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何渊:政府数据开放的整体法律框架

何渊| 时间: 2018-03-08 11:27:10 | 文章来源: 中国宪治网

政府数据开放的整体法律框架


作者:何渊  


    摘要:  政府数据的开放可能会给未来社会带来“地壳运动”,现行的行政法律规范体系也面临着更新换代的压力。随着以复杂、多元和碎片化为特征的大数据时代的到来,现有封闭式的“行政主体—行政相对人”的行政法理论不足以抑制政府数据开放带来的法律风险,也不足以帮助政府实现对数据开放的有效治理。我们需要一种以“开放与分享”为特征的整体法律框架,在行政法领域实现从行政管制法到行政治理法的转变。我们应当从中央与地方、政府与市场、国家与社会等面向来建构全新的政府数据开放整体法律框架。
    关键词:  大数据 政府数据开放 政府信息公开 整体法律框架 治理法


引言

在大数据时代,“信息资源日益成为重要的生产要素和社会财富,信息掌握的多寡、信息能力的强弱成为衡量国家竞争力的重要标志”,[1]从某种意义上说,“数据不仅可以治国,还可以强国”。[2]为此,国际上“开放政府联盟”宣布成立,八国集团首脑签署了《开放数据宪章》。在此期间,美国、英国、法国、加拿大和澳大利亚等西方发达国家和巴西、阿根廷等新兴国家纷纷推出数据开放的国家战略。我国也致力“拓展网络经济空间,推进数据资源开放共享,实施国家大数据战略”,[3]而难题在于如何设计政府数据开放的法律治理框架?

面对着以复杂、多元和碎片化为特征的政府数据开放领域,我们需要一种以“开放与分享”为特征的整体法律框架,即应当从中央与地方、政府与市场、国家与社会等面向来建构全新国家法律治理体系。这种政府数据开放的法律框架以多元主体参与和政策制度过程复合性为基本特征,以政府及其他主体所处的制度环境和多元互动为焦点,以协商式方式建构政府数据开放的网络和关系契约,意在实现政府、市场、社会及公众之间的一个新型智能化社会。

一、整体法律框架之中央与地方的维度

随着大数据时代的到来,中央政府不断进行政策储备,并把大数据上升到“国家战略”的地位。自2014年3月“大数据”第一次出现在《政府工作报告》中以来,这个词就被李克强总理在不同场合多次提及。2015年“两会”期间,李克强总理提出“除依法涉密的之外,政府掌握的数据要尽最大可能地公开”,这是国务院对政府数据开放的第一次公开表态。同年4月,国务院《2015年政府信息公开工作要点》提出“积极稳妥推进政府数据公开”。6月,国务院办公厅《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》提出“提高政府数据开放意识,有序开放政府数据”。9月,国务院《促进大数据发展行动纲要》明确“加快政府数据开放共享,建设国家政府数据统一开放平台”。10月,《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》首次把“推进数据资源开放共享”上升为“国家大数据战略”的组成部分。2016年2月,深改组通过的《关于全面推进政务公开工作的意见》提出“加快建设国家政府数据统一开放平台,稳步推进政府数据共享开放”。7月,深改组通过的《国家信息化发展战略纲要》进一步明确“建立公共信息资源开放目录,构建统一规范、互联互通、安全可控的国家数据开放体系,积极稳妥推进公共信息资源开放共享”。至此,政府数据开放的政策体系初步形成。

但是地方政府对政府数据开放的实践无疑是先行的,“地方政府在国家治理中发挥着至关重要的作用,它直接提高或削弱着国家的治理能力。”[4]2012年,上海和北京的政府数据开放平台先后上线,这是国内最早的平台。截至2015年,全国包括北京、上海、贵州、浙江、武汉、无锡、湛江、宁波、佛山、青岛等省市共建设了10个数据开放平台,起步最早的上海、北京和佛山南海区,在数据量、开放性、时效性和易用性等方面相对较好。[5]地方政府不仅在数据开放实践方面率先破冰推动,而且还进一步通过地方规章、政府政策、领导讲话和开放协议等方式尝试规制、塑造政府数据开放的价值意涵。[6]如贵州省政府发布的《关于加快大数据产业发展应用若干政策的意见》和《贵州省大数据产业发展应用规划纲要(2014—2020年)》提出要在贵州建立完整的大数据产业链。由此看来,中国数据开放的实践推手是地方政府而非中央政府,地方政府试图将经济改革与互联网发展进行深度融合,恰逢其时的政府数据开放也正是地方政府所极力推动的经济融合的一个环节。[7]

