摘要:《中华人民共和国政府信息公开条例》对“政府信息”的定义富含较大的解释空间。通过研究现有判决事例发现，法院在判断中着重从信息产生主体、信息产生性质、信息产生方式、信息存在方式四个要点进行了审查，继而可以归纳为判断“政府信息”的三大司法要件：行政职权的行使、行政机关的实际持有和信息的实际记载。这一标准为法条中的不确定概念提供了基本解释取向，但还需要经过嗣后同类或者类似案件的检验，才能成为符合现实需要、回应条文内涵的司法认定标准。

    关键词:政府信息；信息公开；司法审查；判例研究

    《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)实施已逾五载，关于“政府信息”的定义主要体现在该《条例》第2条的规定中：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。由字义解释出发，政府信息的构成大致上包含了行政机关、履行职责、制作或者获取和以一定形式记录、保存四方面的因素，但是就这四方面因素本身而言，如何能较为清晰地划定每一部分所应有的内涵?这一界定不再是立法者立法时“违反计划的不圆满性”问题，而是执法者、司法者理解适用时的解释问题。

    “政府信息”公开的司法实践也遇到了判断上的瓶颈，这从频繁现诸媒体的对于何为“政府信息”的争论即可窥见一斑。例如，在新近发生的赵正军诉卫生部政府信息公开一案中，原被告双方的争议焦点即为涉案会议纪要是否属于《条例》第2条规定的“政府信息”的问题。[1]同样的情形也出现在坊间热议的深圳律师庞琨向铁道部申请公开火车票票价中是否包含“5100矿泉水”系列案件中。[2]这些争议一方面源于立法中语言表述的空缺性结构，另一方面也可能与《条例》中对政府信息不予公幵范围的规定过窄有关——其可能导致行政机关因无法应对当事人的申请而将某些信息归为“非政府信息”。

    因此,鉴于理论和实务上存在的诸多困惑，有必要总结已有的学术研究并抽象出初步的学术框架,对“作为理解之学问的法学”通过法解释的方法来理解其规范性意义。[3]其中，最好的方案之一即是将研究的视角置于法院司法过程之中，立学术关怀于发掘判决中“政府信息”的认定标准，并进一步挖掘出其中涉及的具体要素，以试图总结我国当前对于“政府信息”具有事实上拘束力的认定标准，为之后同类或者类似案件的判断提供可能的参考。

    一、理论研究的框架

    自《条例》实施以来，我国行政法学界对于“政府信息”概念的研究也逐渐呈现增多之势。笔者在本文初稿写作时，以“政府信息公开条例第2条”为关键词，在“中国知网”数据库中进行检索，可以命中13553条研究结果，其中包括期刊文章、报纸文章、博硕士论文、会议文集等资料。重点检阅其中对于“政府信息”的概念构成、认定方式的研究可以看出，理论研究的框架包含了主体要素、内容要素和形式要素三个要点。

    第一，主体要素。一般认为政府信息的制作主体是行政机关，但是对于行政机关的解释则存在着很大差异。最狭义的解释认为政府信息就是政府的信息、行政机关的信息，也就是与企业信息、其他非行政机关信息、个人信息相对的概念，[4]这是将行政机关进行最严格解释的方法。较为宽松的解释认为，此处的“行政机关”指广义的行政机关，不仅包括各级人民政府及其组成部门，还包括法律法规授权管理公共事务的组织，例如证监会、银监会、保监会等事业单位。[5]当然，还有观点认为应当将立法机关、司法机关等制作或获取的政府信息纳入应予公开的范围，[6]这实际上是将政府信息公开的义务主体扩展到了几乎所有的公共部门。

    第二，内容要素。这涉及对于“履行职责过程中制作、获取”的理解。其一是“履行职责”，有的研究意识到了“职权应属于行政管理的属性”这一问题，并将其划分为应当履行的职责和实际履行的职责，从而得出结论：不管行政机关是否合法行使职权，其产生的信息都是政府信息。[7]有的研究持相同见解，并进一步将民事关系、刑事关系排除出“履行职责”的范畴。[8]其二是关于“获取”的理解，有的研究认为其包括“从其他国家机关、社会组织以及公民个人那里获取的相关信息”，也即存在一个非政府信息与政府信息之间的转化过程，[9]但是有的研究认为获取的口头信息、个人信息或者商业信息如何认定还存在较大争议。[10]

