在评赞之中走过13年后，《立法法》迎来修改时机。蛇年岁末，十二届全国人大常委会五年立法规划公布，列入榜首的是《立法法》的修改。

作为一部事关立法制度的重要法律，它在法律体系中起“支架”作用。现行《立法法》自2000年颁布施行后，逐步扭转了1979年后中国立法追求数量的弊端，使之走上规范化、制度化的路径。与此同时，学界一直有观点认为，《立法法》的不足之处在于立法权分散、行政权力膨胀。

是小修小补还是大修大改？立法权限的划分与完善，涉及利益再平衡，仍是法律修改中的难题。目前，中国立法监督中的备案审查制度处于“休眠”状态，如何激活及能否设立立法监督委员会也是关键。

寄望之下，《立法法》走向已比较清晰，具体力度有待立法博弈。

评赞的溯源

“今年已经启动法律的修改工作了。”中国政法大学终身教授应松年曾参与现行《立法法》起草研究，他对《财经》记者表示，已参加过立法机关召开的会议，并和相关学者提出了修法建议。

现行《立法法》于2000年颁布。此前1979年至1999年20年内，中国立法事业进展迅速，除颁布“八二宪法”并三次修订外，全国人大及其常委会共通过法律和有关法律问题的决定373件。同期，国务院制定了800多件行政法规，各省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定和批准地方性法规7000多件。此外，国务院各部、委和地方政府发布规章3万多件。

因此，在肯定立法工作成就的同时，全国人大常务委员会法制工作委员会原主任顾昂然曾指出，“有些法规、规章规定的内容超越了权限；有些法规、规章的规定同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象；有的质量不高，在起草、制定过程中，有的部门、地方存在着不从国家整体利益考虑而为部门、地方争局部利益的倾向。”

为消除法律、法规等之间“打架”，立法机关给出的破解答案是制定一部《立法法》。工作启动后，起草酝酿长达七年。1993年下半年，全国人大法工委开始着手。1995年，中国社会科学院教授李步云开始主持专家建议稿的起草工作。1994年至1997年，起草工作座谈会多次召开。1997年6月，《立法法》的征求意见稿出台，包括权限划分、立法程序和立法监督等内容。

“涉及到的主体很多，调和关系比较复杂。”应松年曾参与《行政处罚法》的起草，他介绍，当时起草者意识到法律保留原则的重要性，因此根据现代行政法中的法律保留原则，对其中限制人身自由的处罚实行法律的绝对保留原则。“大家觉得这是个很好的方向，《立法法》的起草中提出了中央专属立法权。”

中央专属立法权即涉及国家主权、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚等必须由全国人大及其常委会制定法律。

不过，颁布施行后《立法法》在收获赞扬的同时，不同意见也紧随而至。批评者认为，《立法法》导致立法权更加分散、行政权力进一步膨胀。“专属立法权还可以更加明晰，现在确实感觉国务院行政权力太大，应该是专属立法权的事情它也来插一脚，监督的程序又落不下来。”应松年说。

修法的呼声五六年前即已出现，2011年起进入立法机关的考虑范畴。

完善权限划分

对于修法，中国法学会立法学研究会常务副秘书长、中国人民大学法学院教授冯玉军认为，“核心的问题仍是立法权限，涉及利益再平衡，非常复杂。”

其实，这个问题贯穿于现行《立法法》起草和制定的七年间。宪法只是从大的原则上对立法权限作出了规定，对全国人大及其常委会与国务院、中央与地方的立法事项没有具体划分，实践中如何进一步划分亟须回答。

在《立法法释义》中，时任全国人大常委会法制工作委员会副主任张春生称，“如何科学、合理地配置立法权限，事关能否维护法制的统一和尊严，能否保证行政机关充分和有效地行使职权，能否充分发挥地方主动性和积极性的大局。”

划分立法权限的复杂性在于，需要划分多重关系，解决多个问题：一是国家权力机关和国家行政机关之间立法权限的划分，这就需要明确全国人大及其常委会制定法律的权限范围，哪些事项只能由全国人大及其常委会制定法律、哪些事项可由全国人大及其常委会在必要时授权其他国家机关即授权立法；二是中央和地方立法权限的划分。