从理论上看,地方政府行使自主权是法律的常态,而中央政府的法律监管则是法律的例外。只有当地方政府的行为有可能改变中央和地方的政治平衡时,中央的介入才是必需的。[8]事实上,中央政府的作用主要体现在三个方面:一是提供顶层的制度设计。

政府数据开放是一种制度化的开放,这就应当有顶层制度设计,而这只能由中央政府来构建和提供。该制度设计应当包括以法律、法规、规章或政策的方式确认“大数据国家战略”,并全方位为政府数据的采集、处理、传输、利用及安全能力等方面提供法律基础,从而体现国家信息优势和数据能力。

而制度化的路径大致有三种:

其一,法律解释方案。在不改变现行法律和法规的前提下,通过对《政府信息公开条例》第1条和上述中共中央和国务院的相关政策的解释,明确政府数据开放和再利用的法律依据。该方案的优势在于“以更低廉的成本……使宪法和法律从纸上建筑走向现实状态”,[9]而劣势在于相关条款过于抽象,“政治宣示性有余而实际操作性不足”。[10]

其二,《政府数据开放法》专门立法方案。通过直接制定《政府数据开放法》等单行法律来正式确立我国政府数据开放制度。该方案的优势在于提供了政府数据开放的合法性基础,而劣势在于立法程序时间长,短期难以解决“低法治”[11]和“违法兴起”等问题。

其三,《政府信息公开条例》修改和《政府数据开放法》专门立法相结合的折中方案。

“当前不应错过《政府信息公开条例》修改契机,为政府数据开放提供涉及政府数据定义、开放方式和开放例外等方面的基本制度支撑”,[12]但随着数据开放实践经验的不断积累和总结,特别是当《政府信息公开条例》的修正再也不能满足实践需要的时候,《政府数据开放法》专门立法就应当正式启动。该法的重点是为社会公众通过政府数据的再开发提供权威的法律依据,应当围绕政府数据的定义及范围、数据开放的义务主体、数据开放的例外、组织机构及相关制度保障、统一数据公开平台等内容来制定。

二是建设国家统一的政府大数据平台。

国家统一大数据平台首先需要中央的积极倡导和推动,并有立法的足够支撑和可操作的实施方案,同时还需要首席信息官、首席技术官及首席数据官等专业组织机构的建设,最后还需要形成一种开放分享的执政理念和政府文化。显然,这样的国家大数据平台只能由中央政府来建构。这样的一个统一的数据开放平台,需要一个较长时间的积累和试错过程。以美国为例,1997年,联邦政府建立了首个侧重于公开联邦政府经济、人口趋势、教育、公共卫生等主题数据的网站Fedstats.gov ;2006年,联邦政府依据《联邦资金责任透明法案》(FFATA)建立了旨在公开联邦政府所有公共财政支出原始数据的USA spending.gov网站;2008年,华盛顿特区推出了“城际数据仓库”(City Data Warehouse),提供了学区情况、青少年犯罪情况、交通事故多发地段和时间及公用设施使用情况等数据;2009年,联邦政府依据《美国复苏与再投资法案》(ARRA)建立了旨在公开经济复苏资助款使用信息的Recovery.gov网站。在此基础上,联邦政府依据《透明和开放的政府》最终建立了一个全球最为完善的统一数据开放门户网站Data.gov网站。[13]由此看来,从地方实践到中央统一的路径是可取的,上海和北京在2012年就相继建立了数据平台,但是我国的地方平台从数据量、时效性、数据集可视化、互动分享等方面与美国相比,还存在巨大差距,其中一个重要原因在于各自为政下形成的“低法治”的数据割据。由此,一个旨在全面提升数据的有用性和易用性的全国性数据开放平台的建设必须提上议事日程,应当将中国最重要的政府数据统一集中到一个网站,为全国所有公众无差别地提供一站式的、便于再利用的数据群,而这个工作只能由中央政府来完成。正是这样的背景下,深改组最近通过的《国家信息化发展战略纲要》明确提出“推动重点信息资源国家统筹规划和分类管理,增强关键信息资源掌控能力。……统筹规划建设国家互联网大数据平台”。

