行政合同中潜在缔约人公平竞争权的保护
刘赫喆
（山东师范大学法学院讲师）
【摘 要】在行政合同缔结阶段，公平竞争权是一项专属于潜在缔约人的具有行政属性的权利，其权利客体不仅限于竞争利益，更以公共利益为主要保护对象。而作为调控竞争秩序并作出缔约人选择决定的主导者，行政主体的权力行使应受到严格限制。实践中因其存在主观恶意或过失，而导致的信息告知错漏、选择缔约人标准制定不合理、选择决定不公正、对潜在缔约人审查不严格等违反缔约义务的行为，成为造成公平竞争权损害的主要因素。因此应将履行维护公平竞争等先合同义务作为行政主体优益权行使的牵制手段，并规定相应的责任制度与争议解决方式作为义务妥善履行的保障，从而达到控制权力以保证潜在缔约人公平竞争权实现的目的。
【关键词】公平竞争权；行政合同缔结；潜在缔约人；行政主体；权力控制
在市场与国家呈现融合发展态势的当下，公平竞争权不仅作为一项固有权利自然存在，其在立法和司法实践中亦显露端倪，但着重强调其对于规范市场秩序和保护经营者竞争利益的经济性价值。而在行政法领域，特别是日益普及的行政合同这一特殊行政行为中，其内涵的明确对于维护公共管理秩序而言，具有更为重要的意义。因此我们将目光锁定于行政合同缔结阶段，通过探究潜在缔约人公平竞争权的内在要求，并综合考虑各参与主体对竞争秩序产生的影响，最终将限制行政主体优益权行使作为实现公平竞争权的根本途径，从而使得对社会公共利益与潜在缔约人竞争利益的保护处于平衡状态。
一、以优益权控制作为公平竞争权保护方式的理论基础
公平竞争秩序的实现，依靠市场主体追求正义、平等的自行约束难以保障，只有通过国家对市场关系防御权的行使，才能限制人性对自由和个人利益追求的不正当扩张。然而行政主体作为国家权力的执行者，其在调整市场秩序的过程中，由于自身权力的行使缺乏必要法律规制，反而可能加剧对市场主体公平竞争权的损害，因此权力控制是从源头上杜绝行政性垄断等反竞争行为的基础。特别对于行政合同这一特殊行政行为而言，缔约行政主体对于公平竞争权的干预更加直接，为其施加的义务、责任负担也理应更具针对性。
(一)行政合同中公平竞争权存在的特殊性
作为行政主体与相对人之间，权力与合意两变量因素相互作用并达致平衡的行政法律关系，在行政合同缔结阶段，缔约参与人所涉及的权利义务，具有一定的复杂性和特殊性，既存在行政主体对合同优益权的必要行使，又包含对缔约相对人公平竞争权保护的要求。而且行政合同中的公平竞争权，不同于一般市场秩序中经营者的公平竞争权，其在参与主体、保护对象、权利属性等方面，具备与行政合同缔结相契合的内涵。
首先，公平竞争权在行政合同缔结阶段的权利义务主体具有特殊性。一是行政合同中公平竞争权的主体并非所有经营者，而是处于行政主体选择范围内的潜在缔约人。以“春辉照明案”为例，原告因未参与本案政府采购项目，与采购行为没有法律上的利害关系，故并非本案适格原告，可见参与缔约竞争是主张公平竞争权的前提。在此，我们应该首先给“潜在缔约人”这类主体一个界定。行政主体通过竞争性程序从若干相对人中，选择出唯一与之缔结合同的主体，在得出最终结果之前，各相对人享有平等的公平竞争权。此时其公平竞争权并非表现为某种特定的现存利益，而是一种借助公平竞争获得利益的自由。所以这里的潜在缔约人，特指客观上具备竞争资格以进入缔约阶段，从而处于行政主体选择范围内，但尚未与行政主体就订立合同具体事宜正式展开磋商的参与竞争者。行政合同中公平竞争权相对应的义务主体，一类为潜在缔约人本身，另一类是包括缔约行政主体、审查主体、救济主体等在内的行政主体。作为义务主体，缔约行政主体不仅要注意区分滥用权力的反竞争行为与合理调控市场行为的界限，更应审慎行使事关潜在缔约人能否获得平等竞争机会的决定权。鉴于行政主体对公平竞争权产生直接作用，从而在公开、保密、潜在缔约人准入及资格审查等事项上均负有义务。
其次，公平竞争权在行政合同缔结过程中的保护对象更为特殊，以公共利益为首要考量，同时兼顾潜在缔约人机会利益的实现。国家作为一种利益媾和机制与维持生产的外部力量，将利益冲突控制在秩序范围内以保证市场正常运行。从而竞争利益突破传统私法的视野，成为一种同时具有行政性和经济性的复合型法益，借助公平竞争权这一权利外形得到实际保护。正所谓“公正实际上是利益的协调和平衡，是通过博弈形成的一种均衡”：一方面，公平竞争权所保护的竞争利益为可期待的动态性增量利益，在行政合同中具体化为潜在缔约人与行政主体进行缔约磋商，并与之最终订立合同的机会利益；另一方面，其表现为以缔结行政合同方式予以实现的社会公共利益。行政合同中公平竞争权的利益客体，主要指向行政管理秩序，选择相对人的标准设置以及最终决定合理与否，直接对公共管理职能的行使产生影响。需要强调的是，虽然社会公共利益是更高层次的客体，但潜在缔约人机会利益的实现是基础，也是公共利益的个体化呈现。
