其合法权益”者，有权依本法提起行政诉讼；该法第12条第1款第12项则与第2条相衔接，规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”而提起行政诉讼，由法院受理。类似地，《行诉法解释》第1条第1款也规定“对行政行为不服”而依法提起行政诉讼，属于法院受案范围。仅就上述条款的文义解释来看，行政纠纷是否可诉，乃由相对人的主观认知来判断。与此不同，《行诉法解释》第1条第2款第10项则隐含行政纠纷可诉性的客观判定标准。此项内容虽直接规定的是“行政纠纷不可诉”之标准——“对权利义务不产生实际影响”，但“可诉”的客观判定标准仍可从中推出。详言之，《行诉法解释》第1条第1款规定“不可诉”的前9项内容依次为刑事司法行为、调解仲裁行为、行政指导行为、重复处理行为、无外部效力行为、过程性行为、司法协助行为、层级监督行为、信访处理行为。根据与行政行为的关系，上述行为可划分为五类：（1）不属于行政行为，如刑事司法行为与司法协助行为，二者不具有行政性，均体现司法机关的意志；除非司法协助行为扩大了执行范围或以违法方式实施，否则应属法院司法行为的延伸和实现；（2）属行政事实行为，如行政指导行为，因其不具有强制性，故对权利义务无实际影响；（3）属内部行政行为，如无外部效力行为、层级监督行为；（4）属外部行政行为但对相对人的权利义务无实际影响，如调解仲裁行为，二者不具有强制性，相对人可选择是否接受；又如重复处理行为，其未对相对人产生新影响；（5）无法作单一的行为定性，如过程性行为，其作为对外产生实际影响的最终行为之一环，既可能属行政事实行为或内部行政行为，也可能属未对相对人产生实际影响的外部行政行为；又如信访处理行为，其涵盖的“登记、受理”属行政事实行为、“交办、转送”属内部行政行为，而信访答复、复查、复核意见则与重复处理行为存在交叉——同属外部行政行为，但答复、复查、复核意见均可能对相对人产生新影响。显然，在上述可作出单一定性的前四类行为中，除第一类外，其余三类均未超出广义行政行为的范畴。之所以不可诉，皆因对权利义务未产生实际影响。综上，不属于受案范围的标准应有两个：“不属于行政行为”或“虽属行政行为但对权利义务无实际影响”。反之，行政纠纷可诉性的客观判定标准即“权利义务受行政行为所实际影响”。
(二)客观判定标准的扩大化趋势
纵观我国司法实践，主观判定标准对行政纠纷可诉性之判定更多仅具有宣示意义。当原告认为其合法权益受侵犯或对行政行为不服时，究竟有无行政纠纷可诉性，仍需由法院在依法审查后作出判断。故而在主观诉讼中，真正决定行政纠纷可诉性的判定标准为客观判定标准。前已述及，该标准在我国体现为“权利义务受行政行为所实际影响”。由于“行政行为”与“权利义务受实际影响”的意涵是发展变化的，这意味着客观判定标准也呈现出一定的动态性。
1.“行政行为”概念之原意
“行政行为”概念之起源，最早可追溯至19世纪初法国的行政行为（acte administratif）概念；后经德国引入，由奥托·迈耶提出二战前德国行政行为（Verwaltungsakt）的权威性定义。二战后，随着理论发展与《联邦德国行政程序法》第35条对学理上行政行为定义的规范化，“行政行为”被赋予行政性、公权力性、单方性、法效性、外部性、具体性等特征。受以上特征所限，“行政行为”概念被置于非常有限的范围内被理解，从而也就奠定了德国法上有关此概念的狭义立场。因此，称其“狭义行政行为”或“行政处分”实则更恰当。就行政处分的特征来看，许多行为均不在其列。首先，行政性强调行为的实施者为行政机关，或虽为立法、司法机关，但后两者乃基于行政职能而实施行为。因此，行政性既排除立法、司法机关实施的与行政职能无关之行为，又排除行政机关作出的含高度政治性之行为。其次，公权力性强调行为的实施涉及公权力之运用，由此排除行政机关居于民事主体地位、以私法方式实施的行政活动。例如国库行为、经营行为和行政私法行为。再次，单方性是指行为之作出仅由行政机关单方意志所决定。尽管基于程序正义的要求，当代法治发达国家多允许相对人在行政处分作出前陈述其意见，但意见仅供行政机关斟酌，决定权仍在后者手中，因而也就区别于以双方意志一致为前提的行政契约。