三是构建法律监管机制。

中国宪制的特色之一,在于《宪法》关于中央和地方权力界限的模糊不清,这种模糊性却带来了意外的灵活性,这实际上等于赋予了中央政府更多的权威性,只要地方政府滥用数据权的行为可能涉及中央最终决定权、可能影响中央政府控制力和其他省市的地方利益的,中央政府都可利用这种模糊性带来的灵活性加以干预和介入,从而维护国家的整体利益。事实上,政府数据开放制度的成功实施离不开地方政府的作用,但其同样可能带来潜在的巨大风险。地方政府的行为惯性容易将数据开放的经济逻辑推至无以复加的地步,如违背中央政府的大数据国家战略,政企合谋也可能导致国家的长远利益和整体利益的巨大损失。[14]这种情况下,为了防范地方政府滥用政府数据开放的自主权,构建合法合理的法律监管机制非常有必要。

二、整体法律框架之政府与市场的维度

由于包括数据技术在内的国家能力欠缺,以及基于经济便利和政治因素的考量,政府在很多情况下会考虑通过企业力量和市场机制来实现政府数据的开放及利用。具体如下:

其一,政府和企业在数据开放上的全方位战略合作。

如上海市政府与腾讯公司签订了战略合作框架协议,共建“互联网+”智慧城市。在政府数据开放方面,双方将通过腾讯领先的云计算和大数据能力,推动上海信息化服务产业链条的完形,以及在社会信用管理等领域进行大数据技术的探索实践。[15]

其二,政府和企业合作运营综合性的数据大平台。

如云上贵州系统平台是全国首个省级政府和企业数据统筹存储、共享开放和开发利用的云服务平台。通过政府数据整合、共享、开放,带动企业、社会数据集聚及开发应用,提升政府治理能力现代化水平,推动产业发展,服务改善民生。

其三,企业仅仅提供技术的平台,由政府机关完全自主运行数据平台。

如通过签订战略合作协议的方式,阿里巴巴帮助浙江高院构建司法领域的大数据服务体系,搭建符合信息时代特征的“智慧法院”。[16]又如备受争议的全国教育技术服务平台(IME平台)由天天艾米公司免费帮助教育部搭建的,具体负责运营的是教育部直属事业单位教育信息管理中心。[17]还如贵州交管局与芝麻信用联合开发驾驶人综合评分系统。[18]其四,政府机关委托企业经营的数据大平台。

如阿里健康受国家食药总局委托作为药品电子监管网技术运营商,提供技术及维护服务,但网站的所有权归国家食药总局所有,目前经营权移交给国家食药总局。[19]又如360搜索与即刻搜索合作联合运营国家食药总局的药品查询数据的网络曝光台及食品安全栏目。[20]其五,政府和企业利用共享大数据的合作治理。

如最高人民法院首次联手芝麻信用共享被执行人信息,开创了第三方商业征信机构首次通过最高法官方授权,通过互联网联合信用惩戒的先河,主要方式是限制失信被执行人购买机票、租车、贷款。[21]

但自生自发的市场秩序从来都是一种乌托邦,“现代社会的原动力是由一双重倾向支配着:一方面是市场不断的扩张,另一方面是这个倾向遭到一个相反的倾向——把市场之扩张局限在一个特定的方向——的对抗。这一对抗自律性市场危害性的社会保护倾向非常重要。”[22]市场机制并不能解决政府数据开放的所有问题,法律责任分配、数据垄断、个人隐私保护、数据独裁及数据伦理等问题是市场本身所不能解决的。这种市场的外部性主要体现在:

(1)数据独裁问题。

当代中国,包括信息技术在内的科学的进步在政治上变得更加富有深意和基础性作用,它不仅是建设民主国家的重要支撑,也是政府合法性的一个强有力的基石。[23]政府数据再利用会带来经济繁荣的逻辑,自然会在科层制官僚体制中深入人心,但在政府数据开放过程中,腐败的技术官僚与逐利的市场精英却容易同流合污,以“数据独裁”为特征的市场独裁非常容易形成。

(2)数据垄断问题。

政府开放大数据以“透明政府”和“程序正当化”为目的,强调的是政府数据的非歧视性(Non-discriminatory)、非私有性(Non-proprietary)及免于授权性(License-free),[24]即除非涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等特别限制之外,政府应当无一例外地向任何人平等开放政府数据。但与此相反,互联网公司却以“数据利益最大”为终极目标,他们鼓吹“数据私有化”,而“数据垄断”是帮助企业实现目标的最好工具。

一旦政府与企业合作建设政府数据的开放平台,那么作为“网络基础设施”的政府大数据就有可能被集中到少数企业手中,数据垄断开始于企业帮助政府收集相关数据的阶段,在协助政府存储和分析阶段得到强化,最终在政府数据的开放和再利用阶段实现垄断。最终,这种基于政府的数据垄断企业将利用数据市场的绝对支配地位,对数据市场的竞争以及对用户的隐私等合法权利保护起到消极影响。[25]

(3)国家数据能力问题。

“自由市场、充满活力的公民社会、自发的群众智慧,都是良好民主制的重要组件,但不能替代强大且等级分明的政府”。[26]福山进一步认为,成功的现代自由民主制应当把国家建构、法治和负责任政府这三种制度结合在稳定的平衡之中。[27]很显然,国家建构能力是现代化国家的最基础的因素,法治、权力制衡和问责制都应当建立在国家建构的基础之上。在大数据时代,国家数据能力则是国家建构能力的重要组成部分,它具体表现为数据主权,即国家对其管辖范围内产生的所有数据的收集、存储、利用和处置具有最高的决定权以及国家在数据跨境流动中所具有的独立自主权。[28]

总之,政府在数据开放方面不可避免地承担着双重任务:

一方面,由于技术能力的欠缺,政府不得不倚重市场和企业的力量,并通过实施包容性的政策来全面推动政府数据的开放。

另一方面,放任的自由市场必然带来的外部性等法律风险又是政府难以承受之重,对市场和关联企业的控制和监管是政府的必然选择。因此,政府数据开放过程中,国家必须着力避免出现互联网平台的数据技术能力替代了国家的认证能力等窘迫状况。

我们建议,收集、存储和公开政府数据以及政府数据开放平台建设等工作由国家亲自完成,而已开放政府数据的价值再利用等工作可由政府和市场共同完成,支持、鼓励市场力量充分开发利用政府数据资源,为大众创业、万众创新提供条件。

三、整体法律框架之国家与社会的维度

互联网能够在国家和社会之间进行赋权和改造,这一点在政府数据开放领域同样适用:

第一,政府数据开放的过程对国家和社会都进行了赋权。

国家能够利用政府数据开放来提升治理质量和效率,而国家、企业和个人都能够通过对开放的政府数据的创新性商业利用,创造出难以估量的经济价值和社会效应,而升级后的国家治理水平、经济效益及良善的社会效应最终又能反哺社会,使国家的所有成员受益。

第二,政府数据开放产生了“均权效应”。

它对任何人都是无差别对待,强调的是非歧视性;它要求政府机关不得以非正当理由排除任何实体和个人合法合理地利用政府数据的权利,强调的是公益性。由此,政府数据开放为重塑国家和社会之间的互动关系提供了一个新的基础结构,这是一种递归关系。[29]大数据不仅是人们获得新知识、创造新价值的源泉,而且是一种改变“政府与公民关系的方法”。[30]