最后，公平竞争权既是行政权利也是经济权利，但在缔约阶段，行政性为根本属性。一是行政合同本质上是一种行政行为，合同性仅在开展磋商以缔结合同这一目的中有所显现，双方实质关系为行政管理关系，因此公平竞争权实现带有行政强制性色彩。二是公平竞争主要依靠行政规范予以规制，将涉及公平竞争权的行政行为纳入行政诉讼的调整范围，2000年最高院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》开了先河。2014年行政诉讼法将可诉行为由具体行政行为扩展至行政行为，从而使得行政合同中的竞争权争议包含其中。除了程序法上存在制度保障，各单行法律规范同样为其提供依据。例如《中华人民共和国政府采购法》将公平竞争作为政府采购活动的基本原则，意味着行政主体应确保潜在缔约人地位平等，最大程度上为公共管理争取价格、质量的优势。同时为了维护潜在缔约人知情权、取得资格权等具体化竞争权利，在公开性采购方式及程序方面作了专章规定。可见对于潜在缔约人而言，公平竞争权虽原始存在，但在立法层面是被行政性规范赋予的法定权利，否则其合法性及现实性就无从谈起。
(二)行政主体在合同缔结阶段的主导性地位
缔约行政主体对行政合同中公平竞争秩序形成起到关键作用，甚至远远超出建立竞争关系的潜在缔约人自身的力量，这是由其主导性地位决定的。首先，行政主体作为缔约当事人，直接参与竞争过程，并通过行使优益权对相对人予以全方位控制。既然利用公共财政对社会资源进行合理化配置，其缔约选择必须最大程度上满足公共管理的需要。其次，行政主体与潜在缔约人的关系，是管理与被管理的隶属关系。行政合同不同于一般行政行为在于其合意性，然而行政主体毕竟掌握着与至高无上的共同利益相联系的权力，这种优势在缔约人选择的过程中展现出来。因此虽然存在两种意志的协调一致，但以法律上的不平等为基础。对于潜在相对人而言，即其希望进入缔约阶段参与竞争的意愿，与行政主体允许其获得缔约机会的意愿相吻合。基于维护竞争秩序的需要，这种地位不平等是必须的，甚至可以说是保证缔约结果公正的客观条件。
由此可知，行政合同缔结时行政主体享有绝对的优益权，足以对潜在缔约人的不正当竞争进行纠偏甚至制裁，也正因为其具有维护竞争公平的能力及条件，理当承担更多的义务。现有规制方式对潜在缔约人的法律约束已经足够，然而对行政主体的优益权限制缺乏关切。正因个人反竞争行为得到全面控制，潜在缔约人出于追逐利益的需要，将会试图采取其他欠缺规制的方式获得垄断利益，即从公权力出发寻求庇护，不正当竞争的表现从欺瞒、谎报转变为与行政主体进行串通。因此作为缔约阶段保证公平竞争权不受侵犯的最后关卡，行政主体对竞争秩序的管理，同样需要接受监督及规制，否则可能诱发对权力过度依赖、权力行使标准模糊、隐性权力运作规制困难等对竞争秩序更为严重的破坏。
(三)公平竞争权对优益权行使的内在要求
从公平竞争权的权能出发，潜在缔约人为实现竞争利益所能采取的手段，需要得到相应的制度保障，而这种内在要求主要是针对行政主体提出的。首先，潜在缔约人具有自由参与竞争的要求。进入缔约阶段的前提条件，是潜在缔约人具有参与竞争的主观意愿，并且在行政主体作出最终选择前可随时退出。这就要求潜在缔约人意愿的形成需建立在充足的信息基础之上。此外，对竞争利益的放弃，同样是潜在缔约人的一种权利，即使出于公共管理的需要，行政主体也不得强迫任何主体参与竞争或与之直接订立合同，否则同样构成对其他潜在缔约人公平竞争权的剥夺。当然，只有竞争秩序得到健康发展时，自由才可能增长，因此竞争自由也要受到限制，这种限制范围同样由行政主体根据具体缔约要求而划定。
其次，潜在缔约人具有平等竞争的要求。一是参与竞争的机会平等。现有行政法规范关于竞争者资格以原则性规定为主，潜在缔约人能否获得竞争机会实质由行政主体决定，这就要求其不得设置不合理的准入门槛，从而为自身留有充足的选择余地。例如德国和法国在缺少法律规范情况下，分别以比例原则和“均衡原则”作为衡量自由裁量合理性的标尺，与原则不符的同样将承担相应司法审查后果。二是从竞争中脱颖而出的机会平等。虽然良好竞争秩序需要行政主体和潜在缔约人的共同维护，但最终控制竞争过程的仍为行政主体。一方面行政主体必须平等对待所有参与竞争者，具体表现为提供同等缔约机会，并使之受到同等待遇，资格审查采用同一标准，提供信息一致等；另一方面应督促潜在缔约人遵守诚实信用原则，避免其以欺瞒、串通等不正当竞争手段，剥夺其他竞争者的缔约机会。
