[摘 要]：教育行政执法中的裁量基准，是指教育行政机关以判断选择的标准化方式，将教育立法授予的裁量权限予以具体化的过程。我国教育行政执法中裁量基准设定的地方经验表明，“情节细化”和“效果格化”是裁量基准的主要技术构造。为提升裁量基准的品质、保障裁量基准的适用效果，教育行政执法中裁量基准的完善路径包括：拓展裁量基准的类型；裁量基准设定的相对义务化；理顺裁量基准设定的主体关系；裁量基准设定程序适当引入公众参与；保证裁量基准的灵活性等。

[关键词]：教育行政执法; 裁量基准; 教育行政处罚; 地方实践; 技术构造

教育行政执法领域存在着广泛的裁量权，且由于教育立法中的法律责任条款普遍缺乏可操作性，使得裁量权被滥用的可能性更高。为建立有效的裁量控制机制，裁量基准设定与适用的相关理论开始被运用于教育行政执法领域，一场“教育行政处罚裁量基准设定运动”在实践中悄然兴起。然而，教育行政执法是一个颇为特殊的场域，教育目标的复合性与教育法价值的多元性，决定了不同教育层次中行政权运行方式的差异化，不宜直接套用裁量基准的一般理论。本文尝试从对地方实践的分析入手，对教育行政执法中裁量基准设定的若干重要问题展开研究。

一、教育行政执法中裁量基准的内涵与价值

1.教育行政执法中裁量基准的内涵界定

裁量基准是“行政机关以判断选择的标准化方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化”的过程。界定教育行政执法裁量基准，必须先界定何为教育行政执法。目前，学界对教育行政执法存在狭义与广义两种理解。狭义的教育行政执法是行政机关执行法律法规、履行教育管理职权的行为。行政处罚、行政许可、行政强制等均为典型的行政执法方式。广义的教育行政执法则涵盖行政机关及法律法规授权组织（如高等学校）带有一定公权力属性的教育管理活动。高等学校作出的学位授予、学位撤销、退学处分等均可视为广义的行政执法。

不同的教育行政执法概念，决定了裁量基准设定主体的范围。裁量基准的设定主体是否包含除行政机关外的法律法规授权组织？从各级学校和教育机构的法律地位来看，教育领域的法律法规授权组织通常指向高等学校。那么，高校制定的校规是否具有裁量基准属性？高校校规的制定权来源于国家授权的“法源型校规”，确有将教育立法具体化的功能。但这类校规不宜被认定为裁量基准，理由有三：其一，教育立法对“法源型校规”的授权并无绝对规范效力，这与法律法规对于裁量基准的绝对效力迥异；其二，实践中“自治型校规”与“法源型校规”难以截然区分，例如高校学位授予权无疑来自《学位条例》《学位条例暂行实施办法》的授权，但高校制定的学位授予细则却是行政权与学术权共同作用的结果，同时具备“法源型校规”与“自治型校规”属性；其三，如果将校规界定为裁量基准并加以严格束缚，不仅会使得行政权过度侵入高校自主权，也与高等教育的改革方向背道而驰。

因此，本文使用狭义的教育行政执法概念，将教育行政执法中的裁量基准界定为行政机关（中央与地方各级教育行政机关与其他行政机关）以判断选择的标准化方式，将教育立法授予的裁量权限予以具体化。

2. 教育行政执法中设定裁量基准的必要性与意义

无裁量则无行政。裁量的广泛存在使得控制裁量权具有理论上的必然性。教育行政权的行使，必然与教育行政执法中的裁量相伴随。为什么要特别关注教育行政执法中的裁量基准？主要是基于以下两点理由：