而从政府数据的生命周期来看,国家和社会关系中的法律问题主要包括:

其一,数据收集阶段。

在21世纪的当代,数据是国家间竞争的最大资源,作为一个负责任的大国,收集数据是国家应尽的法律义务,而公民和社会也有向政府机关递交数据的配合义务。但这种配合义务并不是毫无限制的,随着数据收集的工作量越来越大,政府必须按照最小负担原则向公民和社会收集证据,减少数据扰民。

我们建议,中央政府应当在工信部设置一个专门数据行政管理机构,即“大数据管理办公室”,其功能大致相当于美国行政管理预算局(OMB)下属的“信息和管理办公室(OIRA)”。具体如下:

(1)负责政府数据的收集预算工作。“大数据管理办公室”应当每年按照计划编制“年度大数据收集预算”,内容主要是精确计算政府的数据收集计划给公民和企业带来多大的额外法律负担。

(2)负责政府数据收集的内部许可工作。

所有中央政府机关,必须在得到“大数据管理办公室”内部批准之后,才能向社会和公众收集数据。

(3)负责政府数据收集的监督工作。

具体包括:实施机关在收集数据时是否向公众和企业履行了告知义务,是否告知了收集目的、未来使用方式等信息;是否采取了减少数据收集频度、减少重复收集等符合“最小必须负担原则”的行政措施等。

其二,数据使用阶段。

在政府数据开放过程中和再利用阶段,政府应重点关注如下问题:

(1)隐私权问题。

对于隐私权的保护大致经历了从住宅到人、到信息再到数据的转变。由于政府数据爆炸性增长,政府决策在未来也完全实现了从被迫随机样本到全体数据,从追求精确性到混杂性,从强求因果关系到相关关系。这使得身处大数据时代的我们,人人都可能变成“透明人”,因此,隐私权的保护在政府数据开放的开启节点下变得非常重要。在大数据时代,隐私权保护的核心是谁有权决定是否公开以及以何种方式公开涉及隐私的数据。

严格的“告知——许可——例外”隐私权保护模式至今依然在世界范围内流行。美国《隐私法》第3条第1款对“政府数据公开中的隐私权保护”作了原则性规定,即“行政机关在尚未取得公民的书面许可前,不得公开关于此人的记录”,而紧接着在第2款列举了“机关内部使用”、“常规使用”及“紧急情况下,基于健康或安全”等“无需本人同意”的12种例外情况。中国也有类似的规定,《网络安全法》第45条指出:负有网络安全监督的部门,必须对在履责中知悉的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。而《政府信息公开条例》第13条第4款则规定:行政机关不得公开涉及个人隐私的政府信息。

然而,政府数据开放的目的除了保护公民的知情权之外,还可以通过数据再利用实现巨大的经济价值和社会效应,并提升政府的治理水平,而传统的“告知——许可——例外”隐私权保护模式成为实现上述目的的巨大障碍。因此,我们需要一种能够平衡公共利益和个人利益之间关系的隐私权保护机制,具体包括:一是,该模式更着重于作为政府数据开放者的政府和数据使用者的企业、公众为其行为承担法律责任,而不是将重心放在政府收集数据之初取得隐私权者的同意上。[31]该模式允许政府数据使用者长时间合法持有政府数据,鼓励社会和公众利用政府数据进行商业创新和挖掘潜在价值,实现社会的可持续发展。

