【注释】 *作者简介：张威，中南财经政法大学诉讼法学博士研究生。

基金项目：本文系教育部“创新团队发展计划”项目《社会治理法治建设》（项目编号：IRT-17R108）之阶段性研究成果。

[1]马岭：《监察委员会与其他国家机关的关系》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第6期；李忠：《国家监察体制改革与宪法再造》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[2]熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，载《环球法律评论》2017年第2期；秦前红、石泽华：《监察委员会留置措施研究》，载《苏州大学学报》（法学版）2017年第4期。

[3]卞建林：《监察机关办案程序初探》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第6期；龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，载《政治与法律》2018年第1期。

[4]也有极少研究者针对《监察法》（草案）探讨了监察证据的移送使用和排除规则的适用问题，但未能系统探讨监察材料证据能力的体系性适用等问题。参见纵博：《监察体制改革中的证据制度问题探讨》，载《法学》2018年第2期。

[5][美]艾伦、库恩斯、斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第149-151页。

[6][美]约翰·W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版，第362页。

[7]范跃红、仇健：《谁给了他“重操旧业”的机会》，载《检察日报》2013年5月29日第8版。

[8]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第79页。

[9][美]Arthur Best：《证据法入门：美国证据法评释及实例解说》，蔡秋明、蔡兆成、郭乃嘉译，元照出版有限公司2002年版，第278页。

[10]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第439页。

[11]傅鉴、赵田瑞：《四川邛崃市检察院办理的全市首例监察委移送案件宣判》，http://www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201808/t20180820_1898402.html，2018年9月1日最后访问。

[12]参见北京市通州区人民法院（2017）京0112刑初416号刑事判决书。

[13]在“无讼案例”中输入监察委员会，检索到刑事案件665篇，其中内容中包括出庭作证的有14篇，属于监察委办理案件的有效案例有4篇。检索日期为2018年11月1日。

[14]参见高平市人民法院（2017）晋0581刑初309号刑事判决书。

[15]参见浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021刑初761号刑事判决书。

[16]参见台州市中级人民法院（2018）浙10刑终225号刑事裁定书。

[17]参见杭州市临安区人民法院(2017)浙0185刑初563号刑事判决书。

[18]传闻例外也有一部分属于无论陈述人是否能够作为证人到庭都可成立的情形，如即时感觉印象、激奋话语等，由于本部分重心在于探讨由于证人不出庭形成的传闻，因此不再另行探讨此类例外。

[19][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第312页。

[20]我国《解释》第206条规定了四种证人无法出庭作证的情形，第四种以概括的方式规定了证人有其他客观原因确实无法出庭的，法院也可以准许其不出庭。这表明了最高人民法院尽量认可此类传闻证据的倾向。为了平衡这种对无法出庭情形宽松的认定方式，有必要规定如果证人无法出庭是由于传闻证据提出者的不正当干预，应当排除该传闻。

[21]此类传闻的特别可靠性应当由传闻提出者承担证明责任，对特别可靠性的证明应当结合当时的陈述环境和陈述人的情况综合判断，对陈述人的感知、记忆、表达和诚实性做出说明，以确保证言笔录的可靠性。提供证人作证时的录音录像是证明特别可靠性的最佳方式之一。《监察法》第41条第2款规定了对重要取证工作全程录音录像的制度，该制度可扩大适用到询问证人，当该证人确实无法出庭或拒绝作证时，检控方可出示该录音录像证明证言笔录的特别可靠性。

[22]在美国，该类陈述被称之为传闻豁免，但严格来讲其仍属于传闻，只是因存在对证人当庭交叉询问的机会而把其豁免到传闻的定义之外。参见前引[5]，第507页。

[23]黄维智：《刑事案件中“情况说明”的适当定位》，载《法学》2007年第7期。

[24]陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，载《政治与法律》2018年第1期。

[25]《习近平总书记在十八届中央纪委第二次、三次、五次全会上重要讲话选编》，载《中国纪检监察报》2016年1月11日第2版。

[26]Stephen C.Thaman,ed,Exclusionary Rules in Comparative Law, New York: Springer,2013, p.441.

[27]《监察法》第28条第1款规定是交“有关机关执行”，权威的解释认为法律规定的案件采取技术调查措施，要按照规定交公安机关执行，监察机关不能自己执行。参见中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第154页。

[28]同前引［27］，第169页。

[29]再如，对物证、书证、电子数据的调取、查封、扣押，《监察法》第25条明确要求“应当收集原物原件，会同持有人或者保管人、见证人，当面逐一拍照、登记、编号，开列清单”，而《刑事诉讼法》并未明确规定收集原物原件，而且，也未要求“当面逐一拍照、登记、编号”，而只是规定了开列清单的要求。

[30]Bram v.United States,168 U.S.532(1897).

[31]美国联邦最高法院对承诺获取证据的可采性论述参见Arizona v.Fulminante,499 U.S.279(1991).对欺骗获取证据的可采性论述参见Frazier v.Cupp,394 U.S.731(1969).

[32]张军：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第141页。

[33]与《刑事诉讼法》第52条的表述相比，《监察法》并未明文规定“严禁刑讯逼供”，但这并不表明《监察法》接受了刑讯逼供。只是考虑到刑讯逼供的语义模糊性和实践中刑讯手段的多样性，《监察法》以“严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”的表述代替了“严禁刑讯逼供”。这反映出立法者对被调查人和涉案人员人身权和自由陈述意志的高度重视，通过对实践中较为典型的刑讯逼供方式予以列举的方式诫命调查人员不得以上述非法方式取证，以确保监察调查的正当性和公信力。

[34]参见浙江省台州市中级人民法院(2018)浙10刑终225号刑事裁定书。

[35]参见河北省沧县人民法院(2018)冀0921刑初127号刑事判决书。

[36]参见山西省沁水县人民法院(2017)晋0521刑初67号刑事判决书。

[37]参见山西省汾西县人民法院(2018)晋1034刑初5号刑事判决书。

[38]Neil C.Blond,Blond's Law Guides: Evidence (5th ed.).New York:Aspen Publishers,2009, p.174.

[39]该学说认为在违反举证禁止时，是否对此提起第三审上诉或所取得证据是否具有证据能力，需视该提起上诉之人，其权利范围是否已严重受到侵害，或该侵害只是次要性，或甚至是无关重要而定。参见[德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第214页。

[40]后来，德国学界又提出功能理论、保护目的理论、法治国重建理论和权衡理论。参见[德]迈克尔·赫格曼斯：《德国刑事诉讼法中的证据使用禁止》，周婧译，载《证据科学》2016年第5期。

[41]林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第216页。

[42]Steven L.Emanuel, ed,Criminal Procedure(30th ed.).New York: Wolters Kluwer Law & Business,2014, p.474.

[43]“The provision for pre-application approval was intended to play a central role in the statutory scheme and that suppression must follow when it is shown that this statutory requirement has been ignored.”See United States v.Giordano,416 U.S.505(1974).

[44]张威：《我国证据裁量排除模式的基本构造》，载《兰州大学学报》（社会科学版）2018年第2期。