复次，法效性与外部性往往被结合起来理解，二者强调行为将直接对外产生法律效果。所谓法律效果，即“法律权利或者义务的设定、变更、解除或具有法律约束力的确认”，其由行为者的主观意思表示所直接引起，而非由法律设定。由此区别于不直接产生法律效果的行政事实行为、不对外产生法律效果的内部行政行为。最后，具体性是指行为面向特定个人或可得确定的人群并调整具体事件，由此排除抽象行政行为。其中，对象是一般抑或特定，传统理论以“行为时”作为判断基准时，而随着《联邦德国行政程序法》将“一般处分”归入行政处分且对前者不以“行为时”为限、仅需“按一般特征可得确定相对人”后，“相对人是否特定”便不再是区别行政处分与抽象行政行为的关键。而关键在于事件是抽象抑或具体，这需要借助行为之效力究竟具有一次性还是反复性作为辅助判断标准。作为“行政行为”概念之原意，行政处分曾在行政诉讼类型单一、撤销诉讼中心主义盛行的年代对行政纠纷可诉性的范围产生深远影响。彼时，唯有行政处分才能开启行政诉讼的大门，而该现象直到撤销诉讼中心主义缓和、一般给付诉讼与确认违法诉讼等新诉讼类型出现以及作为行政法学方法论之一的行政过程论兴起后才有所扭转。
2.“行政行为”概念之扩张
首先，“行政行为”之原意因撤销诉讼中心主义的缓和而扩张，不再局限于原初的“行政处分”。撤销诉讼中心主义是指行政诉讼制度围绕撤销诉讼而构建，此类诉讼的规定适用于所有行政诉讼活动。该主义的形成，可追溯至二战前的德国及日本。彼时受奥托·迈耶的行政行为观（特指行政处分）所影响，法院裁判被视为行政处分之蓝本。申言之，行政处分作为公法世界中的权威性作用形式，被认为几乎发挥着与私法世界中法院判决相同之功能。在奥托·迈耶看来，行政诉讼是“在利害相关人的程序性参与下发动伴有实质性确定力的行政处分之程序”，也即行政诉讼被视为审慎程序下行政处分的延续。由于行政处分具有判决相似性之认识在当时盛行，故行政诉讼宛如针对行政处分的上诉程序一般，在制度和逻辑上被限定于事后审查行政处分的机制。于是，撤销诉讼在当时几乎被视为唯一的诉讼形式。随着时代的发展，撤销诉讼中心主义逐渐出现缓和，从而使得行政处分以外的部分行为也被纳入到行政诉讼的审查之中。关于缓和的原因，主要有以下几个方面：一是由干预行政向给付行政的理念转变。在自由法治国时代，国家仅扮演“守夜人”角色，负责维持治安秩序、排除公权力对个人自由空间的干预；对涉及民生的经济、社会、文化领域不承担积极的给付义务。因此，行政诉讼发挥排除公权力侵害之功能即可，这与撤销诉讼保护自由权（防御权）的性质相契合。进入社会法治国时代后，国家成为积极提供“生存照顾”的当然责任人，其给付义务的适用场域逐渐扩张，这使社会上的弱势群体能够分享到实质公平待遇。此时，行政诉讼被赋予一项新功能——保障法定给付请求权的落实，具体表现为基于行政主体给付内容的差异，借助课予义务诉讼或一般给付诉讼实现受益权（社会权）。显然，撤销诉讼无法满足上述新功能的要求，故其中心主义地位应予缓和。二是由权力性行政向权力性与非权力性行政并重的格局重塑。在自由法治国时代，“法律不是形塑社会的工具，毋宁是建构与维系平等之自由的秩序手段”。相应地，国家任务集中于对权力性行政（高权行政）的制约。而在社会法治国时代，人口居住的都市化程度越来越高，人们取用生活之资的能力在压缩、与此同时对社会的依赖性则在增加。个人在生存空间与生活之资的保障方面，正沿着“自力负责→社会团体负责→国家负责”的方向嬗变。相应地，国家承载的“公共服务”内容也在扩张：除了制约权力性行政外，还需积极运用非权力性行政（非高权行政）兑现人民的诉求。“当行政行为之内容不仅仅是单方地、消极地规制公共秩序，而是随着公共服务概念之扩张，同步地扩大至积极地提供公共服务之给付时，行政机关除了单方性、高权性的行政行为之外，（还将）更经常地使用行政契约之行为形式”。而行政契约“作为一种服务与福利供给和管制工具的兴起，会给契约设计和契约救济带来巨大的压力”。诸如行政契约、行政奖励、行政指导等非权力性行政的常用手段，因不具备行政处分的公权力性，遂在撤销诉讼中心主义盛行的年代，一度被排除于行政诉讼的救济范围之外。因此，从救济本位出发，有必要缓和撤销诉讼中心主义。