党的十八届三中全会提出,要实现国家治理体系和治理能力现代化,而行政诉讼法则正值二十多年来第一次大修。国家治理现代化将会对行政诉讼法的修改产生什么样的影响,值得研究讨论。

从管理到治理,一字之差,区别很大。管理的主体是行政机关,比较单一；治理主体则有“社会协同、公众参与”。

治理主体的多元化,当然会影响到行政诉讼。1989年制定行政诉讼法时,行政关系是按行政机关单一管理主体设计的。在国家治理的语境下,行政主体已由单一转变为多元,那么,是否应该把行政诉讼的被告也转变为多元呢?看来,这一转变是必须也是必然的。一是如何表达多元主体的治理行为?统称为行政行为,或如司法解释称之谓行使职权行为?二是实践中,根据我国目前社会组织的情况,包括基层自治组织,行业组织,中介组织等等,形式繁多,功能不一,哪些能够行使治理行为?哪些则还有相当距离,如何划定?且如何使之早日健全?是否必须以法律法规授权为标准或规定其他必要条件?这些都是亟待研究和明确的。党的十八届四中全会指出要加强社会组织立法,规范和引导各类社会组织健康发展,这将是完善治理制度的重要方式。

值得注意的是,本次行政诉讼法的修改,将原行政诉讼法中规定的法律法规授权的组织可以视同行政机关一样做被告,增加了“规章”授权。在治理体系,特别是社会协同方面尚缺法律规范以前,增加“规章”授权,也许有利于一些社会组织在授权后可以行使其治理权,并有利于司法监督。至少在目前迫切需要的授益性行为和服务行为领域是如此。

国家治理的现代化,正在使国家治理的目标,进一步趋向以人为本,更加重视人的权利和民生问题、服务问题。这与以保护公民权利不受行政侵害为主要目标的行政诉讼制度,正是在同一条战线上,不过前者强调发展和保护,后者强调受侵害后的救济,无救济即无权利,所以行政诉讼不可缺少。

行政诉讼法规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。这是说,只有行政行为侵犯了某个公民、法人或其他组织的权益时,该公民、法人或者其他组织才可起诉,如果没有直接涉及到某个公民权益就不能起诉。这就使行政机关违法行使职权或者不行使职权的损害国家或公共利益的行为缺乏有效司法监督。因此,几年来学者都呼吁要建立公益诉讼制度。党的十八届四中全会决定明确指出,要“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”通过公益诉讼制度,也就是通过司法监督促进行政机关依法履行社会治理的职责。公益诉讼进入行政诉讼,将在程序上引起变化。

行政诉讼法在起草时,专门讨论了受案范围问题:由于这一民告官制度刚刚建立,受案范围过宽,可能难以承受,故就行政行为作逐条讨论,看哪些可列入受案范围实施救济。先从行政行为的种类入手,一一列举,最后总结时,则以权利为准,即属于侵害公民的人身权、财产权的,都可以提起诉讼。就公民权利而言,仅人身权、财产权被侵害时才能提起诉讼。我们强调,国家治理要重在发展和保护公民权利,落到行政救济时却仅此两条,法律规定与治理目标如何契合?如果行政诉讼不能提供救济,那这些受侵害的权利怎么办?通过何种制度可以获得救济?这就是在考虑行政诉讼受案范围时必须研究清楚的。从理论上说,国家治理中发生了侵害公民权利的情况,除法律另有规定外,应该全部可以进入行政诉讼,使一切被行政权力侵害的权利都能得到救济,这才是符合国家治理体系和治理能力现代化的要求。不过,从目前情况看,恐怕仍以列举方式为宜。只能循序渐进,除了列举可以起诉的范围外,行政诉讼法还对不可起诉的情况作了列举。其中,“行政机关对行政机关工作人员的奖惩任免等决定。”此条曾引起广泛争议。这里要提出的是,行政主体多元化后,除行政机关以外的其他社会组织对其内部成员的奖惩任免也不能提起诉讼吗?这些社会组织对其内部成员的管理,是这些组织自治自律,行使公共行政职权的重要内容。这一点也需研究。

国家治理的现代化,同时还应体现在治理的手段和方式上,应注意由高权、刚性行政向柔性行政、刚柔并济转变。高权、刚性行政指的是行使权力时,经常依靠的是处罚、强制等手段；柔性行政则是通过合作、引导、教育、指导等手段来达到行政目标,如在经济上与相对一方协商一致,采用合同、购买服务等合作形式,这是国家治理手段转变的特点之一。本质是寓管理于服务。这种转变,在我国行政实践中正在实际发生着。这些治理行为上的特点也都应在行政诉讼法中得到反映。