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谭宗泽:论国家监察对象的识别标准

谭宗泽| 时间: 2019-04-08 16:27:18 | 文章来源: 《政治与法律》2019年第2期

【注释】 作者简介:谭宗泽,西南政法大学教授、博士研究生导师,法学博士。

[1]参见马怀德:《〈国家监察法〉的立法思路与立法重点》,《环球法律评论》2017年第2期。

[2]参见王学辉:《监察制度的源与流》,《人民法治》2018年第Z1期。

[3]参见姬亚平、吉亮亮:《国家监察委员会的设立与运行制度研究》,《财经法学》2018年第1期。

[4]韩大元教授从宪法视角指出,监察对象的判断应以“是否行使公权力”为标准,并认为任何监察范围应有限度,公权力主要指政府权力,公权力限制通常指行政权的限制。参见韩大元:《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》,《法学评论》2017年第3期。

[5]参见马怀德:《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》,《国家行政学院学报》2016年第6期。

[6]姜明安教授指出,在我国,中国共产党作为执政党,自然会行使重要的公权力。参见姜明安:《论公法与政治文明》,《法商研究》2003年第3期。

[7]根据我国《公务员法》第一百零六条的规定,法律、法规授权的组织中从事公务的人员也应参照我国《公务员法》管理。从逻辑上讲,这就导致了《监察法》第十五条第一款、第二款所规定的内容重叠,其问题主要是因《监察法》与我国《公务员法》衔接不协调所致。此外,依据我国宪法及有关国家机关组织法的规定,基层群众性自治组织等也应是法律授权组织,其中从事管理的人员也被纳入了国家监察范围,这同样也导致了《监察法》前后各条款间的不协调。这些都是《监察法》本身规定所存在的不足和逻辑不能自洽之处,因此应予以完善。

[8]如我国香港地区、澳门地区的反贪污贿赂条例、廉政公署条例就广泛适用于包括企业领导、大学公职人员等在内的所有公职人员,甚至还适用于商业贿赂的私企人员等。参见前注[5],马怀德文。

[9]参见周少来:《中国乡村治理结构转型研究——以基层腐败为切入点》,《理论学刊》2018年第2期。

[10]“新公共行政”是20世纪70年代开始,以英国为代表的西方国家实施民营化战略所进行的公共行政改革,即行政机关引入社会资本、技术及先进的管理经验,与私主体合作完成行政任务。正是受新公共行政理念影响,为提高行政效率,减轻财政负担,以更好地实现行政目标,我国也出现了公私合作(PPP,Public-Private Partnership),如国家鼓励和引导民间资本进入基础产业、基础设施、市政公用事业等领域。参见陈军:《公私合作背景下行政法发展动向分析》,《河北法学》2013年第3期。可以说,正是因为出现了像公私合作这样的新公共行政形式,监察立法才将“其他依法履行公职的人员”纳入国家监察的范围而采取这一兜底性规定。

[11]参见杨建顺:《国家监察体制改革十大课题》,《中国法律评论》2017年第6期。

[12]参见姜明安:《公法学研究的几个基本问题》,《法商研究》2005年第3期。

[13]参见[法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2013年版,第3页。

[14]姜明安:《论公法与政治文明》,《法商研究》2003年第3期。

[15]参见前注[13],狄骥书,第3页、第36页、第37页。

[16]参见前注[12],姜明安文。

[17]参见蔡乐渭:《论国家监察视野下公权力的内涵、类别与范围》,《河南社会科学》2018年第8期。

[18]参见前注[12],姜明安文。

[19][法]孟德斯鸠:《论法的精神(上卷)》,许明龙译,商务印书馆2012年版,第185页。

[20]姜明安教授认为,社会公权力是社会自治组织对其成员行使的权力以及社会自治组织依法律授权或依法受国家机关委托而行使的权力。参见前注[14],姜明安文。徐靖博士认为社会公权力的表征是社会自治权。参见徐靖:《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》,《中国法学》2014年第1期。笔者以为,“社会自治权”并不能涵盖所有的社会公权力,其仅仅是社会公权力中的一种。社会公权力还应包括如参与国家管理、国家治理、提供公共服务等职责权能在内的权力。因此,笔者在这里使用“社会治权”概念。

[21]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第1页。

[22]参见翁岳生主编:《行政法(上册)》,中国法制出版社2009年版,第24-27页。

[23]参见谭宗泽、杨靖文:《面向行政的行政法及其展开》,《南京社会科学》2017年第1期。

[24]蔡乐渭教授认为,将行使社会公权力的人纳入监察对象范围须符合三个条件:该社会公权力对公众或其成员的权利义务能产生重大影响;该社会公权力与国家公权力密切相关;该社会公权力的行使涉及公共资源或资金的运用。参见前注[17],蔡乐渭文。

[25]参见魏益帆、王丽君:《“人类命运共同体”对世界政府理念的超越》,《石河子大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。

[26]参见前注[12],姜明安文。

[27]参见叶必丰:《论公务员的廉洁义务》,《东方法学》2018年第1期。

[28]参见谌赤军:《实施公务员法应注意衔接的几个机构编制问题》,《中国行政管理》2006年第2期。

[29]参见[美]乔治·萨拜因:《政治学说史:民族国家(上)》,邓正来译,上海人民出版社2015年版,第101页、第105页。

[30]参见沈岿:《“为了权利与权力的平衡”及超越——评罗豪才教授的法律思想》,《行政法学研究》2018年第4期;于潇、孙悦:《全球共同治理理论与中国实践》,《吉林大学社会科学学报》2018年第6期。

[31]参见宋世明:《从公共行政迈向公共管理——当代西方行政改革的基本发展趋势》,《国家行政学院学报》2018年第1期。

[32]参见刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》,《中国法学》2009年第2期。

[33]参见朱新力、梁亮:《公共行政变迁与新行政法的兴起》,《国家检察官学院学报》2013年第1期。

[34]参见前注[31],宋世明文。

[35]参见郭文涛:《监察委员会监察人大代表的理解与论证》,《西南政法大学学报》2018年第4期。

[36]参见吕永祥、王立峰:《〈钦定台规〉对国家监察立法的启示》,《广西社会科学》2018年第6期;秦前红、刘怡达:《监察全面覆盖的可能与限度——兼论监察体制改革的宪法边界》,《甘肃政法学院学报》2017年第2期;秦前红:《国家监察法实施中的一个重大难点:人大代表能否成为监察对象》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第6期。

[37]秦前红教授指出,尽管学理上界定人大代表身份的学说有资格说、职务说、代表说等,但依据我国宪法法律的有关规定,将人大代表视为特定类型的公职人员应不存在异议。参见上注,秦前红文。

[38]参见前注[36],秦前红文。

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