因革损益，时措之宜：国家自然资源使用权出让协议审查标准的重大进展

刘艺

（中国政法大学法治政府研究院教授 ）

因革损益是中国制度文化的精髓。党和国家在新时代对国家自然资源使用权提出了新的政治和经济社会定位，法律应主动进行调整以适应需要。从法学角度看，国家自然资源使用权关涉行政协议的法律性质和司法审查等重大问题。实践中行政协议司法审查标准长期阙如。这既不利于实质性化解相关争议，也不利于维护社会主义法制的统一性与权威性。2019年11月12日最高人民法院审判委员会第1781次会议通过《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），可谓应时之举。本文将从因、革、时、宜四个角度对此司法解释中关于自然资源使用权出让协议的部分做一些抛砖之论。

革：突破民事合同视角 正视国家自然资源行政协议公法特性

计划经济时代，自然资源开发使用属于国家严格控制的领域。在社会主义市场经济条件下，自然资源使用权出让的正当性已在政策和立法上得到确认，但却长期困于其法律性质之争，而难以确立统一的规范体系。2014年《行政诉讼法》修改时将行政协议纳入行政诉讼受案范围。但由于部分学者坚持行政合同应基于意思自治，行政性并非行政合同的本质，[1] 最终导致新《行政诉讼法》未明确行政协议的审查标准。从公法角度看，行政主体与合同相对方订立国家自然资源使用权出让协议，是在法定职责范围内的意思自治，因此该协议兼具实现公共利益、行政管理目标的行政性和实现意思自治的民事性双重特征。行政协议中行政主体方的违约行为实质上是行政主体的违法行为，应该首先遵循合法性原则进行审查，再适用意思自治原则。若不承认行政协议的行政性，不引入合法性原则约束行政权，将无法触碰到该领域最本质的问题，相关纠纷解决也将止于表面。此次《规定》在第2条明确自然资源使用权出让合同是行政协议的基础上，第11条明确规定了“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”这是第一次以司法解释的方式明确了行政协议订立、履行、变更、解除全过程都以合法性审查为首要原则。这一规定突破了民事合同的视角，明确了国家自然资源使用权出让协议中的出让方同时也是监督方，其在自然资源使用权出让合同中的“权利”，并非平等主体之间的权利，实属职权，关涉国家利益和社会公共利益。这就意味着出让方在行政协议中不能任意放弃“权利”，更不能放弃监督合同履行的“权利”。

宜：兼顾国家自然资源行政协议公私法特性 发挥特定领域公法原则统摄作用

从实践情况来看，自2014年新《行政诉讼法》生效之后，人民法院审理行政协议争议案件时，有将行政许可和出让合同“分别对待”的趋势。这种做法的理论根据在于将国有自然资源使用权出让协议分成两个阶段来看待，一是公务执行阶段，二是合同履行阶段。即将合同订立阶段视为公务执行阶段，强调合法性原则；而合同履行、变更、解除等阶段归入合同履行阶段，强调意思自治原则。循此思路，在矿业权出让协议争议中，人民法院认定约定内容涉及行政许可的，将对涉案行政许可进行合法性审查，[2] 同时强调不再延续许可并不代表解除合同。[3] 由此，虽然在矿业权出让协议的行政性争议审查中，人民法院通常会根据行政行为合法性的五要件进行审查：如主体合法性审查、[4] 程序合法性审查、[5] 内容合法性审查等。[6] 但在《规定》出台之前，人民法院审查这类行政协议效力的依据，通常是《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国民法通则》第58条有关合同“违反法律、行政法规的强制性规定”无效及民事行为“违反法律或者社会公共利益”无效且“从行为开始起就没有法律约束力”等民事法律。[7] 本次《规定》公布，确立了兼顾公私法原则的国家自然资源使用权出让协议的审查标准。这进一步压缩了单纯通过民事诉讼和仲裁途径解决争议的空间，发挥了公法原则对特定私领域的统摄作用，避免以意思自治为由而造成国家利益和社会公益利益的损害，符合社会主义法治建设的基本要求。

