【摘要】行政主体负有防止危险的责任，如果履行这一责任时存在不作为，导致损害的发生，行政主体应承担国家赔偿责任。但行政主体应承担多大的国家赔偿责任、真正的危险制造者是否就可以逃脱自己的民事赔偿责任、在行政主体与危险制造者之间是否存在赔偿责任的分配问题，这些问题的解决需要从国家赔偿的功能和危险防止责任的性质进行透视，需要从行政主体与危险制造者之间的关系上予以厘清。那种根据责任大小按比例承担赔偿的方式是不妥当的，而应允许受害人在行政主体与危险制造者之间进行选择。如果行政主体承担了全部责任，则应承认行政主体向危险制造者的追偿权。
【关键词】危险防止责任 危险防止型行政不作为 国家赔偿 非真正连带责任
现代社会是一个具有高危险的社会。除了个人对个人造成的威胁之外，伴随着工业化的发展，各种各样的社会危险频繁发生。大气污染、噪音公害、食品药品的安全性等等都时刻威胁着人们的生命、健康和安全。行政除了提供福利之外，还负有职责保护国民的安全、健康、舒适的生活，整备生活环境，管理社会风险。如果行政不援之以手，国民的生存和安全往往将无以维系。行政所负有的这种责任简单地说就是危险防止责任。如果在危险防止责任中存在着行政不作为并造成损害，行政主体是否要承担国家赔偿责任呢？按照责任自负的原则，本应由危险制造者的责任难道就要转嫁给国家吗？本文即以国家赔偿的功能、性质为视角着重探讨行政不作为主体与危险制造者之间的赔偿责任承担问题。
一、危险防止型行政不作为的国家赔偿责任
（一）危险防止型行政不作为的内涵
对于行政不作为的理解，国内学者见解不一。[①]如何界定行政不作为，关键要看到为什么要将本不存在的行为拟制为一种行为。实际上，在不作为的背后存在着一种作为的期待。那种将对不作为义务的履行亦视为行政不作为的看法，实际上是忽视了行政不作为被拟制为行为的价值期待。这种所谓的“行政不作为”是在法律上没有意义的。笔者认为，行政不作为应接受否定性评价，即不存在合理合法的不作为。简言之，行政不作为就是指行政机关不履行其作为义务的状态。
行政不作为存在着两种类型，恰好反映在我国《行政诉讼法》第11条第1款的规定中。该款第（四）项规定，“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”；第（五）项规定，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，属于行政诉讼的受案范围。这两项规定一般被认为是与行政不作为相关的，但它们代表的是不同的行政不作为类型，前者我们可以称之为“许可满足型行政不作为”，后者就是本文所称的“危险防止型行政不作为”。这两种类型的行政不作为在认定、救济和判决类型等方面都是有很大差别的。本文所要探讨的是后者的国家赔偿问题，也就是在私人遭受他人侵害时，行政主体因负有保护义务而怠于履行所产生的国家赔偿责任问题。
要指出的是，我国法院所理解的行政不作为与学理上的行政不作为并非完全吻合，差别在于，法院所理解的行政不作为还包括了学理上所理解的部分行政作为的情形，即将不完全作为亦视为行政的不作为。如此，我国法院大致将行政不作为分为两种，即完全不作为和不完全作为。[②]从学理上说，不完全作为是一种不适当的行政作为行为，而不是行政不作为。但这并不意味着法院的做法有很大的不妥之处。虽然这可能只是法院的权宜之计，将行政不作为的判决类型适用于此而已，但从现实来看，这种不完全作为的案件一般并不是在寻求履行判决中出现，而是在发生了损害后果请求国家赔偿时出现。而此时法院所面对的是私人遭受到的损害，行政主体已经没能尽到其防止危险的责任，再谈论其是完全不作为还是不完全作为已经意义不大。
（二）承担国家赔偿责任的原因
受害者所受到的损害本是危险制造者造成的，行政主体只是未制止危险的发生而已。本是危险制造者直接造成的损害，为何要由国家来承担赔偿责任呢？这实际上要从国家赔偿制度的目的来理解。我国《国家赔偿法》第1条即开宗明义指出，国家赔偿旨在“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”。从总的方面来说，国家赔偿制度具有两个大的目的，其一是被害者的救济，填补当事人所遭受的损害，其二是国家机关依法行使职权的督促。