最后，潜在缔约人具有获得救济的要求。正如康德所言，“内在于自身人格中的人性权利，是义务的首要前提，也是责任的根据”，公平竞争权只有以救济制度作为保障，才能对行政主体形成真正束缚。当产生阻碍公平竞争的因素时，通过行政系统内部救济途径争取及时排除妨碍，使得主张一方重新回到正常竞争秩序之中。例如在招标活动中，行政主体恶意设置中标条件，使得原本有资格中标的潜在缔约人遭遇不公平对待，其可以向招标方提出质疑，回复不满意的可以投诉甚至起诉。实践中此类投诉的处理结果往往是招标作废，要求行政主体重新组织招标，实际上这是一种机会利益的补偿。而我国台湾地区学者将此种主张称为竞争者的“平等对待请求权”，其目的在于使行政主体采取积极措施消除其恶意扭曲竞争所造成的不良后果。因此当潜在缔约人对竞争秩序的公平性产生质疑时，不论使其公平竞争权受到侵害的具体事由为何，其主张责任承担的对象首先应是行政主体，这不仅是维护自身机会利益的需要，客观上也起到监督权力运行的作用。
二、行政主体侵害潜在缔约人公平竞争权的具体表现
想要将行政主体的优益权行使限定在正当范围内，必须根据当下权力滥用导致公平竞争秩序破坏的现状量体裁衣，否则控制路径设计的合理性将大打折扣。2017年反不正当竞争法修订后，已将涉及行政主体不正当竞争的条款全部删除，交由反垄断法统一规制。但是在“滥用行政权力排除、限制竞争”一章中，行政性垄断的规定较为笼统且范围狭窄，依旧可以归纳为强制交易、限制正当经营活动和地区封锁三类，而实践中其呈现出的具体形式往往更为多样复杂，一些对公平竞争产生阻碍的特殊行政性垄断，以及行政主体基于疏忽、过失导致的反竞争现象却未能涉及，例如因公共管理的需要设置倾斜性竞争条件、未能发现潜在缔约人不正当竞争行为等。在此结合行政合同缔结行为的特点，对行政主体侵害公平竞争权的主要具体表现进行梳理，从而为权力控制瓶颈的突破奠定基础。
(一)缔约信息告知存在缺陷
将行政合同缔结信息向社会公开，是潜在缔约人知悉缔约事项的基本途径，其中包括合同缔结原由、合同相对人选择标准、合同订立方式、合同履行要求等基本内容。如果行政主体在信息告知上出现纰漏，社会公众则不具备成为潜在缔约人的前提条件，参与竞争的选择权被扼杀在萌芽之中。具体而言，行政主体对公开、告知职责的不当履行主要表现在以下方面。
第一，应当公开的缔约事宜未公开，其中最为典型的是对相对人选择标准的告知、说明不充分。在英国，法律要求行政机关对选择合同相对人的理由作出说明，并认为这种责任是对那些未被选中而有权要求其作出解释的竞争者所承担的义务。例如“辽宁城建案”等案件事由，都是原告因对中标人曾有不良记录，而对其缔约资格产生质疑，虽然质疑可能并不成立，但是处理此类争议无疑增加了缔约的时间及经济成本。如果正式进入缔约阶段前，行政主体对拟定标准的法律依据一并告知，就能使潜在缔约人最大程度理解并接受竞争结果。
第二，信息公开延误或方式不合理，使得社会公众实际上无法知晓合同缔结的开展。行政主体必须为不特定主体预留一定时间，使其能够考虑是否参与竞争并进行适当准备。当无法直接向每一潜在缔约人说明情况时，采取的告知方式应足以推定一般公众了解告知事宜。例如以招标方式选择缔约人时，从招标文件发出至截止提交投标文件不得少于20日，行政主体需要修改招标要求的也至少提前15日，并且必须以书面形式通知所有潜在缔约人。实践中行政主体为了使特定主体获得缔约资格，常常出现故意缩短公告时间或缩小信息公开面向范围，例如出于地方竞争保护的目的，只在当地媒体发布招标公告。如果时间限定或方式选择与公开的初衷背道而驰，实质上是对自由竞争的变相限制。
第三，信息公开存在错误。一方面是由于缔约信息提供不恰当，而对潜在缔约人产生误导。如果行政主体因为过失提供缔约信息有误，使得原本不具备缔约资格或者没有缔约意愿的当事人参与到竞争之中，某种程度上也是对公平竞争权中自由选择权利的侵犯。例如“万钦公司案”中，依据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》规定，参加投标的企业及其申报的项目经理须具备相应资质等级，但招标文件规定取得培训合格证即可，低于国家强制性要求从而违法。再比如公共设施建设合同中，行政主体为相对方履行合同限定了施工时间，但在招标公告中未能说明，导致潜在相对人参与投标后才发现与已经承揽的其他项目发生冲突，这些都与招投标法中招标文件的规定相悖。另一方面是将应当保密的信息公诸于众。例如在招投标过程中，行政主体将标底透露给特定潜在缔约人，从而使得其不合理占据竞争主动权。在“李玉光案”中，法院判决指出国土资源局对采砂权招标标底进行了公开，虽然认定招标行为依然有效，但行政主体应承担一定的缔约过失责任。更为特殊的是，一些事关潜在缔约人商业秘密的行政合同缔结时，采用非公开方式选择相对人，此时缔约信息不能被公开。如果行政主体将其泄露，将导致当事人核心竞争力的下降，对潜在缔约人造成的不利影响是永久性的。