对于如何划分，曾存在多种意见。张春生称，最终决定在划出全国人大及其常委会专属立法权限的基础上，对其他机关的权限作原则性规定。如何将各方面的立法权限，特别是将中央行政机关和地方各级权力机关以及政府的立法权限进一步具体化和明确化，则有待于在立法实践中逐步探索和积累经验。

《立法法》规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，还规定了全国人大及其常委会的十项专属立法权。

冯玉军认为，实践表明，全国人大及其常委会的立法权限混沌不清，“表述很不明确，专属立法权中的每一项都高度概括，授权不清”。他举例说，在学界看来，《物权法》和《侵权责任法》同属民事基本制度中的重要法律，但前者由全国人大通过，后者由全国人大常委会通过。另外，刑诉法的修改由全国人大通过，民诉法的修改则由全国人大常委会通过。

他建议，在修法时进一步明确全国人大及其常委会的权限划分和专属立法权的事项。目前，全国人大每年只开一次会议，多数法律的制定或修改由全国人大常委会通过，地方人大制定地方性法规时同样存在该问题。“常委会实际上行使了最主要的立法权，人大自身的立法权被削弱，这在深化政治体制改革中是待解的重要问题之一。”

应松年同样曾就此多次向有关部门呼吁。“一般法和基本法的制定和修订也成了问题，人大通过法律没时间，大多数都弄到人大常委会来通过。而在一些国家，一年365天议会都在开会讨论。”

这涉及人大和常委会权限划分的更深层的问题。要实现人大多立法，有赖于人大代表的素质，但“他们来自各行各业，又没有太多时间和精力”。冯玉军建议，未来可考虑的措施包括人大代表的专职化和人大常委会的常态化、增加会期、设立专职立法秘书等。这又涉及人大的制度如全国人大组织法、地方人大和地方政府组织法等法律的修改，“这是系统工程，短期内比较难”。

应松年还建议细化专属立法权和授权立法。以财产权为例，现实中一些民营企业家在涉嫌犯罪后遇到一些乱象，如重庆“打黑”中的资产处理。“财产权也应该适用法律绝对保留原则，虽然太宽泛，涉及公民生活的方方面面，起码应该相对保留由法律授权才行。”

授权立法方面问题比较突出的是税法，18个现行税种中仅3个由全国人大立法。冯玉军建议税收法定的原则应该写进《立法法》的修改中，税收权限收回全国人大，并以此为突破口，将财政预算、金融等核心的基本法律制度逐步收回全国人大及其常委会。这又涉及中央和地方的分权。

“现在只有授，没有收，这次修改要把权力的授予、收回、监督、救济机制都予以规定，这才是平衡、科学的立法。”冯玉军建议，对被授权机关因没有依法履行立法职责或者立法不作为应承担的法律责任进行规定。

目前，地方立法的主体是省、自治区、直辖市和“较大的市”的人大及其常委会，冯玉军建议扩大地方立法权的主体范围：“有的城市有立法权，借助于立法权的扩张发展经济，导致不同的地区经济发展速度快慢不均，逐步将地方立法权授予至全部的地级市，对提高地方积极性和提高基层民主有重要意义。”

立法程序的再精细

北京大学法学院教授周旺生曾指出，中国的法律不是太少而是有不少“笨法”。“这就是说法律不接地气，不能得到很好的适用。立法出来被搁置一旁，老百姓不理睬。我们所思所想的就是如何化解这个难题。”冯玉军说。

良法的制定，离不开立法程序中的每一个环节。在现代的立法理念中，应该包括立法前的准备、立法评估、立法公开等，以适应科学立法和民主立法。

冯玉军建议，在《立法法》的总则中增加宣誓性的条款，即采取多种形式广泛征求意见，突出立法为民的指导思想。“总则写进去，在落地时，才会有一系列的规范程序出来。”比如在立法前，立法机关应该通过何种机制听取基层意见，“立法必须前探，进行立法前评估，不能等到普法时再做宣传”。

