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宋烁:政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路

| 时间: 2021-02-10 21:21:25 | 文章来源: 《法学》2021年第1期


政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路


宋 烁

(北京科技大学文法学院)


【摘 要】政府信息公开制度建立在公民知情权基础之上,通过赋予政府公开政府信息的法定义务,倒逼行政机关依法行政,增强政府透明度,实现对行政机关监督问责。而政府数据开放兴起源于大数据技术驱动。数据资源的巨大潜力驱使各国政府借助信息技术,通过数据开放制度鼓励数据创新应用,挖掘数据价值,实现繁荣经济、改善服务、提升治理能力等增强行政效能的良好行政目标。二者在制度形成基础和制度目标上的区别,表明政府数据开放是与政府信息公开有本质区别的独立制度。我国应选择政府数据开放制度单独立法的立法进路,而非将其融入现有的政府信息公开法律框架之中。

【关键词】政府数据开放;政府信息公开;知情权;治理能力


近10年来,政府数据开放运动在各国迅速兴起。政府数据开放是政府将其掌握的数据信息资源,以符合开放数据要求的方式公开供社会利用的行为。它的表现形式与传统的政府信息公开制度颇为相似,其一经提出即被作为信息公开制度比较的对象。目前,国际上对政府数据开放这一新兴制度已形成一些基本共识:政府数据应具备可机读、原始性、完整性、及时性等质量要求;政府应通过统一开放的平台在线提供政府数据,使数据便于获取;开放政府数据应使用开放许可,促进公众对数据资源再利用;等等。其中,有些特征显著区别于政府信息公开,如对数据质量和开放许可的要求;有些特征与政府信息公开较为类似,如在线公开和以公开为原则。有学者提出:“开放政府数据可能指使政府整体更为开放的数据(即更多的公共责任),也可能指政治中立的公共部门开放易于再利用的数据,而与公共责任无关。”因此,如何认识政府数据开放与既有的政府信息公开的关系,成为理论界和实践中共同关注的重点问题。在全球数据开放运动浪潮下,我国地方政府也推动了政府数据开放的蓬勃发展。自2012年上海市推出第一个政府数据开放平台起,我国已上线百余个地方政府数据开放平台。但各地对政府数据开放的认识不一,存在混同政府信息公开的现象。我国尚未制定政府数据开放专门立法,政府数据开放还处在地方试点阶段,如何认识政府数据开放制度,并立足我国实际情况处理好其与政府信息公开的关系,事关两个制度的发展走向。


一、政府数据开放与政府信息公开关系的理论认识及实践影响


长期以来,学界尝试将政府数据开放与政府信息公开进行比较,试图效仿较为成熟的政府信息公开制度,来构建一套类似的政府数据开放制度。在将政府数据开放与政府信息公开进行制度对比时,必然要为二者在理论上建立起一定的逻辑联系,但这种联系恰使政府数据开放制度的发展陷入了理论误区。

(一)对政府数据开放与政府信息公开关系的理论认识

就政府数据开放与政府信息公开的关系问题,我国学界存在多种认识,其中主要有三种使二者建立逻辑联系的进路:第一,政府数据开放是政府信息公开的继承与发展。有学者提出:“政府信息公开为政府数据开放在法律层面奠定了基础,是政府数据开放的前提,而开放政府数据则是政府信息公开在大数据时代的延伸和跃进,在开放的深度和广度上都达到了新的水平。”还有学者认为,政府信息公开和政府数据开放均保障公民知情权,但开放政府数据又不同于政府信息公开,其从作用机理、运作方式及作用影响等多角度进一步推动了政府信息公开进程。第二,政府数据开放隶属于政府信息公开。有学者提出:“数据开放无论从概念、法律、价值和管理上都是信息公开的一部分”。第三,政府数据开放将取代政府信息公开。这一观点认为,在法律、政策、技术等客观要素和媒体、公众等主观因素的共同作用下,政府信息公开最终将完成向政府数据开放的嬗变。以上三种为政府数据开放与政府信息公开建立逻辑联系的进路虽表现不同,但其背后的逻辑起点都是基于二者之间存在某些相似特征:

1.概念相似。政府数据开放与政府信息公开概念相近,差别仅在于“数据”和“信息”二字。因此,从数据和信息的区别角度阐释政府数据开放与政府信息公开的关系成为大多数研究的着眼点。如有学者提出:“数据是第一手的原始记录,未经加工与解读,不具有明确意义,而信息是经过连接、加工或解读之后被赋予了意义的数据。”但实际上,这一标准在实践中很难将政府数据开放与政府信息区别开来。尤其是在开放数据运动的语境下,这两个概念并没有被严格界分,反而常被用来互相解释。美国《开放政府数据法》(Open Government Data Act)将数据定义为被记录的信息,不论数据以何种形式或媒介被记录。

2.外在表现形式类似。政府信息公开的方式包括政府主动公开和根据公民的申请公开政府在履职过程中制作或收集的信息;政府数据开放的方式为政府主动将其控制的政府数据开放给社会利用。从形式上看,二者均表现为一种政府公开行为,即将其掌握的数据或信息公之于众。这也使得政府数据开放最初被视为政府信息主动公开的补充。例如,国务院办公厅印发的《2015年政府信息公开工作要点》(国办发〔2015〕22号),将推进政府数据公开作为进一步拓展政府信息主动公开内容的途径。

3.均以提升政府透明度为目的。政府信息公开是保障公民知情权的制度设计,以促进政府透明、强化公共问责为目的。各国政府信息公开实践客观上确实在很大程度上发挥着监督政府行为,推进民主化进程的作用。而政府数据开放源于数据技术,试图通过利用现代信息技术来增强政府透明度。美国是全球最早施行政府数据开放政策的国家。2009年,时任美国总统奥巴马就职当日即发布《透明与开放政府》(Transparency and Open Government)和《信息自由法》(Freedom of Information Act)两份备忘录。这两份备忘录将政府预算、支出以及选举方面的数据列为政府数据开放的重点对象,表明了政府进一步提升透明度以促进问责制的决心。

4.政府数据开放最初借助政府信息公开制度推行。“基于政府数据开放面临的诸多风险,各国政府在政府数据开放的早期,基本采用了在政府信息公开制度框架内以政策方式逐步推进的路径。”例如,美国最初鼓励政府开放数据就是依托《信息自由法》的基本原则进行的。奥巴马在《信息自由法》备忘录中指出,《信息自由法》应有一个明确的推定,那就是“面对怀疑,公开优先”。奥巴马还指示司法部长根据公开推定发布《信息自由法》新的指导原则。后来,推定公开的原则成为美国出台一系列政府数据开放政策的法律基础。借助政府信息公开制度的基础,政府数据开放的发展更加顺畅。

基于以上原因,现有研究将政府数据开放与政府信息公开联系起来,形成了政府数据开放是政府信息公开的继承与发展,政府数据开放隶属于政府信息公开,政府数据开放将取代政府信息公开等认识。

(二)地方政府数据开放制度探索的路径差异

2015年以来,为贯彻落实《促进大数据发展行动纲要》(国发〔2015〕50号)等中央政策文件有关政府数据开放的要求,迄今已有50余个省市两级地方政府出台了近80部政府数据开放相关法律规范,主题涉及政府信息公开、政务数据共享管理、公共数据开放等方面。各地规定对政府数据开放的认识与定位不同,在处理其与政府信息公开关系时,大致形成了以下三种做法:

1.将政府数据开放视为扩展政府信息主动公开的重要举措。2015年,国务院办公厅将推进政府数据公开写入《2015年政府信息公开工作要点》,政府数据开放被作为完善政府信息主动公开制度的补充。政府数据开放的这一制度定位对地方立法产生了广泛影响,多个省市在当年的政府信息公开工作要点或政务公开工作要点中贯彻了这一要求。例如,山东省《当前政府信息公开工作要点》提出,公开政府数据是进一步拓展主动公开内容的最新工作措施。