第一，教育行政执法中有关裁量问题的争议，引发了现实对于裁量权滥用的普遍担忧。大量的教育行政诉讼案件、各级人大常委会关于《义务教育法》《职业教育法》《高等教育法》等的执法检查报告、教育法治评估报告，以及若干见诸报道的事件，均可看出教育行政执法中裁量争议的普遍性。例如，在“泰州市振泰高级中学与泰州市教育局、江苏省教育厅教育行政处罚纠纷案”中，二审法院南京市中级人民法院认为，对于泰州市振泰高级中学是否存在《民办教育促进法》第62条（四）所禁止的“非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的”行为认定，属于泰州市教育局“自由裁量的范畴”，但是否足以构成“情节严重”以至被吊销办学许可证这一裁量结果，双方产生较大分歧。

第二，教育行政执法中的裁量问题具有相当程度的特殊性，难以直接套用行政裁量控制的一般理论。横向来看，教育行政权力结构中各组织系统具有非线性、非普适性和不确定性等特点，不同类型教育制度的价值侧重也有所不同：义务教育以受教育权的保障为核心，高等教育的基本价值是研究自由，民办教育和职业教育分别侧重对教育质量和教育实践的保证。纵向来看，我国的教育行政分权是在中央统一领导下的五级教育管理体制，不同类型教育制度中分权体制又存在差异：义务教育阶段，市、县级教育行政机关是义务教育的主要管理者；高等教育阶段，目前形成央地两级政府管理、以省级政府教育统筹权为主轴的新体制；民办教育、职业教育、合作办学等领域，则是在中央教育行政机关统筹下、各级人力资源社会保障部门及其他有关部门共同管理的多元交叉体制。

从根本上来看，正是我国现行教育立法的缺陷，为执法中裁量权的滥用预留了巨大空间：一是教育立法中普遍缺乏责任条款，如《高等教育法》仅规定“对高等教育活动中违反教育法规定的，依照教育法的有关规定给予处罚”；二是教育立法中存在过多“情节严重”“有关部门”等表述，使得教育行政执法依据模糊、可操作性差，法律总体实施情况不佳。因此，明确教育行政执法面临的现实困境，才是“对症下药”的前提。

二、教育行政执法中裁量基准设定的地方经验

1.教育行政执法中裁量基准的蓬勃发展

受到国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》（2008年）、《关于规范行政裁量权的指导意见》（2009年）、《关于加强法治政府建设的意见》（2010年）等政策影响，自2008年起，我国各级教育行政机关也开始制定裁量基准，并在《依法治教实施纲要（2016—2020年）》明确提出“建立健全行政裁量权基准制度”后形成高潮。本文共搜集整理到112个省、市、县级教育行政机关制定的裁量基准文本。其中，《杭州市教育行政处罚自由裁量标准》（杭教法规〔2008〕13号）是较早的一个。

“裁量基准”虽被国家纲领性文件和学者广泛采用，但教育行政裁量基准的地方实践却存在显著差异。各地教育行政机关对于“裁量基准”的命名方式不尽相同。“基准”前缀缺乏规范性，且裁量基准的体例也存在差异：一种采用单一的裁量基准方式，不制定裁量基准“总则”；另一种采用“总则”和“分则”相结合的复合裁量基准方式，两者共同构成完整的裁量基准。

在112个教育行政执法中的裁量基准文本中，处罚裁量基准数量为97个，占绝对多数，占比达86.6%，这与行政处罚基准整体实践开展最早、数量最多的情形是一致的。只有大连市、柳州市等少数地方教育行政机关制定了教育行政许可、教育行政确认、教育行政给付、教育行政奖励、教育行政检查等其他类型的裁量基准，如《大连市教育行政系统行政许可裁量基准（试行）》《大连市教育行政系统行政确认裁量基准（试行）》《大连市教育行政系统行政给付裁量基准（试行）》《柳州市教育局行政奖励自由裁量量化标准》《柳州市教育局行政检查自由裁量量化标准》等。