(二)缔约人选择标准的制定缺乏合理性
符合行政主体制定的相对人选择标准，是潜在缔约人参与竞争的首要条件，也直接决定了选择结果的合理程度。但是体现在招标文件等具体形式上，行政主体的标准设置往往存在弊端。
首先，选择标准过于简单笼统，主要表现为对经济成本因素的过度依赖。例如在公共设施建设项目中，承揽方的资质、信誉、技术能力等均应成为审查其缔约资格的衡量标准。一旦仅以竞标价格作为判断依据，很容易出现竞争者为了中标而恶意压价或过度削减成本的情况，从而导致合同履行整体质量下滑。比如在“某仪器公司不服某省财政厅投诉处理决定行政复议案”中，复议人认为中标方最终报价高于自己，行政主体的选择标准制定不合理；但招标文件中评标采用综合衡量包括价格、产品配置、资信及履约能力等方面在内的打分方式，是考虑到仪器采购项目特殊性的结果，因此其主张没有得到支持。可见行政主体在制定缔约人选择标准时，应在充分了解市场规律的基础上合理划定参考因素，使潜在缔约人的核心竞争优势得以发挥。
其次，设置不合理条件将部分潜在缔约人排除在外，主要表现为对特定竞争者的照顾。以招标方式为例，合同标底以及投标条件的设立，直接决定了潜在缔约人是否有资格投标以及投标与合同标底的契合程度，如果行政主体的标准设立明显偏向于某一潜在缔约人，或者故意设置其他竞争者不能满足的投标条件，则这种看似公平的缔约方式，实质上就是不公平的。例如“三龙公司案”中，松江公路署要求投标人提供“进入上海市市政设施养护维修市场告知承诺书(a类)”并具有道路养护a类资质。但该资质仅部分上海地区企业具有且非法定机构颁发。实践中这种情况通常是行政主体与某一潜在缔约人串通所导致，或者是地方保护主义作祟的结果。
(三)作出的缔约人选择决定不公正
行政主体在确定合同相对人时必须严格遵循事先公开的选择标准，然而表面符合法律规定但实际违背公平竞争要求的情况不在少数。潜在缔约人即使满足相应缔约要求，也未必能够真正参与竞争，更无法保证获得与其竞争权利相一致的机会利益。
一是在缺乏正当事由的情况下竞争未公开进行。缔约人选择结果的公正，主要通过规范行政合同的缔结方式予以实现，即采用公开招标、拍卖、竞争性谈判、有限制的直接磋商等形式，这一点在各国行政法律规范中均有所体现，但行政主体常常利用法律的特殊规定规避竞争。一方面，以“化整为零”的方式缩减合同标的规模，从而使其无需受到公开竞争的限制，这一点在政府采购项目中尤为明显。虽然政府采购法中对类似行为明文禁止，但是实践中常陷入缺乏界定标准的困境。另一方面，部分行政合同性质或内容具有私密性和专业性，缔约方式的公开性相对较弱，实践中行政主体以此为借口排斥潜在缔约人参与。简言之，在缔约方式的选择上，必须体现竞争性要求。例如“益民公司案”中招标项目作为省级重点项目，如果采用邀请招标程序必须经过省政府或国家计委批准，但本案中未经批准也未公开招标。依据现有法律规定，在涉及专利权等保密性事项、科研委托等专业性事项或者时间急迫需要尽快缔结合同的情况下，可以采取竞争性谈判等直接磋商方式缔结合同，但应在客观比较潜在缔约人的缔约能力后，选择最合适对象进行磋商。
二是缺乏必要的差别对待，潜在缔约人地位平等但有失公平。有时部分潜在缔约人在参与竞争性缔约时享有一定的优先权，其体现的是实质上的竞争公平，而非形式上的等量齐观。法律允许行政主体选择缔约对象时，优先考虑与其缔结合同更有利于公共利益的竞争者。例如在公用事业特许经营合同的相对人选择中，《山西省市政公用事业特许经营管理条例》《天津市市政公用事业特许经营管理办法》等地方性立法规定，有相应从业经历和业绩良好的企业在同等条件下，可优先取得特许经营权，或由原特许经营权人优先获得。正当的公共利益需要是阻却行为反竞争性的因素，因此这种规定是激励相对人妥善履行合同与提高管理效率的手段，属于合理的竞争倾斜。但是这种合理差别应当具有明确界限，否则制定法律规范等抽象行政行为也可能属于行政性垄断。在德国，合理差别以实现公共利益为目的，但依据比例原则进行审查以禁止恣意，即目的与手段应具有必要性，从而使得差别对待与公平竞争的实质意涵趋于一致。
