王青斌*

内容摘要：随着我国产品召回制度的逐步建立，责令召回越来越为人们所关注。责令召回在法律性质上属于行政命令。目前我国的责令召回制度尚不健全，应进一步明确责令召回与相关行为的选择适用、完善责令召回的停止执行和后续保障制度，从而促进责令召回制度的完善。

关键词：责令召回 行政命令 行政处罚 行政强制  

作为产品召回的一种发起方式，责令召回在产品召回中发挥着不可替代的作用。其作用不仅仅限于作为召回发起的一种方式，而且还是促使企业主动召回具有安全隐患的产品的震慑力量，在企业不主动召回具有安全隐患的产品时，有关行政机关可以责令召回。在责令召回已经发挥重要作用的今天，该行为的法律性质、适用范围尚不够明晰，而且责令召回制度目前尚不完善。因而，明晰责令召回的法律性质、适用范围并完善该制度十分必要。

一、我国的责令召回制度初步形成

随着经济的发展和社会的进步，产品质量越来越受到重视。产品召回制度作为消除产品安全隐患、维护消费者利益的一项重要制度，其重要地位也日益凸显。近年来，我国产品召回的案例日益增多，一系列有关产品召回的法律制度也相应出台，包括国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署于2004年3月12日颁布的《缺陷汽车产品召回管理规定》，国务院于2007年7月26日颁布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，国家质量监督检验检疫总局于2007年8月27日颁布的《食品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》，国家食品药品监督管理局2007年12月10日颁布的《药品召回管理办法》等。与此同时，在若干年前尚不为国人所熟知的产品召回制度，已越来越为人们所熟悉。而作为产品召回发起方式之一的责令召回也引起人们的关注。

责令召回是指行政机关在发现产品存在安全隐患、生产企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下，作出的要求企业召回产品的行为。我国的责令召回制度已经基本建立，主要包括：

一是确立了安全隐患的发现机制。产品存在安全隐患，是行政机关作出责令召回行为的前提。因而，安全隐患的发现机制在责令召回制度中具有重要地位。在我国，安全隐患的发现途径包括：生产企业、经营者的报告，产品使用者的举报，行政机关通过检查发现等。行政机关在获得有关产品可能存在安全隐患的信息后，应当依法组织调查、评估，从而确定被调查的产品是否存在安全隐患。

二是确立了责令召回的实施机制。在通过调查、评估而确认产品存在安全隐患，但生产企业没有主动召回产品的情况下，行政机关应作出责令召回产品的决定。责令召回的决定中应包括责令召回的原因、调查评估的结果、召回产品的范围和时限等。

三是确立了责令召回的监督机制。在作出责令召回的决定后，行政机关还应对生产企业实施召回的情况进行监督。主要包括生产企业应定期向行政机关报告召回的实施情况、行政机关对召回的总结报告进行审查、评价等。行政机关在审查后认为生产企业的召回不彻底或者需要采取更为有效的措施的，可以要求生产企业重新召回或者扩大召回范围。

二、责令召回在性质上属于行政命令

责令召回是行政机关在企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下作出的要求企业召回产品的行为。与自主召回这种企业主动采取的行为相比，我们不难得出责令召回是行政行为的结论，因为责令召回是行政机关运用行政权力作出的具有法律效果的意思表示，其符合行政行为的构成要件。但问题的关键在于，责令召回是属于何种类型的行政行为呢？

对于责令召回属于何种类型的行政行为，人们存在着不同的见解，有人认为其属于行政强制的一种，有人认为其属于行政处罚，另有人认为其实质上乃是行政命令。责令召回行为的类型划分问题，其实质乃是责令召回属于哪种模式化行政行为的问题。“从行政决定的模式化上看，行政决定模式的建立主要是以内容要素和典型特征为标准的。”[1]因而，行政行为的类型是和其定义及法律效果密不可分的。而通过对行政强制、行政处罚、行政命令的定义以及法律效果进行考察并将其与责令召回相比较，我们不难发现，责令召回在性质上应属于行政命令。