2. 教育行政执法中裁量基准的技术构造

教育行政执法中裁量基准的评价标准是技术构造的合理性与科学性。本文采用“裁量一元论”的观点，着重对“情节细化”与“效果格化”两种技术的运用展开分析。

（1）“情节细化”技术

“情节”是指事物情况组成的因素或发展的环节，是刑法中认定罪与非罪、轻罪与重罪的重要制度要素。裁量基准中的“情节细化”，就是要对“情节”涉及的各种主客观事实情况作出具体考量的过程，继而依据细化后的不同情节指向不同的效果。地方教育行政执法中的裁量基准，主要通过以下三种途径对情节进行细化：

第一，以“数额”为主的违法行为后果裁量情节。例如，对于《教育法》第76条规定的对学校违法招生行为的处罚，《青岛市教育局行政处罚裁量基准》第2条以危害后果为依据，将违法行为区分为“轻微”、“一般”、“较重”、“严重”与“特别严重”这五个档次，分别对应违法招收人数占批准招生计划数的10%以下、10%~20%、20%~30%、30%~40%与超过40%的“不等分比例”情况。除“不等分比例”外，还存在数额标准的“等分比例”。例如，对于《教育法》第82条所规定的对违法颁发学业证书行为的处罚，《青岛市教育局行政处罚裁量基准》第3条划分了“一般”、“较重”、“严重”与“特别严重”四个档次，分别对应违法颁发学业证书数量少于50个、50~100个、100~150个与150个以上的情况。

第二，违法行为人相关裁量情节。一是违法行为人的责任能力。行为人是未成年人、不能辨认或者不能控制自己行为时的精神病人时，通常构成法定免责要件。例如，《北京市教育行政处罚裁量基准》第15条规定，不满十四周岁的人有违法行为、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为，依法不予行政处罚；第16条将“已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为”作为从轻或减轻处罚的情形。二是主观因素。例如，《苏州市教育局规范行政处罚自由裁量权工作实施意见（试行）》第10条规定，“受他人胁迫有违法行为的”应当从轻或减轻处罚，就是对行为人主观因素的一种考量。三是违法行为后的表现。例如，《石家庄市教育行政处罚裁量权实施办法》第16条规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的、配合教育行政部门查处违法行为有立功表现的，应当依法从轻或减轻行政处罚；如果在行政机关已经作出责令停止或者责令纠正违法行为决定后，逾期不改正或在整改期间继续实施违法行为的，则应当依法从重处罚。

第三，特殊裁量情节。这主要是对违法行为造成的“社会形势”“社会影响”等因素的考量。例如，《天津市教育行政处罚自由裁量权适用办法》第10条规定：违法行为当事人有下列情形之一的，从重行政处罚：“（一）实施危及公共安全、公共利益、人身生命安全违法行为并造成严重后果或不良社会影响的……（五）在有重大社会影响的活动中或在专项治理活动中实施违法行为的。”又如，对于学前教育机构违反规定聘用教职工的行为，《山东省学前教育规定》第51条规定中并未予以区分，《东营市教育局行政处罚裁量基准》第2条则将其细化为“一般”、“较重”与“严重”三个档次，并将“造成恶劣影响”即“社会影响”作为特殊裁量情节。

（2）“效果格化”技术

“效果格化”是裁量基准在法定范围内选择如何划分法律效果的方法。教育行政执法中裁量基准的地方实践，主要运用了基础值模式去实现“效果格化”，即首先寻找到一个“基准点”作为裁量的基准参考值，再以“基准点”为中心进行划分。寻找“基准点”的途径主要有两种：

第一，中间线法。中间线法是对于刑法量刑方法的一种借鉴。在刑法上“凡从重处罚的应在平均值以上，最高刑以下量刑；反之，则在平均值以下，最低刑以上量刑”。教育行政处罚裁量基准的设定中，具有法定处罚区间的违法行为往往采用中间线法来寻找基础值。例如，对于职业学校违规有偿招生的行为，《青岛市职业教育条例》第55条规定，“职业学校违反本条例第22条第一款规定的，由教育、人力资源社会保障部门责令限期改正；情节严重的，处一万元以上五万元以下罚款……”《青岛市教育局行政处罚裁量基准》第18条以法定处罚区间的中间数值3万元作为基础值，将违法效果细化为一万元罚款、三万元罚款和五万元罚款。

