【摘要】我国国家赔偿法的修改应与时俱进，应扩大赔偿范围，提高赔偿的标准，建立赔偿义务机关与赔偿金支付机关分离的制度，并解决国家赔偿确认难的问题。

【关键词】国家赔偿；范围；标准；确认程序

欣闻全国人大已将修改《国家赔偿法》列入今年计划，我虽已离休14年有余，但作为当年制订这部法律的主要参与人，还是禁不住想说点儿自己的看法。

　 一

在一些资本主义国家，国家赔偿法是难产的法律。法国资产阶级革命发生在1789年，百年后才有了第一个国家承担赔偿责任的案例。英国资产阶级革命发生在 1649年，300年后于1947年才颁布了一部水平极低的国家赔偿法，叫《王权诉讼法》。美国在1776年建立了独立的资本主义国家，170年后于 1946年才颁布了《联邦侵权赔偿法》。国家赔偿法在这些国家难产，并不是因为资产阶级在革命时期主张的自由、平等、博爱、人权等理论不先进，问题在于胜 利后，重要的不是此前向人民所作的承诺，而是确立资本本义生产方式，镇压反对派，稳定其法治，国家要充分发挥其作为暴力工具的作用。所以，这些国家继承了 封建统治者的“绝对主权论”，将其演变为“主权豁免论”，即主权者无责任的理论。英国是奇怪的“国王不可能为非”，美国是反民主反法治的“政府免责”。在 主权豁免论的掩护下，他们干了许多坏事，在人民的血肉和坟墓之上确立了资本主义生产方式，稳定了自己的统治。比如，主权豁免论使美国肆无忌惮地屠杀印第安 人，掠夺他们的土地，几乎使之灭绝；毫无羞耻地歧视、剥削和奴役包括华人在内的有色人种。在这些国家，直到资本主义生产方式充分发展、国家基本稳定、人民 权利意识高涨后，主权豁免才被国家赔偿法取代。

在社会主义中国，国家赔偿法也不是十分顺产。我国立国的重要政治理论是“主权在民”，国家利益与人民利益的完全一致，因此，1954年的第一部宪法规定了 国家赔偿。但在极左路线统治时期，不可能建立国家赔偿制度。改革开放之后，“主权在民”的政治理论重现光芒，1982年《宪法》、1982年《民事诉讼 法》（试行）、1986年《民法通则》、1989年《行政诉讼法》，都有国家赔偿的规定。1994年国家赔偿制度则正式建立。从建国时算起，同上述资本主 义国家相比，确认国家有侵权行为并建立国家赔偿制度以保护人民权利，社会主义中国要迅速得多。其原因，就是改革开放后没有主权豁免论的干扰，是党和国家的 利益与人民利益的完全一致，是党和国家为人民“坚持真理，修正错误”，归根到底，是社会主义中国的政治理念比资本主义国家具有优越性。据我所知，约在上世 纪90年代初，在向中央汇报立法规划时，一致同意制订国家赔偿法，温家宝同志还说，这个法重要，要尽快出台。

社会主义的中国建立国家赔偿制度，不仅时间上迅速，在保护人民权利上也有独到之处：

　 1．国家承担赔偿责任的原则是违法原则，这是一个客观标准，简单明确，界限分明，便于原告举证和行使国家赔偿请求权，也保护了国家机关及国家机关工作人员 依法行使权力的积极性。而美国采用的是双重过错原则，既要客观上有违法行为又要公务员主观上有过错，国家才能赔偿。这对原告十分不利,因为对公务员的主观 过错原告无从举证，而国家则可以“尽了相当注意”为借口逃避责任。

　 2．赔偿范围宽，包括行政赔偿和司法赔偿。而英美等国至今仍有司法豁免原则作祟。

　 3．赔偿程序简便，如行政赔偿请求可以同确认行政违法的请求一并提起诉讼，而英美则要分别诉讼，旷日持久。

在《民法通则》规定了民事侵权责任后，《国家赔偿法》又规定了国家侵权责任，它使我国对人民人身权、财产权的保护达到了一个全面保护的新阶段，是我国在人权理念和人权保护上的里程碑。14年来，数以万计的受害人因此得到实惠，有助于社会和谐和人权进步。