同时,该模式也并没有忽视对私人隐私权的保护。由于作为数据开放者的政府和数据使用者的企业和公众是政府数据开放的最大受益者,他们理应承担保护个人隐私权的社会责任。根据数据对个人隐私权的影响程度,政府应当通过法律的形式对不需要隐私权保护的政府数据、只要适当标准化就可免除法律责任的政府数据以及很大可能会侵犯隐私权的政府数据进行分类管理,而政府数据的使用者应当对不同类型数据可能带来的潜在法律风险进行正式评估并采取相应的行动,以便个人的隐私权得到切实保护。由此,在履行完上述法律义务后,他们在很多情况下无须再取得隐私权人的明确同意,就可以直接开放、使用和再利用政府数据。[32]二是,新模式的创新点还在于“差别隐私”,即政府应当通过推行新技术方式促进隐私权的保护,故意将政府数据进行模糊化处理,促使政府数据开放平台的查询不能显示精确的结果,而只有相近的结果。这就使得挖出特定个人与特定数据点的联系变得难以实现,[33]公民的隐私权自然得到保护。

(2)伦理问题。

不管我们是否承认,“一切被记录,一切被监管”的大数据时代已经来临,政府数据开放带来的伦理问题若隐若现,具体表现在:一是政府数据的开放可能会使所有人丧失了未来的自由选择权。当政府开放的医疗数据集比医生更了解病人身体状况、医疗病例和医疗方法时,绝大多数的病人的选择很可能是抛弃医生,而选择相信精确算法基础上的数据集;当政府开放的数据集能够准确预测员工未来几年的能力值、忠诚度、经济贡献值以及生育计划的话,公司会选择据此提前解雇某些可能成为负资产的员工;当政府开放的健康数据集能够预测某人未来的健康状况时,那么没有保险公司愿意接受他的人寿保险申请;更为恐怖的是,当政府开放的信用数据集可以预测某人未来犯罪的可能性时,公安部门就可能会以“预防犯罪”为名提前干预他的自由权利。政府大数据的开放和再利用也许可以“打造一个更安全、更高效的社会,但是却否定了我们之所以为人的重要组成部分——自由选择的能力和行为责任自负。大数据成为了集体选择的工具,但也放弃了我们的自由意志”。[34]二是政府数据的开放可能会带来数据歧视问题。政府数据表面上看是中立的,似乎并不涉及价值判断,但在政府数据商业化过程中,一旦冷冰冰的政府数据加上高深理性的算法,数据歧视的产生可能就不可避免了。当政府开放的健康大数据可以基本准确预测某位孕妇可能怀的是女孩,该孕妇可能会据此选择堕胎,这是典型的性别歧视;当政府开放的司法数据可以大致证明黑人的犯罪率较高,或阿拉伯人成为恐怖分子的可能性很高,那么,公安部门或国家安全部门可能会对他们重点监管,甚至提前预防犯罪,而有些公司也可能会据此拒绝雇佣他们,这就是典型的种族歧视和职业歧视;当电商平台根据政府开放的消费大数据,用算法作了一个精确的推荐系统,当收入较低的顾客浏览此平台时,非常多的打折信息会不断跳出来骚扰,这是典型的消费歧视。这就是大数据时代“开放的政府数据”加上“复杂却差异化的算法”带来的歧视,这是商业领域隐匿的“穷人与狗不得入内。”

从某种意义上说,政府数据带来的伦理问题比隐私问题危害性更大。我们建议政府充分重视并研究大数据与人工智能伦理与法律问题,在充分调查的基础上由相关行政机关或行业协会制定《大数据与人工智能伦理规范》。一旦实践成熟了,应当在其中抽取部分规则纳入未来的《政府数据公开法》中,上升为法律原则。另外,政府数据开放带来的国家安全和公共安全问题、数据质量问题以及服务费用等问题也值得政府充分关注。