    第三，形式要素。对于“以一定形式记录、保存”的理解，有的研究认为应是“正式的、书面文字的形式”，[11]这与有的研究认为“载体应该是能够为人类所感知”[12]相比无疑是较为狭窄的。另外，对于政府信息的“现有性”，有的研究持支持态度，[13]而有的研究则反对这一标准。[14]

    相关的理论研究以上述三个要点为中心，形成了初步的研究框架，可以为接下来的研究提供理论上的指引。同时，这一框架内部仍存在着大量的可供讨论的空间，特别是对于每个要点下规范的内涵理解还莫衷一是，需要在接下来的研究中进行观察、验证，因此，运用判决事例研究“政府信息”的认定问题存在必要性。

    二、判决事例的选定

    鉴于本文的着眼点在于对《条例》相关概念的认定，因此判决的选择也以该法的实施时间——2008年5月1日——为年份起点开始收集。通过对现今较为常用的“北大法宝”、“北大法意”两大数据库进行全文搜索，截至2012年底，涉及《条例》第2条的判决，“北大法宝”数据库收录37件，“北大法意”数据库收录94件。[15]经过逐一阅读和分析，排除24件重复收录判决和21件仅涉及事实认定的判决，最终共有86件判决事例涉及认定“政府信息”的司法标准问题。

    这86件判决事例的典型性和代表性，可以从这些判决事例的判决时间和判决地域两方面获得支撑。一方面，以时间为序梳理86件判决事例，可以发现从2009年的4件相关判决到2010年的17件、2011年的18件，再到2012年的47件，数字本身是呈现增长的。尽管受当前我国审判书公开不充分的影响，这些数字本身可能无法直接说明自《条例》实施以来案件的整体增减状况，但还是能大致看出问题的端倪：我国关于“政府信息”争议的行政诉讼案件有不断增长的趋势，这与从媒体上该类纠纷越来越常见的现实状况是相吻合的。[16]另一方面，从地域的角度来看，这86件判决主要涉及了上海(68件)、浙江(8件)两地的审判状况，并涵括了湖南省、辽宁省、河南省、广东省、四川省和山东省等地的判决。虽然不能在统计学意义上实现对于数据的全样本取样，但是考虑到这些判决都是已有的公之于众的裁判文书，其对于现阶段法院的审判实务来讲都是最直观的反映，即便存在不全面的问题，也不影响将其作为研究素材，着力于用描述的方法将法院视野中的“政府信息”做整体上的勾勒，并为之后“画幅”的完成提供最为基础的局部构造。

    基于上述86件判决事例提供的信息，考虑到并非法官在判决中所说的一切都构成判决理由，接下来的行文将立足于展现法院在审判中对“政府信息”进行的司法认定，特别是运用的认定方法和标准。然后进行归纳整理，力图抽象出更具有一般意义的认定标准。

    三、法院审查“政府信息”的情形

    结合前已归纳的理论研究框架——从主体、内容和形式三个角度进行分析的进路，逐一分析86件判决事例中涉及“政府信息”的内容，可以进一步管窥法院的司法认定标准。在这一过程中，法院对于主体和形式的审查较为明了，而对内容的审查则涵括较广，因此接下来将其分割为信息产生的性质和信息产生的方式两大方面分别予以讨论。

    (一)信息产生的主体问题

    《条例》在第1条中明确规定了“提高政府工作的透明度，促进依法行政”的立法目的，这就意味着《条例》规范的主要对象为行政机关，即使存在公共企事业单位信息参照信息公开的问题，也无法撼动行政机关处于政府信息公开“主力军”的地位。当前对于“行政机关”的认识本身争议较少。比如在“张某某与上海市浦东新区金桥镇人民政府案”中，原告张某某申请被告公开该镇党委书记针对案外民事案件作出的批示。法院判决认为，“党委书记作出的批示”不属于《条例》第2条所规定的政府信息，一方面这一批示非镇政府作出，另一方面也不是由行政机关作出。[17]这就从信息产生主体的角度对于“政府信息”进行了判断，认定党委书记或者其所代表的党委不属于信息公开的义务主体。