(四)未对潜在缔约人进行严格审查
有时行政主体主观上并无限制竞争的意图，但在客观上行政合同缔结依旧属于产生破坏竞争机制后果的反竞争行为。这时对潜在缔约人公平竞争权造成侵害的直接责任人，一般是其他竞争者，但承担维护公平竞争秩序义务的行政主体，未能积极规制竞争者的不公平竞争行为，同样构成消极侵权。
一是行政主体未核实潜在缔约人身份的合法性。这种竞争利益的不当获得，可能是竞争者故意隐瞒的结果，也可能是行政主体没有事先说明所导致。上述“益民公司案”中，周口市政府认为益民公司在没有燃气经营资格的情况下取得营业执照，其燃气经营权违法；但其本应对参与人资格进行事前审查，因此最终自负因审查纰漏而导致的不利后果。由此可见，审查潜在缔约人对于缔结能力的表述是否真实，是保证行政主体决策公正的必要环节，例如浙江省《关于规范行政机关合同管理工作的意见》中，明确要求应对相对方资产、资质、信用、履约能力等情况进行核实。但行政主体可能由于获取信息有限及滞后，或对合同涉及的专业事项缺乏判断力而被欺瞒，也没有合理利用评审专家制度化解风险，从而导致决策失误，使不合格的竞争者成为缔约人，构成对公共利益和其他竞争者个人利益的双重损害。
二是行政主体未发现潜在缔约人的恶意竞争行为。潜在相对人之间可能事先达成协议串通投标，以调整报价或退出竞争的方式实现共同利益，这种不正当竞争手段具有一定的隐蔽性。但由于客观上危害其他潜在缔约人公平竞争的后果已经形成，作为具有监管职责并作出缔约人选择的最终决策者，行政主体要对竞争利益损失的产生承担责任。例如“华丰公司案”中，虽然没有明确证据指向质检站与供应商之间存在恶意串通、泄露机密的事实，但质检站确实与原中标方存在事实上的联系，是否认定为招投标法律意义上的利害关系以及评审专家是否应当回避还需辨别。行政主体因其招标过程审查不严，一定程度上导致了各方利益相关人的权益损失。
三、引起潜在缔约人公平竞争权侵害后果的原因
通过前文分析可知，潜在缔约人公平竞争权在行政合同缔结阶段的实现，主要依赖于行政主体对缔约竞争秩序的维护。因此对行政主体优益权的合理规制，不仅是督促其充分利用监管职能保护竞争利益的需要，也是防止因权力滥用而损害公共利益的基本途径。然而目前行政合同缔结阶段优益权规制存在诸多纰漏，从而导致产生上文中提及的侵害公平竞争权的若干现象。对其寻根溯源，不难发现行政主体优益权控制不当的原因，主要可归纳为以下几点。
(一)“义务制衡权力”模式尚未明确
公益性是行政主体优益权的来源，其权力行使不受当事人约定的限制，因此缔约阶段对其进行实体控制的难度增加。目前关于合同缔结阶段的权力控制，主要存在两种方式：一是通过诚实信用、平等、正当程序等法律原则的指引进行限制，但原则性要求相对抽象，一旦违反难以作为具体申诉依据；二是通过加重程序负担的方式，抵消当事人的实体法律地位优势，然而程序性规制对于竞争秩序的保护并不全面，例如对行政主体拟定选择标准的实体合理性就无法控制。因此必须认识到，行政主体服从权力规制的根据，不应是强力或外在干预，而是以义务履行的方式从根本上形成自我约束，使得对优益权的控制“化被动为主动”。换言之，行政权力自身包含着内在的义务性界限，而这种界限应以概念形式明晰化。
目前在行政主体缔约阶段的义务设置上，停留于合法性要求层面而将合理性审查边缘化，在法律规制尚不完备的情况下，各项具体先合同义务的落实，往往依靠程序性制度提供履行标准，但现有程序性制度的通病在于设计粗糙，细化至行政合同缔结阶段存在较多空白。例如信息公开界限的划定不清晰，知情权保障所对应的公开，与公共利益保护和第三方隐私权保护所对应的不公开持续性处于冲突之中。因此缔约信息告知不全面、滞后甚至错误等问题，是否构成对公平竞争权的侵害，难以根据现存标准作出准确判断。应当认识到，程序性制度难以弥补的缺陷，正是先合同义务这一实体性概念存在的意义。正如霍菲尔德所指出的，权利常常被使用的过于宽泛和模糊，而将其作出准确限定的唯一线索就是义务。因此义务性规范的确立，是必要且不能为程序性规范所代替的，对先合同义务的承认，是协调行政主体与潜在缔约人权利义务关系的关键，然而目前“义务制衡权力”的优益权控制模式，在立法上缺少直接支持，义务履行的具体标准无从寻觅。
(二)优益权滥用的责任承担缺乏规制