根据社会主义的国家理想，应确保自律的市民在遭遇超过其负担能力的不测时能有请求国家救济的路径。在危险防止型行政中，损害很多是惨重的，被害者的数目甚至是众多的，损害赔偿金也常高达巨额，仅凭企业和其他个人的财产，能否保障完全的救济是不能让人安心的。将拥有巨大财富的国家卷入事件之中，至少能确保赔偿金确实支付，切实地满足被害者一方的欲求。在国外，这也是产生向国家请求赔偿的直接动因。[③]
从有效救济受害者来看，允许受害者向国家请求赔偿是应该的。毕竟国家的不作为确实是违法的。从督促行政机关依法行使职权来看，对违反作为义务的行政机关课予国家赔偿责任是有必要的。随着社会、国家职能的变迁和对基本权利保障的强化，私人对行政机关的依存性在加强，行政机关对私人的保护义务也在强化。通过法院等机构来追究行政机关的责任，也就成为强化行政机关责任的一种重要手段。行政机关的行政责任或政治责任也就在一定程度上可以转化为法律责任。国家赔偿制度的存在和适用，对于强化行政机关的责任、督促其积极行使规制权限、适当行使规制权限是有积极意义的。
虽然关于危险防止型行政不作为的国家赔偿问题，我国国家赔偿法和其他立法中并没有明确的规定，但行政主体承担国家赔偿责任应属题中之意，它符合国家赔偿法的目的和功能。
二、我国司法实践中的赔偿责任分配
本文无意于过多讨论行政不作为赔偿责任的构成要件等问题，而将笔墨着重于责任的承担和分配问题。在危险防止型不作为中，行政没有履行自己的法定职责，怠于行使规制权限，没有保护好国民的合法权益，同样应该对受害者承担赔偿责任。然而，本着原因者自负、责任自负的原则，作为原因者的危险制造者理应承担民事赔偿责任。那么，行政主体的国家赔偿责任与危险制造者的民事赔偿责任之间到底是一种什么样的关系呢？两者是否存在责任分配的问题呢？对此，我国的国家赔偿法等法律并没有作出规定。为此，我们只能从司法解释和审判实践中来试图寻找答案。
（一）相关的司法解释
我国的法律上虽然没有规定如何确定、分配国家与危险制造者之间的责任问题，但我们还是有相关司法解释来参考。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[④]第6条中规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”这是一个有关民事侵权的非真正连带责任如何承担的问题，它指出了如下四层含义：第一，负有安全保障义务者在一定限度内须承担赔偿责任；第二，负有安全保障义务者承担补充赔偿责任；第三，负有安全保障义务者可先予赔偿，然后向第三人追偿；第四，原则上应利用共同诉讼来解决赔偿问题，第三人不能确定的除外。该解释虽然是针对民事赔偿，但其中所指出的“安全保障义务”以及三者之间的关系却是与危险防止领域中的行政主体的义务以及三面的行政法律关系极为相似，如果没有特别的理由足以排除在行政法中适用这一规则，则应该将其适用于解决违反国家保护义务的国家赔偿与危险制造者赔偿的问题。其赔偿责任分配的原则就应是补充原则。
然而，最高人民法院在《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》[⑤]指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”这一解释仅仅指出了两点含义：第一是公安机关不作为应承担行政赔偿责任，第二，在确定行政赔偿数额的时候，应考虑一些因素。公安机关与造成损害的直接原因者之间的关系应该如何理解呢？是比照上述人身损害赔偿司法解释的补充原则来适用，还是自身建立起比例原则来确定如何赔偿呢？从其字面意思来看，答案落在后者。至于两者赔偿的先后顺序问题、诉讼程序问题、是否存在追偿的问题，则无法知晓。
（二）相关的法院判决
在我国司法实践中，有关行政主体与危险制造者之间的责任承担分配却并不是按照补充原则进行的，而是直接按照责任比例来确定行政主体的赔偿数额。这里不妨选取三则司法判决来略作分析。
在丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案中，台州市中级人民法院认为，“根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》的规定，被上诉人应对上诉人被打致伤的后果，承担相应的赔偿责任。考虑被上诉人不作为行为在上诉人损害发生过程中的作用，确定其应当负次要责任，对上诉人医药费损失额的40％承担赔偿责任”。[⑥]
在尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案中，卢氏县人民法院认为，“尹琛琰门市部的财产损失，是有人进行盗窃犯罪活动直接造成的，卢氏县公安局没有及时依法履行查处犯罪活动的职责，使尹琛琰有可能避免的财产损失没能得以避免，故应对盗窃犯罪造成的财产损失承担相应的赔偿责任。尹琛琰的门市部发生盗窃犯罪时，尹琛琰没有派人值班或照看，对财产由于无人照看而被盗所造成的损失，也应承担相应的责任。”法院判决卢氏县公安局赔偿尹琛琰25001．5元损失的50％。[⑦]
在李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案中，常德明驾驶摩托车送儿子常康宁上学，途中摩托车在公路上堆放的猪粪上滑倒，被随后驶来的小型拖拉机碾压，致使常康宁当场死亡，常德明经抢救无效死亡。经交警大队认定，受害人常德明对事故负主要责任，常康宁不负责任，拖拉机车主负次要责任，猪粪主人负次要责任。法院根据《公路法》的规定认为，广饶县交通局“具有保障道路安全畅通以及对违法在公路上堆放物品的行为进行处理的法定职责。本案中他人在事故路段上堆放猪粪，广饶县交通局没有对此采取任何措施，也未对粪主采取相应处罚并督促清理，未尽到管理责任，即构成行政不作为。广饶县交通局认为李尚英等5原告的损失应通过民事诉讼途径解决，因本案中被告的行政不作为与导致事故发生具有一定因果关系，李尚英等5人有权向广饶县交通局主张部分权利，李尚英等5人要求被告赔偿丧葬费、死亡赔偿金的部分诉讼请求本院予以支持”。法院判决广饶县交通局赔偿李尚英等5原告，受害人常德明死亡赔偿金、丧葬费14040元（14040×20×5％=14040），受害人常康宁死亡赔偿金、丧葬费14040元（14040×20×5％=14040），共计28080元。[⑧]这一案件表明了两点：其一，受害人可以选择有责任的行政主体承担国家赔偿责任；其二，法院直接按照行政主体的责任大小确定其赔偿责任的承担数额。
从上述三个例子中可以看出，行政机关怠于履行法定职责或不适当履行法定职责是要承担国家赔偿责任的，但由于危险的直接制造者并非行政主体，就存在一个责任承担的分配问题。在这些案件中，基本上没有提及危险的直接制造者的法律责任问题，而是直接根据受害人的请求追究行政机关的国家赔偿责任。法院根据行政机关对危险的作用大小或责任大小，按照一定的比例（或50％，或40％，或5％）确定了其国家赔偿的数额。法院的这种做法可以满足国家赔偿制度的一个功能，即监督行政机关依法行使职权，但是第二个功能却未能满足，即给当事人以救济、填补当事人所受的损害。如果危险的直接制造者尚且存在，则受害人还可以向其寻求民事赔偿。如果危险的直接制造者已经死亡或者倒闭，则受害人所受的损害则是无法填补的，这对受害人来说是不公平的。
三、行政主体与危险制造者之间的关系与责任承担
（一）非真正连带责任关系
从因果关系上说，危险是由危险制造者直接制造的，国家只是没有适当地行使其规制权限，防止危险的发生而已。如果危险制造者不承担赔偿责任，国家会觉得“委屈”；但是，如果国家不承担赔偿责任，国民也会觉得“委屈”。危险制造者与国家都应该承担赔偿责任，两者之间是一种非真正的连带关系。