第二，固定值法。当教育立法中并未确定具体区间、无法确定中间线时，通常会考虑采用固定值法来实现效果格化。例如，《中外合作办学条例实施办法》第57条规定，“中外合作办学项目有下列情形之一的，由审批机关责令限期改正，并视情节轻重，处以警告或者三万元以下的罚款：（一）发布虚假招生简章或者招生广告，骗取钱财的”。可以看出，本条只规定了罚款的上限，未规定罚款的下限。《安徽省教育行政处罚裁量权指导基准（试行）》第39条将违法情形分为“轻微”、“一般”、“较重”与“严重”四种，根据违法所得的数额，分别处以警告、一万元罚款、二万元罚款和三万元罚款的固定数额。

3. 教育行政执法中裁量基准的缺陷与适用效果

地方教育行政执法裁量基准的评价由两部分构成：一是对裁量基准文本本身的评价，主要看其是否具备合法性、科学性和合理性；二是对裁量基准实际适用效果的评价，以其是否实现了应有的功能为判断标准。

（1）文本评价

综合当前地方教育行政执法中的裁量基准文本来看，可归纳出三个特点：一是“活”。若干地方采用“办法”与“基准”相结合的体例，有利于基准在执法实践中的灵活适用和“废”“改”。二是“全”。总体来看，地方教育行政执法中的裁量基准文本的法律依据明确、全面、准确，相关法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章都有所体现，且根据法律规范的修改进行及时更新。三是“细”。地方教育行政执法中的裁量基准文本综合运用了“情节细化”与“效果格化”等技术，裁量基准的技术构造较为清晰、可操作性较强。

然而，地方制定的教育行政执法裁量基准也存在一些缺陷。

一是合法性问题。例如，《青岛市教育局行政处罚裁量基准》将《幼儿园管理条例》第27条禁止的“教育内容和方法违背幼儿教育规律，损害幼儿身心健康的”违法行为，直接理解成“幼儿园小学化”，是对行政法规的误解。《幼儿园管理条例》第27条所指的违法行为，还可能包含“组织入园考试或者变相考试，布置家庭作业，要求家长购买教材和教学辅导材料、参加应当由幼儿园完成的任务，组织儿童参加营利性或者无安全保障的活动，打骂、恐吓、侮辱、虐待、歧视儿童，或者指使他人实施此类体罚、变相体罚行为”等相当丰富的情形。

二是科学性问题。当前地方教育行政执法裁量基准的科学性缺陷较为明显：其一，情节列举不周延。例如，《厦门市教育行政处罚裁量基准（试行）》第16条将民办学校“发布虚假招生简章或广告，骗取钱财”的违法行为，细化为“责令限期改正未改正的”和“责令停止招生拒不改正或两年内有三次以上违法的”两种情形，未涵盖到“尚未招生”这一轻微违法行为，情节列举欠缺周延。其二，过度依赖“数额”，而未充分考虑“情节”的独立功能。其三，“空白构成要件”仍然存在。例如，《民办教育促进法实施条例》第49条规定，“有下列情形之一的，由审批机关没收出资人取得的回报，责令停止招生；情节严重的，吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）民办学校的章程未规定出资人要求取得合理回报，出资人擅自取得回报的”。大部分地方裁量基准并未对何为“情节严重”进行细化，仅重复了“情节严重的，吊销办学许可证，没收出资人取得的回报”规定，可见该情节构成要件仍然是空白的。