作为法律关系的基本要素，有权利就有义务，否则权利的行使就得不到有效制约。而义务履行同样存在一个制度体系对其进行牵制，即责任制度。在缔约阶段，虽然行政主体与潜在缔约人并未正式展开磋商或订立合同，但双方因缔约竞争进入一种特殊联系，行政主体所承担的义务已远超注意义务的范畴，而产生要求更具针对性的先合同义务，一旦因可归责于自己的行为未能履行，致使潜在缔约人的合理信赖落空，便产生“失望之苦”，从而带来对竞争利益的损害，这种损害并非由潜在缔约人造成，自然不能自负损失，行政主体责任落实的重要性由此显现。
各国合同法都普遍注重缔约规则的制定，但仅有行政主体优益权合理行使的客观要求，不足以保障公平竞争权的有效实现。行政合同制度弊端之一就是责任设置的缺乏，有时立法上存在义务设定以及关于行政违法的规定，但缺少具体责任形式以及实施责任追究的主体，致使责任落实存在现实困难。例如上述“万钦公司案”中，招标方因投标资格规定违法，以及未能审查发现多家招标单位的串标嫌疑，而导致原中标结果无效，又因合格投标人少于3个只能重新招标，但未参与串标且资格合法的投标人，因非自身过错丧失缔约机会，向招标方主张损害赔偿却没有依据。需要认识到，合同缔结所产生的不仅是履行义务，如果这个效果因某种法律障碍被排除，在一定条件下还将产生损害赔偿等补偿性或惩罚性义务。从这个角度看，责任可以被视作“第二性义务”，也要符合义务履行的实质要求。
(三)公平竞争权受损的救济方案设计未能同步
争议发生具有必然性，其因制度而产生，也要设立专门救济机制作为依据加以化解。一旦行政主体未能确保潜在缔约人的公平竞争状态的实现，极可能在合同成立后，双方就缔约阶段的遗留问题出现争议或陷入纠纷，如能通过完善缔约竞争过程中争议的救济途径来及时化解矛盾，潜在缔约人的竞争利益将有机会重新获得或得到弥补。这是保障公平竞争权最终实现的需要，也是维持正常管理秩序的要求。
然而目前不公正竞争因素的争议处理具有滞后性。一方面混合救济模式仍然现实存在，即根据争议类型划分，涉及优益权行使的争议适用公法模式，不涉及的则适用私法模式。这种做法实际上是从行政合同中剥离出类似具体行政行为的部分，以便套入行政诉讼传统模型。但在缔约阶段，行政主体只要决定以公开竞争的方式选择缔约对象，就必然存在优益权的行使，并在告知、审查、标准制定等方面始终占据主导地位，缔约行为的行政性远大于合同性，公法救济模式应是唯一选择，而混合救济模式只是公法救济尚不健全而作出的现实妥协。另一方面，现有救济制度不能满足行政合同缔结争议解决的需求，目前我国行政诉讼制度在起诉对象、审查范围、举证责任分配等方面，对缔约竞争公正性的衡量存在疏漏。例如缔约人选择标准只要不违反政府采购法、招投标法等单行立法的明文规定，即使存在不合理之处，潜在缔约人因行政主体的不当行为申请救济亦存在困难。此外在诉讼制度有待完善的情况下，目前缔约阶段争议的司法审查存在较大不确定性，可能会面临争议解决缓慢、冲突升级等问题，并且阻碍合同的成立与正常履行，不宜成为争议解决的开端。因此具有灵活性及多样性的司法外救济途径，应当成为平息争议的理想选择，但立法中对于行政系统内部救济的规定过于简单，也没有形成完整的非诉救济机制。
四、保障公平竞争权实现的优益权规制路径
根据以上原因可知，作为与权利相对应的概念，义务的设置是防止行政权力滥用的天然屏障。因此明确行政主体维护公平竞争的义务，是优益权规制的核心，同时还需建立相关责任制度及争议解决制度作为义务履行的保障，以走出片面强调行政主体优势地位的误区，使其调节竞争秩序的监管行为有章可循。
(一)行政主体先合同义务的承认是首要步骤
作为缔约阶段的法定义务，行政主体的先合同义务基于诚实信用原则中对相对方信赖利益保护的要求而产生，其并非是对合同优益权的否定，而是作为权力正当行使的牵制条件而存在。通过将缔约阶段零散的义务性要求进行归纳整合，明确行政主体对潜在缔约人应当承担的保障义务，从根本上避免权力的失控与扩张。具体而言，行政主体先合同义务的设置应当包括以下方面。
首先，将维护公平竞争作为一项单独义务予以规定。此项义务一方面要求行政主体不仅要保证自身行为的公正性，更要维护缔约过程的竞争环境公平。目前对行政主体保证公平竞争的义务要求，一是表现为对竞争平等性原则的遵循，如招标投标法第五条规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”；二是体现在对缔约方式的限制上，例如《政府采购管理暂行办法》规定，政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式。这些都是原则性要求及具体化表现，但还未以义务形态对行政主体形成更强有力的约束。另一方面，合同缔结的每一个环节都应符合公平竞争要求，不仅是实体性规范设置的公正性，也包括缔结程序的公正性。一是行政主体及其工作人员在涉及自身利益的缔约竞争中，应主动坦白并回避，从而增强潜在缔约人的平等性，以及对行政主体的信任感。否则即使竞争选择结果符合公正的要求，程序上也已经构成了对公平竞争义务的违反。二是行政主体不得与潜在缔约人关于合同缔结事宜私下单独接触，以避免泄露保密信息或对选择标准的订立造成干扰，这也是对各潜在缔约人一视同仁的表现。