因：尊重民事合同审查传统 合法性审查依据范围被限缩

自然资源使用权出让协议合法性审查原则的完善，仍然面临诸多崭新的挑战和难题，迫切需要行政法学人共同努力去面对与化解。比如，《规定》确立的合法性审查原则仍然深受《合同法》影响，仅将“合法”认定标准局限于“适用法律法规正确”范围内。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条规定“《合同法》实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会指定的法律和国务院指定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但2014年修改的《行政诉讼法》已将合法性审查依据的范围从法律、法规扩展到规章，即包括了地方性法规和行政规章。在央地立法权合理划分的大趋势下，《立法法》第82条规定，“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”规章可以规定“执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。”这进一步扩大了地方规章的立法范围。《规定》没有跟随新《行政诉讼法》的要求，以法律、法规、规章作为合法性审查依据，也没有遵循新《立法法》适度扩大地方自主立法权的精神，仍然遵循了《合同法》审查标准。这样的因循可能会导致诸多违反规章签订的行政协议被认定为有效协议。合法性审查标准范围的逼仄，既不利于限制和规范政府权力，也会不利于合同缔约另一方公民、法人或者其他组织权利的保护。比如在《规定》未实施之前的某案件中，人民法院基于涉案《采矿权出让合同》违反国家安全生产监督管理总局令39号规定，“对于未委托具备相应资质的设计单位编制开采设计或者开采方案，以及周边300米范围内存在生产生活设施的小型露天采石场，安全生产监督管理部门不得对其进行审查和验收”，判定签订行为明显违法应属违法行为，为无效协议。[8] 但根据《规定》确立的合法性审查原则，该行为虽然违反了行政规章，但适用法律、行政法规方面是合法的，不能判定违法，也不能认定协议无效。但即便据此认定协议有效，根据行政规章的规定安全生产监督管理部门不得对该项目进行审查和验收，协议也无法履行；作为协议缔约方的公民、法人或者其他组织的权利也无法获得保障。如果按照《行政诉讼法》规定的合法性审查原则，以被告违反了规章的规定，则应将协议确认为无效。此时再根据《规定》第15条第2款规定，“因被告原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿”，则可以更好地保护缔约方的权利。延续《合同法》的合法性审查标准，人民法院还需要将法律、行政法规的内容按照效力性强制性规定与管理性强制性规定标准进行区分。只有违反效力性强制性规定的内容，该行政协议才被视为无效。而根据新《行政诉讼法》确立的合法性原则，行政行为违反法律、法规、规章规定时，必然被定性为行政行为违法并承担被撤销或者确认无效的后果。《规定》与《行政诉讼法》确立的合法性审查标准在依据、适用范围及结果等方面都存在巨大差异，并不太符合行政法基本原理，也有悖于行政管理现实情况。

时：《规定》与相关领域的改革 立法及实践并不同步

关于在行政协议合法性审查中如何认定履行法定职权这个问题上，《规定》与矿业权出让制度改革存在一定“时差”。根据矿业权出让制度改革方案，2013年至今，我国全面推进矿业权市场的出让，实现了政府规制向市场化配置为主转变。而《规定》强调国家自然资源使用权出让行政协议的行政性，因此需要借助行政监管体系来证明监管者的履职情况。但由于现有立法并未将规范的重心置于对矿业权出让审批行为和矿业权出让活动的全过程监管领域，因此目前依然缺乏对矿业权出让审批决策者和执行者进行有效监管的规范。相关规范更没有明确审批决策者和执行者具体的监管职责。若按《规定》的要求进行合法性审查，极可能出现审判机关无法可依的尴尬局面。以国有土地使用权出让协议为例，行政机关的违法表现主要集中在未履行收缴土地出让金、未对合同中受让人的其他履行义务（如未对改变土地用途、违规转让、改变容积、土地闲置违法行为）进行监管。但在由《土地管理法实施条例》《城市房地产管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》构成的现有法律规范体系中，受让人不依约履行支付出让金义务，政府可采取的几乎都是民事方式的手段，如政府可以“督促”受让人依约缴纳土地出让金，并可“开具缴款通知书”；或者有权解除合同、请求违约赔偿、不予核发国有土地使用证。由于不予核发国有土地使用证让会引发一系列不良连锁反应，实践中行政机关很少使用这种手段。相关立法的确未规定行政机关督促受方人履约的行政监管职责，更没有授予其强制权力。因此，依据《规定》对国家自然资源使用权出让协议进行审查，只能进行形式合法性审查，很难进行实质合法性审查。可见，《规定》确立国家自然资源使用权出让协议审查标准仅取得制度建构的初步成效。行政协议合法性审查标准要全面统摄行政协议争议的审查活动，并实质性化解纠纷，还需要加快相关法律规范的修改和完善。只有这样，才能适应党和国家对国家自然资源领域提出的法治化要求。

《中庸》言：“成己，仁也；成物，知也。性之德也，合外内之道也，故时措之宜也。”国家自然资源使用权出让涉及政治、经济、社会、生态和法律等诸多因素。从法律视角来看，必须首先理顺法律体系内部关于行政协议的理论和规范，在此基础上密切关注政策、立法和实践动向，积极进行应对调整。唯有如此，方能内外相合，时措咸宜。

[1] 参见崔建远：《行政合同族的边界及其确定依据》，载《环球法律评论》2017 年第4 期。

[2] 参见常德市鼎城区石板滩荷花堰碎石二场与常德市国土资源局鼎城区分局地矿行政协议二审行政裁定书，（2018）湘07行终108号。

[3] 参见清水县顺平采石厂诉被告清水县国土资源局地矿行政合同一审行政判决书，（2017）甘0503行初26号。

[4] 人民法院认为县政府设立的管委会与合同相对方签订协议的行为，应当视为接受县政府的委托所实施的行为，该行为的后果应当由县政府承担，即涉案协议书应当视为县政府与合同相对方所签订。参见桂阳大千建材有限公司、长沙大千建材有限公司与桂阳县人民政府、湖南桂阳工业园区管理委员会二审行政裁定书，（2016）湘行终1467号。

[5] 参见遵义县山盆镇星宏采石场与播州区国土资源局资源行政管理：土地行政管理（土地）一审行政判决书，（2016）黔0330行初225号。

[6] 参见邹某某与韶山市人民政府行政行为违法及行政赔偿一审行政判决书，（2015）潭中行初字第46号。

[7] 参见海南万衡房地产开发有限公司与琼海市人民政府、琼海市水务局等其他行政行为二审行政判决书，（2018）琼行终1145号。

[8] 参见城步苗族自治县国土资源局与杨新光采矿权出让纠纷二审行政判决书，（2017）湘05行终193号。

文章来源：《人民检察》2020年第1期。