所谓非真正的连带责任，它是与真正的连带责任相对应的。在民法上，所谓连带债务，是指数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任的债务。连带债务的债权人，可对于债务人中的一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部的给付。而非真正连带债务是指数债务人基于不同的发生原因，对于债权人负以同一给付为标的的数个债务，依一债务人的完全履行，他债务因目的之达到而消灭的法律关系。连带债务与非真正连带债务的区别主要有：前者的发生原因通常相同，而后者的发生原因必为不同；前者有目的的共同，而后者仅是偶然的标的同一；前者各债务人间必有债务负担部分，而后者原则上各债务人间无负担部分。[⑨]依据上述标准，特别是依据是否有共同目的的标准，我们可以知道，在危险防止领域，国家没有适当地行使规制权限，而造成危险发生的，国家和危险制造者之间并没有共同的目的存在，国家承担责任是因为其疏于履行监督责任，危险制造者承担是因为其直接制造了危险，两者的责任之间属于非真正的连带责任。
（二）赔偿责任的承担方式
认清二者的关系之后，下面的问题就得着手分析：受害人如何获得充分的救济呢？国家如何承担国家赔偿责任呢？如果受害人分别提起国家赔偿诉讼和民事诉讼，请求法院责令国家和危险制造者履行赔偿责任，在国家和危险制造者之间是否要进行分配呢？如果国家全额履行了赔偿责任，是否可以向危险制造者行使追偿权呢？
首先，在国家和危险制造者之间不存在赔偿责任的分配问题。国家承担赔偿责任是因为违反了危险防止责任，而危险制造者承担赔偿责任是因为违反了不得加害他人的义务。这是两种不同性质的责任。正如有学者所指出的那样，如果根据两者的过失比例对损害的负担比例加以划分，那么企业责任和国家责任就应具有相同的性质。但这与近代资本主义社会中经济自由的原则（经济基本权从国家权力中解放出来）是相背离的，而且从法的构成角度来看，也是难以办到的。[⑩]国家责任与企业等加害人的责任具有不同的性质。在防止危险领域，国家所承担的角色主要是保证人，承担着安全保障的义务，对加害行为进行监督和预防。一方面，可以保证私人的自由和自治；另一方面，也可以防止加害人违法制造危险造成损害。国家防止危险的责任更多地体现为补充性责任。在违反了两个不同性质的责任之后，国家和危险制造者各自所要承担的赔偿责任自然无法站在同一个平台上按照某某标准进行分配。
按照非真正连带责任的原理，一个责任人履行了其赔偿责任，受害人的救济得以满足，其他责任人的赔偿责任因为救济目的的实现而消灭。而且各责任人原则上没有各自负担的部分，也就是说在行政主体和危险制造者之间不存在按照某种比例或者实质加害的程度来分配赔偿的数额。虽然责任人之间可以约定负担部分，但只具有内部效力。而且在行政法中，危险制造者和行政主体之间进行这种约定的可能性很小。
其次，受害人是不能同时获得国家和危险制造者的足额赔偿的。虽然国家和危险制造者都是责任人，但是受害人所遭受的损害是一定的，而在国家和危险制造者之间又不存在赔偿责任分配的问题，如果受害人获得足额的赔偿，即得到两份足额的赔偿。相对于损害的既定性，受害人所得的两份足额的赔偿就构成了不当得利。但是，如果一方不能足额赔偿，则受害人有权请求另一方主体履行赔偿责任。当然这里的一方一般只能是危险制造者一方。
第三，是国家先赔偿还是危险制造者先赔偿呢？有实践和学说认为，行政主体与危险制造者的义务之间存在着位序关系，国家的责任是第一位的。例如日本的地方法院在北陆思蒙诉讼判决中曾认为，本来，制造、贩卖者自主对医药品的安全性进行确认，这是理想的状况，但不能期待其万无一失，国家不得已而制定了药事法，让厚生大臣负有安全确保义务，结果，厚生大臣的上述义务在法律上是第一性的义务，而制药公司的义务则是补充性的、后见性的。有学者认为，法院的上述见解是一个原则，但鉴于国家行政的肥大化和国民对行政的依存性日益提高，有必要在例外情况下对其加以修正，也就是不仅仅以防止被害发生为目的，还要考虑到被规制者没有履行其保证安全性的义务。[11]