其次，公开、告知、说明理由、严格审查等程序性义务的明确。部分学者认为过度的实体性保护容易使行政合同缔结丧失灵活性优势，主张以程序控制为主。行政程序之所以为行政合同制度所倚重，就在于其通过课加行政主体程序上的义务，而赋予相对方程序性权利，因此程序性规制必须通过义务确定下来，而具体制度的设置是义务履行的辅助手段。第一，完善事关缔约竞争的信息披露制度，作为公开、告知等义务的制度化保障。公开、告知等义务一方面要求行政主体恰当公开合同信息，包括如《广州市政府合同管理规定》第十六条规定的风险预测及论证，使得潜在相对人具有充足信息基础及准备时间，决定是否参与竞争。例如在美国，除涉及泄露国家机密、国际条约有相反规定等情况，缔约时政府合同情况必须在特定媒介公开并规定反馈意见时间。另一方面应当对作出相对人选择的标准及理由予以公开，特别是行政主体在作出危害潜在相对人竞争利益的行为时。在“重庆山外山案”中，原告的投诉理由之一是招标方仅公布中标人名单，对评分及排名没有作出书面解释。第二，为妥善履行严格审查义务，规范以预审制度为核心的潜在缔约人资格审查制度。例如法国在行政诉讼法中通过规定初始程序，确保公开及展开竞争的义务得到履行，如果一个有意签约者认为事前缺乏公开竞争，则可提请行政法庭庭长或其代表命令违法者履行义务。目前我国法律规制中虽然意识到事前审查的重要性，但具体审查细则、执行法定程序等设置相对匮乏。例如招投标法直接将对投标人的资格审查标准，作为招标人公开的招标文件的必要组成部分，但没有指明进行资格审查时行政主体应遵守的义务。
综上所述，一旦行政主体在相对人选择上存在偏私，在选择标准制定上出现疏漏，或者缔约信息未能充分、及时向社会公开，甚至是潜在缔约人的不正当竞争行为未被察觉，都应成为其因违反先合同义务承担责任的依据，从而以严格的义务要求督促行政主体对相对人选择权的审慎行使。
(二)缔约责任的全方位明确是必要环节
为了保障竞争义务顺利履行，自然要产生与之相对应的高等级法律责任，即行政主体全方位的缔约责任。首先，缔约责任产生的依据，是行政主体对维护公平竞争相关义务的违反。只要行政主体选择缔约人的决定，客观上导致了其他潜在缔约人竞争利益或公共利益的实际损害，不论致害具体原因如何，行政主体都必须承担相应责任。例如在法国，行政机关由于疏忽、怠惰、笨拙以及提供不正确的信息所造成的损害属于公务过错，并不一定构成违法但同样承担赔偿责任。这是由于行政主体对于其所具有缔约上维护公平竞争的义务是知悉的，且具备严格履行义务的能力，对其实施反竞争行为可能导致的危害后果，应具有充分认识。无论是故意实施违法行为，还是损害结果基于对不正当竞争失察或事实认识不清等过失而导致，都属于存在明显过错的范畴。即使已尽到审查义务，但在追究施害者责任的同时，行政主体同样因其监管职责而承担连带责任。
其次，在未确定准缔约人之前，对潜在缔约人利益保护的对象为竞争利益和部分固有利益。这是潜在缔约人因对行政主体选择缔约人行为的合理信赖而享有的，与竞争存在直接联系的固有利益不受侵害，和对可得机会利益善意期待的权利。但是否获得缔约资格取决于自身竞争实力，一旦潜在缔约人在竞争中败北，不能要求行政主体对必要的既有支出或不合理的预期利益承担赔偿责任。而与缔约竞争有关的固有利益损害，主要指的是行政主体泄露商业秘密而造成潜在缔约人的利益损失，这种利益损害在行政主体违反保密义务时即可合理预见，甚至不因缔约资格的获得或合同履行而得到弥补，即使缔约竞争仍在进行中或最终结果具有公平性，行政主体也要对此承担赔偿责任。