三是由“自由权中心主义”向“自由权与社会权并立”的结构调整。历史上，自由权标志着基本权利的开端。该权利之设置旨在“摆脱国家权力对人民自由范围之干涉”。其以自由主义哲学观为思想背景，将国家任务定位于消极地排除罪恶。换言之，“国家不要对公民正面的福利作任何关照，除了保障他们对付自身和对付外敌所需要的安全外，不要再向前迈出一步”。这是为了避免因国家干预而引发以下弊端：对人民生活造成“制式化影响”；以为民谋利之名而行专制之实。随着工业化的发展，社会资源有限与人口增长之间的矛盾日益凸显，以自由权为标榜的传统基本权利逐渐沦为富人“专利”，而贫者往往无法依靠自身力量而享受公平待遇。为防止传统自由权保障的空洞化、追求全体人民的实质平等，社会权应运而生。该权利“以自由权为前提而成立”，不单排除公权力之侵害，更要求行政主体积极为人民提供生存照顾。若行政主体未尽其作为义务，则需通过课予义务诉讼或一般给付诉讼来实现救济。这同样推动了撤销诉讼中心主义的缓和。其次，“行政行为”之原意因提供无漏洞权利保护的需要而扩张，这是诉讼类型单一化时代的应对之策。在行政诉讼类型单一、撤销诉讼中心主义盛行的年代，为突破撤销诉讼救济范围的局限性，司法实践中出现了对“行政行为”原意的扩大解释。在立法层面上，德国撤销诉讼的前提之一是存在《联邦德国行政程序法》第35条意义上的“行政处分”。但在司法层面上，一些不满足第35条规定的行为，或因行政主体误认其为行政处分并误导相对人（如作出不是行政处分的行为，却教示相对人：“对本行政处分不服可提起行政诉讼。”），或因行政主体误将其按行政处分处理（如复议机关对不是行政处分的行为作出维持决定），最终都被允许作为撤销诉讼之程序标的。理由在于不能期待相对人比行政主体更能识别行为的真正性质。因此，实务中出现了所谓的“行政诉讼法意义上的行政处分”，其范围大于第35条规定的“行政处分”，属于对“行政行为”原意的扩大解释。在日本，“行政处分”仅为学理概念，立法上多使用“处分或其他相当于行使公权力的行为”。该国的传统理论认为，撤销诉讼仅面向行政主体“相当于行使公权力的行为”。但晚近则从救济本位出发，主张应缓和地理解行政处分的“公权力性”，以此扩大撤销诉讼的适用范围。日本学界由此提出“形式性行政处分论”，允许对内部行政行为、行政指导、行政契约等提起撤销诉讼。类似地，我国台湾地区也存在“形式行政处分”的提法，具体是指行政机关明确表示其行为属行政处分或该行为以行政处分的外在形式发布，但实质上并未完全满足“台湾行政程序法”第92条第1项规定之构成要件。上述形式（性）行政处分构成对“行政行为”原意的扩大解释。然而，人为扩大“行政行为”之原意、对其他行为贴上“行政处分”的标签，以便削足适履地提起行政诉讼，终究只是诉讼类型匮乏时期的权宜之策。在现代法治国家，无漏洞权利保护理念的落实，离不开诉讼类型的周密设计。从“行为之诉”的种类来看，除撤销诉讼外，确认无效诉讼同样仅针对行政处分提起，而课予义务诉讼则可面向行政处分与行政不作为。至于一般给付诉讼和确认违法诉讼，二者均为行政事实行为的司法审查创造了条件。所不同的是，一般给付诉讼还可围绕行政契约展开，而确认违法诉讼还可面向行政处分与行政不作为。综上，行政不作为、行政事实行为、行政契约与行政处分一样，均具备了行政纠纷可诉性，也即行政诉讼法意义上的“行政行为”概念已超出原先的行政处分范畴。最后，“行政行为”之原意因行政过程论的兴起而扩张。作为行政法学方法论之一，行政过程论发轫于20世纪60年代末的日本，是在反思传统行政行为形式论之不足、借鉴美国公共行政理论与德国双阶理论之基础上形成的新观点。所谓行政行为形式论，即基于法概念操作技术的便利性，在行政机关实施的各项活动中选定某一特定时点之行为，以此作为控制行政活动合法性的基本单元。该理论的任务在于“从如洪水般的行政活动整体中，显露出一个‘给予个人停留，以及担保其去向’之确定的点”。这种以“点”代“面”的研究方式，意味着其对整个行政活动过程仅作局部、静态之考察。详言之，仅聚焦于行政过程最后阶段之产物（如行政处分、行政契约、行政事实行为等），而对行政过程内部的多阶层行为则缺乏必要的观照，亦即带有鲜明的结果取向性。