其三,数据消亡阶段。

为了充分保护公众的隐私权,也为了避免发生数据歧视带来的诸多问题,我们必须面对的是政府大数据的取舍问题。

就人类而言,时间是最好的疗伤剂,遗忘是常态,记忆才是例外。但随着政府数据开放时代的到来和全球网络的发展,上面这种平衡被打破了。我们不仅成为了“透明人”,而且我们还成为了“不会忘记的人”,往事像炫目的刺青一样永远刻在我们的数字皮肤上,洗也洗不掉!随着政府数据开放带来的海量数字化数据将存在越来越廉价的存储器上,而且除了“两秘密一隐私”和“三安全一稳定”等理由之外,政府将对全球所有人无差别开放这些政府数据,企业和公众对政府数据的获取成本远远比选择性删除某些需要被遗忘数据的时间成本要低得多。毫无疑问的是,这是一个几乎失去遗忘动机的世界,我们将进入一个由于无法遗忘、无法删除而永远不会被宽恕的未来世界。“在信息权力与时间的交会处,永远的记忆创造了空间和实践圆形监狱的幽灵。完整的数字化记忆摧毁了历史,损害了我们的判断和我们及时行动的能力”,[35]我们将用过去的错误惩罚我们的未来,让我们噤若寒蝉,永无出头之日。

对此,舍恩伯格建议来一场“互联网遗忘”运动!他分别从“信息权利”和“认知、决策和时间”两个角度提出数字化节制、保护信息隐私权、建设数字隐私权基础设施、调整人类的现有认知、打造良性的信息生态以及完全语境化等六大对策。[36]

具体而言,人类走出政府数据开放带来的“数字记忆”的最好方法就是删除,恢复人们的记忆能力!对政府而言,就是数据时效性问题,即政府通过行政立法的方式规定不同类型的政府数据必须删除的最长时间,政府数据的存续时间长短取决于数据的经济价值、社会效应、法律风险以及数据本身的特性等;对于公民而言,则是被遗忘权的问题,政府数据时效性问题的核心思想,“不是通过委以技术手段将数字化记忆的问题推离我们的意识,恰恰相反,让人们察觉到到遗忘的价值和重要性”,[37]这就需要政府通过法律或行政法规的方式正式赋予公民“被遗忘权”,坚决反对数据歧视,切实保障他们的数据隐私权。

四、结语

随政府大数据的开放,史无前例的数据泛滥可能会给未来社会带来“地壳运动”,也可能对现有的法律规范体系带来巨大冲击。对此,我们的策略是裹足不前,还是勇往直前?面对着以复杂、多元和碎片化为特征的大数据时代,现有封闭式的“行政主体——行政相对人”的行政法理论已经不足以抑制政府数据开放带来的法律风险,也不足以帮助政府对数据开放实现有效治理。我们需要一种以“开放与分享”为特征的整体法律框架,在行政法领域真正实现从行政管制法到行政治理法的转变。政府数据的法律治理结构不应当是一片随风而逝的《阿甘正传》中的羽毛,而应当是一只处于失重状态却能自主控制的飞翔中的小鸟。