2.效仿政府信息公开制度制定地方政府数据开放规范。贵州省是我国地方政府数据开放立法的先行者。2017年,贵阳市颁布我国首部政府数据开放地方性法规《贵阳市政府数据共享开放条例》(以下简称《贵阳条例》)。《贵阳条例》在政府数据开放范围、开放方式等核心内容上高度借鉴《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)。例如,《贵阳条例》在确定政府数据开放范围时,采用《条例》“肯定式列举+否定式列举”的立法模式,在第20条肯定列举规定民生保障服务领域以及社会公众和市场主体关注度、需求度高的政府数据,应当优先向社会开放;又在第18条否定排除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等法律法规规定不得开放的政府数据。再如,《贵阳条例》在政府数据的开放方式上,除主动开放外,也设置了依申请开放方式,第21条允许公众通过开放平台提出开放需求申请,并规定了答复期限、申请结果、异议复核等政府信息依申请公开的相关程序。地方立法的另一先驱上海市在《公共数据开放管理办法(草案)》第7条规定,公共管理和服务机构开放公共数据,应当以开放为原则,不开放为例外。上述地方政府虽对政府数据开放单独立法,但未厘清其与政府信息公开制度的关系,在开放原则、开放范围、开放方式等核心制度建构上仍以效仿既有的政府信息公开制度为主。

3.构建区别于政府信息公开的政府数据开放制度框架。2019年,上海市以地方政府规章形式颁布了我国首部数据开放专门立法——《上海市公共数据开放暂行办法》(以下简称《上海办法》),对公共数据的开放范围、数据质量、开放机制、数据利用等内容作出全面规范。从制度内容来看,《上海办法》已将政府数据开放与政府信息公开完全区别开来。比如,《上海办法》为政府数据开放确立了不同于“以公开为常态,不公开为例外”的原则,规定:“本市公共数据开放工作,遵循需求导向、安全可控、分级分类、统一标准、便捷高效的原则。”《上海办法》通过制定开放清单确定政府数据开放范围,并以政府数据资源分级分类管理为基础,确定数据开放方式。这些内容都显著区别于政府信息公开,反映出将政府数据开放定位为提升政府治理能力和公共服务水平,推动数字经济发展的制度安排。

综上,在不同地方立法实践探索中,政府数据开放制度各异、认识不同。有的将政府数据开放归为政府信息公开的主动公开部分,有的借用政府信息公开的基本制度框架规范政府数据开放行为,有的则形成了相对独立、能区别于政府信息公开的规制框架。


二、将政府数据开放混同政府信息公开而引发的问题


学界在理论上的认识和地方政府在实践中的探索均存在混同政府数据开放与政府信息公开的现象。首先,以上认识或做法并未厘清政府数据开放与政府信息公开的关系。继承发展说热衷讨论政府数据开放与政府信息公开的联系与区别,认为二者在法律基础、知情权保障和外在表现形式上相联系,又在概念、开放方式、开放程度和作用影响等方面相区别,不仅没有阐明二者的关系,反而加深了认识上的混乱,将二者关系复杂化。隶属说和取代说也都没有把握政府数据开放与政府信息公开的本质差异,将二者混为一谈。总体而言,现有研究对政府数据开放与政府信息公开的表征讨论有余,但对其本质思考较为匮乏;受域外政府信息公开与政府数据开放的理论和实践影响较深,而对我国该如何理解并妥当处理二者的关系研究不足。其次,地方立法中除《上海办法》外,存在将政府数据开放等同于政府信息主动公开,抑或效仿政府信息公开基本制度的问题。各地对政府数据开放认识不充分,尚未把握政府数据开放与政府信息公开的本质不同。混同政府数据开放与政府信息公开将深刻影响甚至严重阻碍两个制度发展运行,至少带来以下问题:

1.政府信息公开既有的制度框架无法支撑政府数据开放的内容要求,严重阻碍政府数据开放制度发展。政府信息公开不兼容政府数据开放对数据资源质量、开放平台建设、开放范围调整、开放利用规则等制度要求,将政府数据开放混同政府信息公开,势必牺牲数据开放的特性,使其屈身依附于信息公开制度,从而影响政府数据开放与利用的发展走向和良性实施。

2.为政府信息公开制度徒增资源再利用服务功能,是政府信息公开不能承受之重。我国政府信息公开制度的主要目的是监督政府依法行政,同时还附带有促进信息资源再利用的功能。但促进信息资源再利用的实践效果并不理想。将数据开放混同信息公开,无异于混淆政府信息公开的边界,必然导致政府信息公开制度既无法有效发挥促进数据资源再利用服务作用,还本末倒置地削弱政府信息公开立法民主监督的核心功能。

3.影响政府数据开放立法的策略选择。随着政府数据开放实践探索不断发展和地方制度愈加成熟,在全国范围制定政府数据开放统一制度规范就具有了必要性和可行性。选择制定政府数据开放专门立法,抑或在《条例》基础上增加数据开放内容,以及如何定位和协调政府数据开放与政府信息公开的关系,都将成为混同二者关系后将面临的一系列立法难题。

4.将引发诸多理论和制度困境。知情权是政府信息公开最重要的权利基础和理论依据。但政府数据开放源于大数据技术驱动,其不存在权利基础,个人请求权的实现也不是数据开放的制度核心。因此,这一理论基础差异使得政府信息公开的规制手段无法适用于政府数据开放。最典型的表现是,无论是政府信息公开中主动公开范围的确定依据,还是依申请公开政府信息的方式,都无法妥帖嵌入政府数据开放制度。

在政府数据开放运动兴起初期,信息公开制度为政府数据开放的发展提供了观念基础和制度框架,使政府数据开放制度可以凭借“巨人的肩膀”在观念上顺利落地并迅速推广。然而,随着全球数据开放实践的积累和发展,政府数据开放的独立特征逐渐突显,并与政府信息公开制度形成鲜明差异。因此,有必要透过二者相似的外在表现形式,去探究二者的本质差异。清晰认识政府数据开放是健全发展政府数据开放制度的前提条件。


三、政府数据开放与政府信息公开的制度基础差异


政府信息公开与政府数据开放在制度赖以产生的基础方面存在着先天差异。政府信息公开制度的产生源于“二战”后公民民主意识的觉醒。公民要求享有广泛的知情权,了解政府在做什么。政府信息公开就是落实、保障公民知情权的制度设计,同时起到促进政府透明、强化政治问责的作用。而政府数据开放运动兴起于大数据时代背景。政府并非因公民知情权而开放数据,而是出于挖掘数据资源价值的目的开放数据。这一资源价值为政府繁荣经济、创新治理方式、优化行政效能创造了重要机遇。

(一)政府信息公开以公民知情权为基础建立

1.知情权是政府信息公开的权利基础,政府信息公开制度的构建即围绕知情权这一核心要素展开。知情权是指公民知悉、获取政府信息的权利。第二次世界大战末期,为捍卫被战时管制严重侵害的新闻自由,美联社编辑肯特•库珀(Kent Cooper)首次提出知情权概念,呼吁公民应享有通过新闻媒介了解政府信息的权利。战后,知情权在美国迅速发展成为当代公共文化的主流思潮,在公共、私人以及专业领域中,披露信息的制度化程度大幅提升,开放性之意义与价值得到广泛认可。1966年,知情权被写进美国《信息自由法》,赋予每个人获得政府信息的平等权利。十年后,《阳光下的政府法》出台,进一步促进了美国行政公开。“基于对导致‘二战’根源之一的种族偏见与思想专制的普遍反思”,保障知情权的信息公开立法在世界范围内迅速兴起。全球大部分国家都出台了专门的信息公开立法,确立政府公开政府信息的法定义务。在政府信息公开制度中,公民知情权的落实主要体现为两方面:一是政府主动公开政府信息,二是满足公民对政府信息的个体请求权。提升政府透明度、保障公民知情权、促进民主监督问责被确立为政府信息公开的制度目标。