最后，缔约责任的承担以恢复竞争利益为目的，在不具备客观可能性时应当补偿利益损失。不同于一般缔约责任以损害赔偿为主的承担形式，因行政主体违反公平竞争义务产生的缔约责任，优先考虑的承担方式应为实施纠正性及制止性行为进行补救，同时令行政主体承担惩罚性责任，主要表现为缔约竞争的重新开展。例如山东省财政厅在处理“济南晨鹰公司投诉案”(鲁财采〔2017〕51号)中，鉴于被投诉人未按照该项目招标文件的要求核验投标人的相关资质文件，责令其重新开展采购活动，并对被投诉人的违法行为另行处理。然而，重新组织缔约竞争的前提是符合行政管理的需要，若将导致公共利益损害则不适用。对于潜在缔约人而言，即使加重行政主体责任负担，竞争利益损害也无法因惩戒行为而获得实际补偿。因此当竞争机会确已丧失，且反竞争行为不具有修正可能性时，行政主体只能以经济性补偿方式承担责任。
(三)多元化争议解决机制的完善是必然要求
行政主体在潜在缔约人违反竞争义务时，在一定情况下可以行使强制执行权和制裁权，无须借助外力救济即可恢复竞争秩序，而对于行政主体反竞争行为的纠正，则必须借助专门救济途径，根据争议解决主体的身份不同，可分为行政系统内部救济和司法救济。
司法外救济途径使得争议在当事人之间消灭，或者借助行政系统内部力量化解，从而将对公共管理的负面影响降到最低，应当作为首选。首先，除了通过非正式的谈判与意见交流消除矛盾，法律规范中还设置了行政主体自行解决竞争纠纷的方式。例如我国政府采购法将询问和书面质疑作为供应商表达意见的手段，并对答复期限进行明确规定。这种制度设计为行政主体提供反省机会，从源头入手及早恢复竞争秩序，特别是纠正因疏忽等非主观恶意因素导致的不正当竞争。然而争议无法诉诸第三人解决，则存在因当事人之间讨价还价能力不平等而使结果失控的危险，同时存在行政主体“既是参与者又当裁判者”的缺陷。其次，当行政主体自行处理争议未果时，可以借助行政系统内部监管权力的运行制止反竞争行为，典型方式为投诉和行政复议。例如山东省财政厅在“济南海润联创电子公司投诉案”的处理决定书(鲁财采〔2017〕67号)中，要求被投诉人重新开展采购活动，同时责令其对违规行为进行整改，在潜在缔约人重获竞争利益的同时，对行政主体的不当缔约行为予以矫正。当潜在缔约人对投诉处理结果依旧不满意时，可以自行选择复议或诉讼途径继续寻求救济。但由于复议机构功能的复合性，很多时候曾参与竞争过程，例如合同缔结的审查、批准工作可能由其负责，在与处理结果存在利益关系的情况下，依旧主持纠纷解决工作有失公平。
在我国台湾地区，由潜在缔约人提起的诉讼被称为竞争者诉讼，具备兼顾公共利益与个人利益的效用。与其他解决行政争议的机制相比，其裁决最为公正、权威，因此司法救济是实现公平竞争权的最终保障。首先，鉴于潜在缔约人享有救济选择权，因此鼓励优先适用司法外救济的同时，也应尊重当事人直接起诉以维护竞争利益的权利。例如西班牙在争议解决中，虽然赋予当事人告知诉讼意愿的义务，但不必等待行政主体回应即可直接提起诉讼，从而避免对获得有效司法保护的不必要延迟。其次，当潜在缔约人不服投诉、复议等处理决定时，也能启动他律的监督机制进行弥补和纠正，形成行政系统内部救济与司法救济的良性竞争与制衡。但是现有制度设计还不能满足解决竞争纠纷的需要。一方面是被诉主体的范围较窄。因投诉结果不满提起的诉讼中，由于被告是作出投诉处理的行政主体，法院只能以作出撤销决定判决的方式，而非直接解决纠纷。因此需要对可诉对象的范围进行调整，将缔约行政主体归入其中。另一方面合理性标准适用范围狭窄。对公平竞争权的破坏，通常源于自由裁量范围内行政主体的不当行为，例如程序上存在未及时公开、告知不准确等瑕疵，但由于缺乏具体依据作为支撑，难以衡量其优益权行使是否违反要求。况且仅承认合法性审查标准，也与复议审查范围存在出入，不利于不同救济方式之间的衔接。值得欣喜的是，2014年行政诉讼法修改后，第七十条在“滥用职权”之外，将“明显不当”也纳入审查范围，为合理性标准的适用提供了基本依据，但有待进一步明确并扩大“合理性”的内涵。
结语
在行政合同缔结阶段，潜在缔约人公平竞争权的实现，需要所有参与主体以履行义务的方式，对自身行为予以规范，既包括潜在缔约人对竞争规则的遵守，也包括行政主体监管、审批等调控竞争秩序权力的审慎行使。特别对于享有相对人选择权的缔约行政主体而言，为达到公共管理目的，其被赋予自由裁量空间较大的合同优益权，一旦缺少严格规制，容易使其成为潜在缔约人谋取不当竞争利益的突破点，从而诱发权力滥用并滋生腐败，因此权力控制是保障潜在缔约人竞争公平权不受侵犯的根本途径。以行政法律规范为主，辅之竞争法的相关规定，对行政主体维护公平竞争的相关先合同义务予以明确，并建立起相应的缔约责任制度与争议解决机制，从而使潜在缔约人获得竞争利益的基础上，形成良好竞争秩序与行政管理秩序，以达到保护公共利益的最终目的。
文章来源：《北京行政学院学报》2019年第6期。