相比而言，行政过程论并不拘泥于对特定时点下基本单元的审视，而是强调“全面、动态地考察行政过程”。这在行政诉讼类型单一、撤销诉讼中心主义盛行的年代，集中表现为对由内部行政行为、私法契约、行政事实行为等“非行政处分”组成的复合型行政过程予以整体把握，允许就其提起撤销诉讼。例如，在日本著名的1970年10月14日反对人行天桥案判决中，法院就将“由内部关系、私法契约、事实行为等组成的、复合性的人行天桥设置行为”解释为《日本行政事件诉讼法》第3条所说的“相当于行使公权力的行为”，对其敞开撤销诉讼的大门。综上可知，行政过程论使撤销诉讼审查的“行政行为”超出了原先的行政处分范畴。
3.“权利义务受实际影响”范围之延伸
我国早有学者指出，已废止的2000年《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》虽将“影响”与“法律上利害关系”分别规定在受案范围与原告适格这两种不同的制度章节中，但二者的实质相同，“影响”标准就是对“法律上利害关系”标准的另一种表达；被诉行政行为若影响他人利益，便具有此种利害关系。正在实施的《行诉法解释》延续了前述2000年司法解释的做法，将“实际影响”与“利害关系”分别规定在受案范围与原告适格的相关条文里。尽管在条文的表述方面，《行诉法解释》以“利害关系”取代原司法解释中的“法律上利害关系”，但二者在理解上并无实质变化，基于“事实上利害关系”而衍生的反射利益依旧无法获得司法救济。综上，“权利义务受实际影响”与判断“法律上利害关系”的存在实为一个问题。学理上，与被诉行政行为有法律上利害关系，意味着原告的主观公权利受到侵犯。主观公权利包含权利与法律上利益，具体是指人民基于公法规定所赋予的法律上力量，可为自身利益向国家请求一定作为、不作为或容忍之地位而与主观公权利相对的概念为反射利益，它是指法规范之目的完全在于保障公共利益而非个人利益，但个人却因法规范的颁布或据以作出的行政行为而在事实上获益。在救济方法上，主观公权利受损可诉诸司法救济，而反射利益受损则不然。近年来，“纵观英国的‘足够利益’标准、美国的‘事实不利影响’标准、日本的‘法律上值得保护的利益’标准，传统上以‘主观公权利’受损为前提的原告资格限制已被放宽，部分反射利益正通过法官的理解、修辞而披上权利或法律上利益之外衣，进而获得司法救济”。由此也就不难理解为何在实务操作上，权利、法律上利益与反射利益的界限总是带有流动性了。在尊重和保障人权的趋势推动下，“历来被当作反射利益的利益，根据具体案件，在实体法的解释上试图将其作为法律保护的利益”之做法不再鲜见。在此过程中，权利、法律上利益之扩张与反射利益之收缩乃同步进行，最终导致的结果是主观公权利与反射利益之版图发生位移、界限趋于模糊。这也意味着“法律上利害关系”与“权利义务受实际影响”的范围在不断延伸。四、结语尽管依法行政与人权保障的价值诉求共同赋予行政纠纷可诉性以正当理由，但后者并非没有限制，而是受到宪法对监督行政权之权力的配置、司法权化解纠纷的能力、行政诉讼制度的目的取向以及行政的公益性、效率性与专业性等影响因素所制约。在现代法治国家，单一地以列举式或概括式来确定行政纠纷可诉性，将面临受案范围过窄或操作性较弱的指摘。相比之下，折中主义的混合式更符合现实需要，但仍需避免因列举性规定架空概括性规定而落入形式混合式的陷阱中。得益于《行政诉讼法》（2014）在受案范围条款上由“人身权、财产权”向“人身权、财产权等合法权益”所作的修改，我国行政纠纷可诉性的确定模式实现了由形式混合式向实质混合式的跨越。当前，我国对行政纠纷可诉性的判定存在“两序列三标准”，即针对客观诉讼与主观诉讼两个序列，前者适用法律拟制标准，而后者则适用“认为合法权益受侵犯”的主观判定标准与“权利义务受行政行为所实际影响”的客观判定标准。其中，客观判定标准在主观诉讼中发挥决定性作用。伴随撤销诉讼中心主义缓和、无漏洞权利保护理念落实与行政过程论兴起，行政诉讼法意义上的“行政行为”概念已逐渐超出狭义行政行为（行政处分）的范畴。同时，伴随主观公权利扩张与反射利益收缩，“权利义务受实际影响”的范围也在不断延伸。由此，客观判定标准在我国呈现出扩大化的趋势。
（本文原载于：《北方法学》2019年第6期）