（一）责令召回不属于行政强制或行政处罚

1．责令召回不属于行政强制

行政强制是指行政主体为实现一定的行政目的，依法对相对人的人身或财产予以强行处置的行为。[2]行政强制又可以分为两种类型：一种是行政强制措施，或称即时强制，是行政主体为制止违法行为或在紧急、危险情况下依法采取强制方式，对相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施；另一种是行政强制执行，是行政主体在必要时对不履行行政行为所确定义务的相对人，采取强制方式强制其履行义务或直接实现与履行义务有同一状态的行为。从上述的定义中我们不难看出，如果责令召回属于行政强制的话，显然不可能属于行政强制执行，而只可能属于行政强制措施之一种。行政强制措施的法律效果主要有以下三个特点：一是即时性。即仅仅是一种临时的处置手段，在强制的特定事由消除后就解除强制是行政强制措施与一般行政行为的重要区别之一；二是强制性。即行政强制措施的实施无需征得相对人的同意；三是紧急性。行政强制措施的实施无事先的告知等程序，一经决定便马上实施。

通过对比责令召回与行政强制措施，我们不难看出，责令召回虽然具有一定的“强制”意味，但责令召回所具有的“强制”意味，乃是所有的单方行政行为所共同具有的一种特性，也是单方行政行为的共同特征。责令召回并不具有行政强制措施的其他特性，因而责令召回不属于行政强制。

2．责令召回不属于行政处罚

行政处罚是指行政主体依照法定程序，对公民、法人、其他组织违反行政管理秩序、尚未构成犯罪的行为进行制裁的活动。[3]行政处罚具有以下两个特性：一是行政性。即行政处罚是由行政机关作出的，针对的对象是行政相对人；二是制裁性。行政处罚的目的是惩戒违法，警戒和教育违法者并预防新的违法行为发生。

通过对比责令召回与行政处罚，我们可以看出两者并不属于同一性质的行为。因为责令召回只是要求生产企业召回具有安全隐患的产品，并不具有制裁性。因而，责令召回不属于行政处罚。

虽然责令召回不属于行政处罚，但两者之间存在非常紧密的联系。主要体现在：一是两者经常同时适用。如《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第2款规定：“生产企业和销售者不履行前款规定义务的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销售者停止销售，对生产企业并处货值金额3倍的罚款，对销售者并处1000元以上5万元以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。”该款实质上规定了当生产者、销售者不履行法定的召回产品的义务时，行政机关不仅要命令其履行召回义务，而且要予以处罚。在我国，经常与行政处罚同时适用的行政命令主要包括责令改正、责令补缴税款、责令召回等；二是行政处罚是保障行政命令得以遵守的重要手段。行政相对人违反行政命令时，行政主体可以依法对其予以行政处罚。因而，行政处罚是保障行政命令得以遵守的重要手段。

（二）责令召回应属于行政命令

行政命令，是指行政主体要求行政相对人为或不为一定行为（作为或不为作）的意思表示，是行政行为的一种形式。[4]301在日本，关于行政命令的表述为：“命令性行为，是指明显地命令私人作为、不作为的行为。”[5]而由于术语表述上的不一致，在某些行政法学的著作中，又在“抽象行政行为”这一意义上使用“行政命令”一词。[6]对属于“具体行政行为”的行政命令而言，其主要具有以下几个方面的法律效果：一是设定义务或者规则。行政命令的实质是为相对人设定作为义务或不作为义务，也可以为相对人设定具体行为规则。但需要注意的是，行政命令虽然可以为相对人设定义务，但不能直接处分该义务，而只能通过相对人实现。这也是行政命令与其他的行政行为，如处罚、强制等行为的区别之一；二是不遵守行政命令可能导致对相对人不利的法律后果。具体言之，行政相对人违反行政命令，行政主体可以依法对其进行行政处罚或采取行政强制执行，以保证行政命令的实现。

通过对比“责令召回”和“行政命令”的定义以及法律效果，我们不难发现，“责令召回”完全符合“行政命令”的定义以及法律效果，因而应属于“行政命令”的范畴。