三是合理性问题。部分地方裁量基准文本缺乏对于应当考虑的相关因素、裁量适用规则等重要问题的总体性规定。《柳州市教育系统行政执法自由裁量权基准制度及相关量化标准》的做法就显得更具合理性，其在“总则”中规定，裁量应全面综合考虑“违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面等因素”（第5条），排除不相关因素（第6条），对同类行政违法行为的裁量应当基本相同（第6条）等基本原则与裁量基准竞合的适用规则（第7条）。

（2）实际适用效果评价

教育行政执法中设定裁量基准，旨在解决教育行政执法偏“弱”、偏“软”问题，也是当前教育行政执法体制改革的具体途径。总体而言，各地教育行政裁量基准的设定与适用，在一定程度上起到了提升行政效能、激发教育活力的作用。

以教育行政执法体制改革的“青岛模式”为例。作为《教育部办公厅关于开展教育行政执法体制改革试点工作的通知》（教政法厅〔2014〕3号）确立的8个试点模式之一，“青岛模式”在全国产生了显著影响，“具有开拓性和示范意义，为教育部制定相关规范性文件、推进相关改革提供了实践经验和理论支持”。青岛市成立了全国第一家专门教育执法机构、第一个教育行政处罚案件审理委员会，并探索建立市县一体化的行政执法体制。在“规范自由裁量”“建立健全行政裁量权基准制度”方面，青岛市在试点工作前期就曾出台《青岛市教育局规范行政处罚裁量权暂行办法》（青教通字〔2015〕029号），并于《教育法》《青岛市职业教育条例》修订后进行调整，形成了目前共计28 000余字的裁量基准文本，其条文细致程度远超其他地区。从基准实际适用效果来看，2018年，青岛市教育局整治校外培训机构3 600余所；2019年出动执法检查900余人次，取缔无证园64家和无证办学机构154家，查处整改幼儿园431家和培训机构394家。在青岛市教育局2018年唯一公开的“青岛中鲁成人中等专业学校行政处罚案”中，青岛市教育局在年检中发现，青岛中鲁成人中等专业学校存在未经审批就开展办学行为，且在校园治安管理、食堂安全管理、消防安全管理、校舍安全管理和交通安全管理等方面存在重大安全隐患；在收到教育局整改通知后，该校虽立即停止了非法办学行为，但未能及时按要求整改完毕。青岛市教育局认定其违法行为符合《青岛市教育局规范行政处罚裁量权办法》第26条第二档“严重”标准即“经责令限期改正，逾期未改正”，遂依据《民办教育促进法》第62条、《民办教育促进法实施条例》第51条“民办学校管理混乱严重影响教育教学”的规定，于2018年10月12日作出责令该校停止招生的行政处罚。

由于大部分地方教育行政执法中裁量基准的施行时间尚较短，难以对其实际适用效果作出全面、客观的评价。从教育行政处罚案件数量来看，近年来依据地方教育行政裁量基准作出的实际处罚案件数量很少，这与教育行政机关所拥有的广泛教育行政处罚权是不相匹配的。裁量基准呈现出一定的“虚置化”倾向。究其原因，除此前提出的裁量基准文本本身的缺陷外，还与教育行政固有的科层制属性，以及教育行政执法体制问题密切相关。首先，作为一种“行政自制规范”，裁量基准始终处于教育行政科层制束缚中，不可避免地带有“组织控制”功能。在垂直管理体制下，尽管下级教育行政机关往往拥有更多行政执法裁量所需的“地方性知识”，但也很可能不敢设定与上级机关不同的裁量基准。其次，教育行政执法体制运行不畅也是降低裁量基准适用效果的重要原因。实践中地方教育行政执法体制的运行存在诸多问题，具体体现为：执法观念落后，对行政手段和教育政策存在路径依赖；执法主体不明确，多头执法、交叉执法普遍存在；执法资源、执法经验匮乏，执法能力薄弱；缺乏法定教育行政强制权，只能依赖于其他部门联合执法等。

三、教育行政执法中裁量基准的完善路径