但在《国家赔偿法》公布14年后，现在是必须修改了，因为国家形势已经发生了巨大变化，再不修改就不是“与时俱进”，而是“逆势而退”了。这些变化主要有：

　 1．中国的经济有了很大发展，国家财政大有改善。

　 2．“以人为本”的思想深入人心，人的价值已放在建设具有中国特色的社会主义的首位，人民权利观念大为增强。

　 3．保障民生已成为社会主义建设的重要内容，而那些被错罚、错拘、错捕、错判甚至错杀的人及其家属在精神上、物质上都受到极大伤害，他们因此是最需要国家关怀的特困人群。

国家财政的改善为修改《国家赔偿法》提供了可能性，而在人民权利观念大为增强和在“以人为本”、“保障民生”这些基本思想的指导下，国家也有十分的必要对 这个特困人群给予更多的关怀。修改《国家赔偿法》因此应当“与时俱进”，做到与国家财政的改善相适应，与人民日益增长的权利观念相适应，与中央“以人为 本”、“保障民生”的思想相适应。

　 二

关于赔偿范围，笔者有如下意见：

　 1．关于精神损害赔偿。

佘祥林因“杀妻”冤案被羁押4009天，身体伤残，精神痛苦，牵连家人，但未获精神赔偿，舆论皆为其呼不平。“处女嫖娼案”的麻旦旦精神赔偿请求被驳，舆论皆表愤怒。民众发出的这些呼声，立法者应当善解民意，主动接受。

台湾地区的“冤狱赔偿法”（1991年修改）就有精神赔偿的规定：对错杀者除给予羁押赔偿外，并加新台币500万元以上1000万元以下（合人民币125 万—250万元）的抚慰金。被羁押或拘役执行的赔偿，每日为新台币3 000元以上5 000元以下（合人民币750—1250元），并在“办理冤案赔偿事件应行注意事项”中规定，法院在此幅度内作出决定依据的一个因素就是“精神上痛苦”程 度。

当初立法未规定精神赔偿，是因为没有给予足够的重视。当时人民的权利意识尚未发展到像今天那样强烈要求精神损害赔偿，民事争议也很少有请求精神赔偿的， 《民法通则》也无规定，《国家赔偿法》因此未开此先河。如今国家财力已无问题，“以人为本”的思想已深入人心，人民迫切要求精神赔偿，不应对此不作规定。 笔者认为，在这个问题上，还是不要落后于台湾地区为好。

　 2．关于第31条。

第31条没规定民事判决、行政判决违法的赔偿，当初的理由是有执行回转程序，但如果回转不了，赔不赔？我认为应当赔。

　 3．关于第17条（1）。

这项写的是因公民自己故意虚假陈述或伪造证据而被拘、捕、划的，国家不赔。当初写这一项，是因为有父代子坐牢、“哥们儿顶缸”这些事，现在看来，这样考虑 并不错。但有同志认为，这样规定，对因刑讯逼供而作虚假陈述或伪造证据的人也可以不赔了。这个意见是对的。当初写“故意”也有排除这种情形的意思，但现在 看来，并不能排除。因为遭到刑讯逼供的人口无遮拦时，是知道自己在虚假陈述、伪造证据，当然也知道后果，所以不能认定他是没有故意，但他不是自愿，而是在 酷刑之下饮鸩止渴。因此，笔者不同意删去17条（1），只同意把因刑讯逼供情形排除。

　 4．关于轻罪重判。

制订《国家赔偿法》时，有人曾提出对轻罪重判的人应当赔，现在仍有人提这个意见。这就涉及《国家赔偿法》的无罪羁押原则，应当慎重。当初没接受这个意见是 因为：第一，一些犯有破坏社会经济秩序、侵犯他人财产、贪污、拐卖妇女儿童等罪行的人早已将不义之财挥霍干净，他们既无钱也无物退赔国家或赔偿受害人，国 家再赔他们，有点颠倒黑白。第二，受害人和纳税人对这些人早已咬牙切齿，如果赔了他们，他们当然高兴，却又侵害了受害人的精神权利和违背了纳税人的意愿， 他们会受到伤害。但提此意见的人依据的是人权，他们主张，轻罪重判的人也有人权，因重判多坐了牢也是自由权被侵犯，怎么能不赔？笔者认为，这些人有人权， 受害人和纳税人也有人权，前者是个体人权，后者是多数人的人权，如果仅着眼于个体人权，叫社会牺牲多数人人权，仍然是不平衡，正所谓“按下葫芦起来瓢”。 此种情形，只有放弃那些践踏他人人权的个体人权，保护多数人的人权。因此，我不同意赔偿轻罪重判的主张。