笔者以为：是国家先赔偿还是危险制造者先赔偿，这一点原则上交由受害人自己选择，毕竟两者均有责任，而且没有主观上的联系存在。国家在实体法上承担的危险防止责任的性质到底是什么，并不影响是否承担救济法上的赔偿责任，并不影响私人是否获得赔偿以及如何确定赔偿对象的顺序；影响到的只是最终如何承担责任、是否可以向危险制造者追偿的问题。受害人可以掂量国家和危险制造者的赔偿能力、难易程度、兑现的可能性等各个因素而作出理性的判断。应该说，国家的赔偿能力一般是不存在问题的；而且在危险原因存在疑问时，由国家先行赔偿，有助于受害人的及时救济，有助于社会秩序的迅速稳定。如果请求国家赔偿能够较为容易的话，自然还是先请求国家赔偿为妙，然后让国家去对付危险制造者。虽然给国家增添了负担，但毕竟国家也是有其责任的。如果受害人没有提起国家赔偿诉讼，而向危险制造者提起赔偿要求，这时如果危险制造者不能足额履行赔偿责任，则受害人仍然可以向国家提出赔偿要求。但如果危险制造者足额履行了赔偿责任，则可视为受害人放弃了对国家的赔偿要求。
第四，对于国家在履行了赔偿责任之后能否向危险制造者求偿的问题，学说上持肯定的看法，行政法实践中态度暧昧甚至消极。有学者认为，国家的责任就好像连带保证人一样起补充作用，以实现救济的充分；而且贯彻原因者负担原则，从节减国库财源的角度来看，国家保留求偿权，也是一个妥当的要求。[12]正如前文所述，国家在这里的危险防止责任是一种补充责任。补充责任是非真正连带责任的下位概念，属于非真正连带责任的一种类型。从民法理论上说，连带债务因其各债务人的主观联系，在一债务人承担部份超过应负担范围，可以向其他的债务人行使追偿权；而在不真正连带债务中，只有在存在终局责任人时，其他债务人履行了债务后，才可以向债务人——终局责任人进行追偿，而在终局责任人履行债务时，其就不能享有追偿权，这是源于不真正连带债务的追偿关系系建立在终局责任而非内部分担额上。尽管各债务人的债务基于不同的法律事实而独立产生，但有时却是由于最终可归责于一人的事由而引起一系列债务的发生，这种可最终归责的债务人就是不真正连带债务人。[13]如此，行政法理论与民法理论之间是基本吻合的。日本《国家赔偿法》第2条第2款亦明确规定，在公共营造物的设置或管理瑕疵造成损害的案件中，若“存在其他对损害原因应负责任之人，国家或公共团体对其享有求偿权”。
在相当因果关系成立时，行政主体违反了作为义务的要求，没有适当地行使其规制权限，危险发生，受害人遭受损害。如果行政主体适当地行使了其规制权限，则不会发生损害。故而，国家对损害的发生是可能承担全部责任的。只是考虑到终局责任人的存在、节省国库开支、加强危险制造者的责任等因素，而允许向危险制造者追偿。从法秩序的整体价值来看，如果国家不能行使追偿权，是有失公允的，就意味着放纵了危险制造者。因为即使是在私法领域，自己责任或者说过责自负的原则也是适用的，如果危险制造者不承担责任，也是与这一原则相悖的。允许国家对危险制造者行使追偿权，对于危险制造者提高安全意识、加强自身的日常安全管理、预防管理一般的危险是有其积极意义的。
四、结语
在防止危险中，行政主体与危险制造者之间存在着一种非真正的连带责任关系。其实质就是多因一果，两者都是原因，而且没有主观的意思联络。如果行政主体仅仅按照所谓的责任大小（其实无所谓大小）承担赔偿责任，则有可能造成当事人的损害无以弥补的情形。虽然说，人有不测风云，每个人都会担待一些天灾人祸而无处诉说。但是，在按照国家的法律规定某件事情国家应该赔偿的情况下，国家却以一个本不正当的理由逃脱责任，则国家赔偿制度的宗旨无以彰显，当事人就不会自认倒霉，就会想方设法地“讨个说法”。
有鉴于此，可以借鉴民事法领域的安全保障义务的做法，可以由国家先承担国家赔偿责任，然后再由国家向危险制造者追偿。在诉讼中，原则上施行共同诉讼，将危险制造者列为共同被告。如此，国家赔偿制度的功能方可充分实现，也与危险防止责任的性质相吻合，受害者的权益才能得到充分的保障，同时也没有让危险制造者逃脱自己的责任。当然，在危险防止型行政中，最近出现了一个新的趋势，即国家赔偿的社会保障化，这是一个值得肯定的发展。国家赔偿的社会保障化有助于充分及时地实现国家赔偿制度的救济功能，但笔者认为，它还并不能代替行政主体承担法律责任。在受害者获得足额的民事赔偿或者社会保险之后，行政主体亦应根据纪律处分规定给予有重大过失的公务员或单位以相应的处分。