曾主持现行《立法法》专家建议稿的李步云教授认为，做好以草案起草为中心的立法准备工作，对提高立法质量和效率、降低立法成本意义重大，建议专门设置立法准备的章节，包括法律案或行政法规起草小组应当深入调查研究，广泛听取意见；凡涉及专门技术问题或其他专业性较强的问题的法案起草，应举行由有关专家参加的论证会；建立法案起草回避制度，开好法案起草的协调会，解决立法中的部门利益倾向。

目前，法律只是象征性地规定法律案和行政法规在起草中，应当听取各方意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。但在实践中有一些问题，比如修订环保法，“环境污染的受害方最应该参与座谈，一定要找准对象，以利益相关人为主，否则立出的法就是高高在上的”。冯玉军认为，参与听证的人员范围、程序、结果的反馈等具体问题都需要在修法中具体完善，并可以将其上升为一个条款。

立法学界还普遍建议将立法规划入法。目前，每届全国人大制定的立法规划，没有实现的可能会滚动到下一届中，这实际上贬低了立法规划的效能。

应松年认为，缺失成本效益分析是当前中国立法中的一大问题，“立法经常是从性质上来考虑，没有从质量上来考虑”。立法程序中应包括专家的法律评估和成本效益分析，在法律出来后有一套评估的程序。

关于人大常委会审议法律案的“三审制”，现行规定是“一般应当经三次”审议表决。对此，冯玉军提出，在审议的次数上增加灵活性，复杂的放宽，简单的减少。对于整体争议不大但个别条款争议较多的，可启动对单个条款的单独表决。

激活“休眠”的立法监督

应松年曾经向成立于2004年的全国人大常委会法规审查备案室询问每年的情况，“对方回答说无可奉告”。

备案和审查是中国立法监督中至关重要的制度和环节。按照规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当依照规定报有关机关备案，以备审查。国务院、“两高”等如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可向全国人大常委会提出审查的要求。其他国家机关和社会团体及公民等，也可以书面提出进行审查的建议，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

张春生在《立法法释义》中称，由于备案制度还不够完善，法规、规章与法律相抵触或不一致，法规与法规之间、法规与规章之间等互相矛盾和不一致的现象，尚难以得到完全的解决。另外，虽然《立法法》没有规定全国人大常委会对备案的法规进行主动审查，但这是其立法监督权中应有之义，主动审查也是发现法律冲突的一条途径。“但主动审查的工作量大，有时难以发现问题，应当进一步研究、改革主动审查制度，提高审查效率。”

应松年认为，前述“必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”的规定，实际上消解了该程序。对审查程序的启动和相关机制应有明确的规定，比如多久回复、审查的结果等。

此前在2003年的“孙志刚案”中，八名学者上书全国人大,要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，没有得到回应。不过当年8月，收容遣送制度终结。次年，法规审查备案室成立。

之后并未有审查程序启动的消息传出。劳动教养制度虽被诟病多年，运行56年后，才在2013年终被废除。

应松年认为，应该设立立法监督委员会或宪法监督委员会，完善监督，“官方曾经讨论过这个事情，但后来没做成”。

“进一步健全宪法实施监督机制和程序”也多次出现在国家领导人和相关重要文件的表述中。冯玉军提到，德国的宪法法院、法国的宪法委员会和美国的普通法院的违宪审查这三个代表性机制提供了很好的宪法实施和监督途径，因此在全国人大设立宪法监督委员会是一个方向。如果短期内设立比较困难，首要的是先激活备案审查机制，“发挥既有的程序，不能让立法监督一直处于休眠状态，有备案无审查”。

这样，首先应明确备案审查机构的职责、定期审查的情况及反馈等，让备案审查真正发挥作用。其次，设立独立的立法顾问，专门进行审查工作。另外，执法大检查常态化、专业化，并发挥媒体和公众的监督作用。

切实发挥立法监督的作用也能限制行政立法权的膨胀与扩张，解决部门规章制定中存在的一些问题。“一些法律或行政法规出来后，总需要制定配套规章，必须防止因部门利益和地方利益产生的立法腐败。”冯玉军说。