    另外，对于信息公开义务主体的讨论还要关注公共企事业单位的问题。《条例》第37条为公共企事业单位的信息公开提供了最为基础的适用原则，因此还有待法院在司法实务中进一步解释、细化。着眼于《条例》的体系融贯，政府信息公开的义务主体一般意义上确实是行政机关无疑，这也是整个前36条的规范对象所在，而37条的适用则属于例外情形下适用的依据，也有学者将其称之为“最小存留适用规则”。[18]在“中国联合网络通信有限公司南阳分公司与王聚才不履行信息公开答复职责纠纷上诉案”中，法院认定包括中国联合网络通信有限公司南阳市分公司在内的邮政、电讯等行业经营者属于公用企业(即公共企事业单位)，因此其制作和获取的信息也属于政府信息，应当按照《条例》的要求进行公开。[19]类似的情形也出现在“张宇不服北京市西城区房屋土地经营管理中心政府信息公开行为案”中，法院考虑到“作为事业单位的房屋土地经营管理中心是该区公房的管理、经营、服务者，其社会公共服务行为无疑与人民群众的利益密切相关”，因此将该房屋土地经营管理中心制作的信息也认定为政府信息。[20]这就说明，公共企事业单位也是负担政府信息义务的法定主体，只不过其履行公开义务可能存在特殊性。

    (二)信息产生的性质问题

    根据《条例》第2条的规定，“履行职责”成为判断政府信息的必要内容，也即当且仅当某一信息的产生具备了“履行职责”这一性质时才有可能成为政府信息。一般而言，所有的关于“行政”职责的问题在组织法上都源于我国《宪法》第85条和第89条的规定，其中前者是对于国家最高行政机关的确定，后者则是对最高行政机关所行使的职权的划分。以此为基础，所有对于“行政”的判断必然落脚在第89条所列举的18项职权内容之上，也即只要能适用该条的规定，那么系争权力自然就可纳入行政职权。从86件判决事例来看，涉及该问题的争议主要可以分为四类情形：行政机关有无相应职责的判断，行政机关参与民事活动时的职责判断,行政机关行使刑事权力时的职责判断和内部信息情形下的职责判断。

    1.行政机关有无职责的判断。鉴于现实生活中公众接触行政机关的场合五花八门，无法完全知悉行政机关的所有职权，再加上诸如“联动执法”、“共同破案”等现象的频繁出现，对于行政机关职责的理解往往成为案件中争议的焦点，最突出的反映是当事人确实看到某行政机关在现场执法却无法弄清其是否有职责制作或者获取信息。比如，虽然富阳市政府组织了统一征地行为并发布了青苗及地上附着物补助费款项和补助标准，但法院认为当事人申请的“款项的计算、补偿的时间”等信息不属于富阳市政府的公开职责，而是由当地村集体经济组织负责提供这些信息。[21]在原告韩某申请公开“村民委员会选举时，大连市甘井子区某街道办事处同意村民吴某参选的会议纪要”时，法院认为某街道办事处没有相应的行政职权来同意某一村民参加选举，因此该会议纪要不是在街道办事处履行职责的范围之内制作的，也就不属于政府信息。[22]另外，在申请上海市公安局公开“上海市房资产经营公司豫园某街坊动迁办公室印鉴备案”的政府信息时，法院认为公安局只有审批刻制公章的权力，而没有对印鉴进行备案的权力，因此这一信息不是履行职责过程中的信息，也就无法构成政府信息。[23]同样的情形在“王某与山东省某厅履行信息公开法定职责纠纷案”、[24]“蔡某与上海市某新区环境保护和市容卫生管理局案”、[25]“ A与甲单位政府信息公开上诉案”[26]中都有相应的体现。这说明，对于行政机关职责的判断直接关系到政府信息的成立与否，特别是在多个主体混杂的情形下，更有必要区分各机关的职权。