注释:
[1]参见中共中央办公厅、国务院办公厅:《国家信息化发展战略纲要》第3条第3款。
[2]涂子沛:《大数据》,广西师范大学出版社2015年版,新版自序。
[3]参见《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》第3条第2款。
[4]张丙宣:《我国地方政府行为逻辑研究述评》,载《浙江工商大学学报》2016年第4期。
[5]周慧等:《政府数据取之于民用之于民,开放不应收费》,载2015年10月24日《21世纪经济报道》第8版。
[6]李谦:《互联网数据开放的中国逻辑:经济动力与政治意涵》,载《文化纵横》2016年第1期。
[7]李谦:《互联网数据开放的中国逻辑:经济动力与政治意涵》,载《文化纵横》2016年第1期。
[8]何渊:《论区域法律治理中的地方自主权——以区域合作协议为例》,载《现代法学》2016年第1期。
[9]叶必丰:《区域经济一体化的法律治理》,载《中国社会科学》2012年第8期。
[10] 郑毅:《宪法文本中的中央与地方关系》,载《东方法学》2011年第6期。
[11] Anupam Chander.“How Law Made Silicon Valley”,63 Emory L.J.639, 2014.
[12]肖红兵:《论我国政府数据开放的立法模式》,载《当代法学》2017年第3期。
[13]涂子沛:《大数据》,广西师范大学出版社2015年版,第193-207页。同时参见陆健英等:《美国的政府数据开放:历史、进展与启示》,载《电子政务》2013年第6期。
[14]李谦:《互联网数据开放的中国逻辑:经济动力与政治意涵》,载《文化纵横》2016年第1期。
[15]参见《上海与腾讯战略合作共建“互联网+”智慧城市》,腾讯网,http://tech.qq.com/a/20150413/044265.htm.(最后访问时间:2016年7月31日)。
[16]余建华等:《浙江高院联手阿里巴巴打造“智慧法院”》,载2015年11月25日《人民法院报》第1版。
[17]参见《4亿学生都必须下载的APP是个什么鬼?》,搜狐新闻,http://news.sohu.com/20150923/n421951478.shtml.(最后访问时间:2016年7月31日)。
[18]参见《贵州交管局拥抱互联网+与芝麻信用联合开发驾驶人综合评分系统》,新浪网,http://news.sina.com.cn/o/2015-08-18/doc-ifxfxrai2024170.shtml.(最后访问时间:2016年7月31日)。
[19]余瀛波:《药品电子监管网移交已成定局》,载2016年2月24日《法制日报》第6版。
[20]林其玲:《360搜索与即刻搜索合作》,载2013年2月22日《新京报》第B12版。
[21]参见《“老赖”不还钱法院出重拳》,中国法院网,http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/01/id/1779861.shtml.(最后访问时间:2016年7月31日)。
[22][匈]卡尔·波兰尼:《巨变:当代政治与经济的起源》,黄树民译,社会科学文献出版社2013年版,第238页。
[23]郑永年:《技术赋权:中国的互联网、国家与社会》,东方出版社2014年版,第33页。
[24] Open Government Working Group Meeting, “Open Government Data Principles”, https: // opengovdata.org, last accessed on 28 June 2016.
[25]曾彩霞等:《大数据垄断对相关市场竟争的挑战与规制:基于文献的研究》,载《中国价格监管与反垄断》2017年第6期。
[26][美]弗朗西斯·福山:《政治秩序的起源:从前人类时代到法国大革命》,毛俊杰译,广西师范大学出版社2012年版,第14页。
[27][美]弗朗西斯·福山:《政治秩序的起源:从前人类时代到法国大革命》,毛俊杰译,广西师范大学出版社2012年版,第16页。
[28]吴沈括:《数据跨境流动与数据主权研究》,载《新疆师范大学学报》(哲学社会科学版)2016年第5期。
[29]郑永年:《技术赋权:中国的互联网、国家与社会》,东方出版社2014年版,第15页。
[30][英]维克托·迈尔-舍恩伯格等:《大数据时代:生活、工作与思维的大变革》,盛杨燕等译,浙江人民出版社2013年版,第9页。
[31][英]维克托·迈尔-舍恩伯格等:《大数据时代:生活、工作与思维的大变革》,盛杨燕等译,浙江人民出版社2013年版,第220页。
[32][英]维克托·迈尔-舍恩伯格等:《大数据时代:生活、工作与思维的大变革》,盛杨燕等译,浙江人民出版社2013年版,第222页。
[33][英]维克托·迈尔-舍恩伯格等:《大数据时代:生活、工作与思维的大变革》,盛杨燕等译,浙江人民出版社2013年版,第222页。
[34][英]维克托·迈尔-舍恩伯格等:《大数据时代:生活、工作与思维的大变革》,盛杨燕等译,浙江人民出版社2013年版,第222页。
[35][英]维克托·迈尔-舍恩伯格等:《删除:大数据取舍之道》,袁杰译,浙江人民出版社2013年版,第117页。
[36][英]维克托·迈尔-舍恩伯格等:《删除:大数据取舍之道》,袁杰译,浙江人民出版社2013年版,第161-201页。
[37][英]维克托·迈尔-舍恩伯格等:《删除:大数据取舍之道》,袁杰译,浙江人民出版社2013年版,第219页。


作者简介:何渊,法学博士,上海交通大学法学院副教授,硕士生导师。
文章来源:《行政法学研究》2017年第6期。
发布时间:2017/12/27



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