　 三

赔偿水平要大幅提高，才能“与时俱进”。

　 1．自由权、生命健康权的赔偿水平。

自由权值多少钱？谁也说不清。外国诗人有说比生命“价更高”的。万般无奈，当初找了一个参照物，就是上一年度的日平均工资，现在看来，这似已被大家认可，因为它的优点有三：

第一，不分中国人、外国人，不分穷人、富人，国家实行的是公民自由权一律平等的原则，革除了外国人的命、富人的命比中国人的命、穷人的命更金贵的这种陋习。

第二，使受害人的获赔金额与国家经济增长同步，多少能抵消通货膨胀的因素，比台湾地区及规定具体赔偿额更有利于受害人。

第三，法律无需因通货膨胀、货币贬值而经常修订。

但也有认为国家统计局的平均工资值不准确，可这又有什么办法？“只此一家，别无分店”。无论如何，剥夺24小时自由只给8小时的日平均工资总是太低，可否改为赔两至三个日平均工资？如果这样改了，日赔偿金约为二、三百元，另加上精神赔偿，恐怕仍比台湾规定的要低。

被错杀的、被刑讯逼供致死的人虽然极少，但也应特别重视对其家属的赔偿。现在，人的平均寿命比1994年时已大大提高，已到了70岁以上，若死亡的人年龄 在40岁左右，那么，他的生命权就被剥夺了30年左右，只赔偿20年平均工资恐怕太少。可否按30年至40年计？按2007年的年平均工资为24 932元计算，30年约75万，40年约100万，还不如一些人市企业高管的月工资多，目前也不如台湾的高。名称也应改为抚慰金，因为是用于安抚家属的费 用。

残疾赔偿金也应提高，建议增加50％。这种赔偿不应只是让受害人凑合活着为限，而是应当让他们也能分享国家经济增长的成果，缩小点贫富差距。

　 2．关于间接损失。

第28条第（7）项规定间接损失不赔，只赔直接损失。当时只考虑了财政能力，但有些后果是始料不及的。错拘、错押、错判产生的直接损失是自由权、生命健康 权受到侵害，而工资、收入（从事农业、养殖业的收入、经营收入等）的减少则是间接损失，没收财物处罚的直接损失是财产所有权的丧失，而因财产没收（如跑运 输的车辆）影响了收入则是间接损失。按间接损失不赔的规定办，其结果至少是工资和其他收入不赔。湖北有个“孙孝文私藏枪支”假案，孙坐牢554天，获赔 3．5万元，但他的公司注销，数十万元的设备丢失，承包的工程停工，拖欠民工工资未发，都未获赔。难道这些损失同侵权行为都没有因果关系？建议把（7）删 掉，用实际损失代替，即财产损失的赔偿应与实际损失相当。例如，一个农民因错判坐牢5年，坐牢前年收入2万元，5年就应赔10万元。一个干部被错判蹲了5 年监狱，坐牢前月工资5千元，应赔偿其损失30万元；如果该干部主张，他要是不入狱，月收入会超过5千，这是可能的，但对可能得到的利益是否就不赔？

　 3．精神损害赔偿应略高于民事诉讼中精神赔偿的标准。

可否规定一个幅度由法官裁量？错拘三、五天的，赔一个日平均工资；丧失劳动力的，赔10年平均工资。最高以10年平均工资为限。

总之，国家赔偿除违法原则、无罪羁押赔偿原则等主要原则外，还应有一个赔偿与实际损失相当的原则。在计算上应分门别类，自由权、生命权、健康权、财产权、精神损害等原则上是各算各的，不应相互取代。现在往往用自由权损害赔偿取代工资或收入损失的赔偿，这是不对的。