    2.行政机关参与民事活动时的职责判断。行政机关在现实生活中除了扮演行政管理者的角色以外，还会在一些民事活动中以参与者等平等民事主体的角色出现，这一方面引发了公民在此情形下对于申请公开相应政府信息的意愿，另一方面也对法院如何判断政府信息提出了挑战。总体上来看，法院往往借由民事主体身份下的行政机关有没有履行职责的因素来得出该情形下的信息是否属于政府信息的结论。在“陈A与上海市黄浦区绿化和市容管理局案”中，原告向被告申请公开收到《房屋拆迁期延长通知》的“记有签收时间的收文单”。法院认为，这一信息系被告以拆迁人的身份收取的房地行政主管部门函件的收文记录，并不存在行政职责的行使，该信息也就不是政府信息。[27]不仅如此，只要行政机关以拆迁人的身份出现，法院会认定“作为拆迁人的行政机关与当事人之间产生的关系为民事法律关系，而非其在履行行政职责”，这期间所产生的各类信息均不属于行使行政权过程中的信息，也即并非《条例》第2条规定的政府信息。[28]此类判断在2009年至2012年的相关案件中都有例证，[29]这足以引起对该问题的关注和重视。

    3.行政机关行使刑事权力时的职责判断。这一问题最典型的涉案主体当属具有行政职能和刑事司法职能双重属性的公安部门。在“张某与长沙市公安局案”、[30]“杜某某与上海市公安局案”、[31]“刘某某与上海市公安局普陀分局案”[32]和“邱某某与上海市公安局案”[33]中，当事人申请的信息均系公安局行使刑事侦查权过程中制作、获取的信息。法院在审理中一致的观点是，公安局具有行政管理和刑事司法双重职能，前一过程中形成的信息属于政府信息，而后一过程形成的信息则不在政府信息的范围之内。同时，在“张某与长沙市公安局案”中，法院还在判决中提到“涉黑涉恶材料”属于刑事侦查活动中的信息而不是具体行政行为的信息，因此这些材料不属于政府信息。[34]可以看出，该法院将《条例》第2条中的“履行职责”直接理解为具体行政行为，从而排除了其他一切行为。

    4.内部信息情形下的职责判断。在“朱某某与上海市黄浦区规划和土地管理局案”中，原告朱某某通过提出政府信息公开申请要求获取“名称：徐某某的工作简历、特征描述：含担任的法定代表人”的信息遭到被告拒绝。在两审判决中，法院都以《条例》第2条的规定作为依据，认为原告申请的内部信息——人事管理范畴的信息——不属于政府信息。[35]揣度判决中法院的言辞表述，其将内部信息予以排除的做法实际上体现出其认为内部信息不涉及行政职权的行使，而仅仅是内部管理权限的运用。因此，在判断内部信息时，法院认为其缺失“履行职责”的要件从而无法构成政府信息。

    (三)信息产生的方式问题

    在符合信息产生主体和产生性质的前提下，讨论的问题就落在何为《条例》第2条规定的“制作、获取”。相对于“制作”的含义较为明确，“获取”这一法律用语就在当事人与行政机关之间产生了较大的分歧，也直接影响到了涉案信息能否成为政府信息的判断。通过梳理可以发现，法院对“制作、获取”的审查主要有以下情形：

    1.法定监督行为是否构成“制作或者获取”的判断。在“卫某某与上海市浦东新区建设和交通委员会”中，原被告双方争议的问题点在于被告是否获取了涉案信息——“上海浦东国际机场扩建工程(iv)浦建房拆许字(2005)第91号房屋拆迁补偿安置费用发放使用情况”。依照法院的认定，虽然根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》等规定，被告应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督，但不能据此证明被告曾制作或是获取了原告申请的政府信息。[36]可以看出，单纯从被告负有法定职责(监督职责)的角度，尚无法推论其在履职过程中必然“制作或者获取”了相关的政府信息。

    2.临时保管行为是否构成“获取”的判断。在“王某与上海市某区住房保障和房屋管理局案”中，原告王某申请被告公开“维修基金使用相关材料”，认为上海市某区住房保障和房屋管理局下属梅陇房管办工作人员王某代为保管了上述信息，也即获取了这些信息从而应当加以公开。法院在判决中认为，梅陇房管办虽依据《物业管理规定》临时代管上述材料但这些材料并非房管局制作，因此这样的保管不属于法律意义上的获取。[37]可以看出，法院对《条例》第2条规定的“获取”建立了认定标准，分为该意义下的获取与非该意义的获取，前者需要在行使职责的过程中以一定形式记录、保存，而后者则是类似代为保管这样单纯的临时行为。这意味着，不涉及权力行使的临时行为，包括保管、代管、存放等可能都无法列入“获取”的涵括范围。