　 四

是否应当将赔偿义务机关与赔偿金支付机关分开？

现行的办法是赔偿义务机关支付赔偿金，而财政又往往不拨款，赔偿义务机关因此而自掏腰包。这就增加了作出确认违法决定的阻力，也不利于执行。所以，可否将 赔偿义务机关与赔偿金支付机关分离，在财政部门下面设立国家赔偿基金会？基金会的赔偿基金来自中央财政和地方财政以地方财政为主，如果这个思路可行，可否 设两级基金会？省、自治区，直辖市一级，设区的市为一级。

设基金会就要财政掏钱，但掏钱总是件难事。1959年1月，周总理到全国闻名的温泉疗养地广东从化视察，在温泉小学视察时总理问：“孩子们有没有洗澡的地 方？”当地负责人说，没钱，因此没给群众修建浴池。总理批评说，建干部疗养院就有钱，给当地群众建浴池就经费有困难？（见《党史博览》第3期，作者南山） 现在套用这句话，可否说，搞政绩工程为自己升官、用公款吃喝玩乐为自己享受就有钱，为受冤屈坐牢甚至冤死的老百姓多谋点福利就没钱？

　 五

对于国家赔偿的确认程序，有同志说是“与虎谋皮”。这可以理解，但不全面。确认程序有两种：

　 1．由刑事诉讼程序、行政诉讼程序产生的确认，如终审或再审的无罪判决，终审或再审的具体行政行为违法的判决，都是国家赔偿不应当也不可能改变的确认。这部分确认就不是“与虎谋皮”。

　 2．由公安机关或检察机关自己作出的确认，这里问题很大。

1999年5月20日最高法院有个批复：“在赔偿案件审理过程中延平区人民检察院撤销原决定，致使原无罪确认失效，人民法院赔偿委员会失去了连续审理的前 提和法律依据。”因原告提起赔偿诉讼，检察院当自己案件的法官撤销了无罪确认，使原告的请求权化为乌有，如此应诉，让人怀疑其撤销决定是否正确。但无论正 确与否，原告都没戏了。

1998年9月2日最高法院有个批复说，对于“雅安分院没收的财产，因该院并未确认其没收行为违法，故法院赔偿委员会不宜对此作出应予返还的决定。”无罪为什么会没收财产？原告只能眼睁睁地看着，毫无办法。因为这是赔偿法规定的，让检察院当自己案件的法官。

由自己作出确认的程序已经成为逃避赔偿责任的通道。报载，1995年8月21日，林茂远盗窃化肥一包，被派出所殴打致脾脏破裂，双方达成协议，给林两万元 生活补助。林不服，起诉铁路公安处要求赔偿，被告说这是刑事赔偿案件，应先由被告确认。被告认为这个确认程序是不承担赔偿责任的法宝，要从这里遁走。所幸 法院青天，以双方协议为据，认定被告打人，并说打人与刑事程序无关，按《行政诉讼法》判决被告违法，加赔3．7万元（应当说，这个公安处还算是有良知的， 先赔了2万元）。

赔偿法规定的法院采取强制措施违法等的赔偿，也要侵权的机关先行确认，这同样是“当自己案件的法官”。“当自己案件的法官”是法的禁区，用这样的思想立 法，是落后于发达国家的表现。难怪人家说确认程序是“与虎谋皮”、“国家赔偿法是国家不赔偿法”了。当初的法律草案并不是这个主意，而是允许当事人向法院 请求赔偿可以同时对公安局、检察院的行为违法一并起诉，但这个方案几经周折终被枪毙，因为有人强烈主张其“违宪”，最终是“当自己案件的法官”进入了法 律。宪法虽然规定检察院是法律监督机关独立行使检察权，但从未规定检察院可以独立到不受监督的地步。任何一种公权力都必须接受监督，这也是法律的公理。因 此，笔者赞成恢复原来的“一并提起”，但如果有别的主意，只要是不“当自己案件的法官”，能够保护受害人的赔偿请求权，笔者也同意。

总之，“当自己案件的法官”这类确认程序违背了《国家赔偿法》的初衷，因为它保护的不是人权，而是国家侵权行为，很多国家侵权赔偿案件都会因此而“胎死腹中”，不能得到审理。现在应当是解决这个问题的时候了。

　 结语

　 天灾形成灾民，人祸造出冤狱，对冤狱要像对灾民一样关怀，不要过分吝惜金钱。因此，国家赔偿法的修改应该达到使权利受到国家权力侵害的公民能够容易获得国家救济的目的。