2.《条例》确认并保障公民知情权。虽然《条例》形式上没有使用知情权概念,但其在第一条立法目的条款中将“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”至于第一位置。这一表述,基本上是知情权的同义表达。更重要的是,《条例》充斥着确立并保障公民知情权的具体内容。《条例》课以行政机关一方公开政府信息的法定义务,并赋予公民一方申请公开政府信息的请求权和救济权,在政府和公民之间建立起公开和获取政府信息的法律关系,从实质上确立了公民享有知情权。此外,我国《宪法》也为知情权提供了法律渊源。多数学者认为知情权属于宪法性基本权利,但对其具体规范依据认识不同,形成了知情权属于言论自由、监督批评建议权或人权等观点。也有观点认为,知情权并非宪法性基本权利,而是由宪法性基本权利言论自由所引申出的一个次级权利。因此,包括我国在内的各国的政府信息公开制度均将保障公民知情权作为制度基础。

3.知情权在性质上属于政治权利。当知情权体现为公民与政府之关系时,性质上属于公权利,有别于平等主体之间的私权利。具体而言,知情权属于政治权利,是公民参与国家政治生活不可或缺的权利。知情权所保护的法益决定了知情权是一项具有独立价值的公民权利。首先,知情权表现为个体对政府信息的知悉、获取权,是公民参与政治生活的权利来源,同时还能成为其他公民基本权利实现的前提和基础。这使得公民对政府信息的知情权并未停留在“知”的层面,还可以进一步满足个体生存、发展需要。其次,知情权保障的不仅是个体权利,还涉及公共利益。个体知情权享有之普遍性汇聚成对政府信息公开之集体诉求,使个体权利具有了公共面向,促使政府在更大程度上主动公开政府信息。知情权的对公面向促进了更广泛意义上的公开、透明、民主、问责等公共价值的实现。

(二)政府数据开放因利用数据提升行政效能而兴起

1.政府数据开放运动兴起于大数据时代背景之下,动力源于数据资源蕴藏巨大价值。数据采集、储存技术的革新使人类社会的数据量迅速累积到难以描述的规模,这种爆炸式增长的数据量被统称为“大数据”。“当今社会具有了一种新型能力:以一种前所未有的方式,通过对海量数据进行分析,获得有巨大价值的产品和服务,或深刻的洞见。”实践表明,大数据在经济、社会价值创造方面具有非凡潜力。亚马逊公司利用消费者搜索的关键词提高推荐引擎性能,Farecast系统利用将近十万亿条价格记录预测美国国内航班的票价从而帮助乘客省钱,日本先进工业技术研究所根据人体坐姿数据识别乘坐者身份用于汽车防盗系统……除了商业价值创造,大数据应用还在公共治理领域大显身手。谷歌开发的“Google Flu Trends”服务,通过跟踪与流感相关的关键词搜索进而预测流行病的爆发,并向公共卫生部门机构提供潜在的流行病预警。优步(Uber)公司利用用户出行数据帮助波士顿市政府解决了长期困扰城市的交通拥堵问题。大数据的价值源于挖掘,而开放数据是挖掘大数据潜能的最佳途径。当大数据是开放数据时,大数据最有用,能够实现经济、社会价值的最大化。

2.复苏经济是西方率先开放政府数据的主要动因。自2008年全球经济危机爆发以来,西方国家长久以来占据的绝对经济优势不复存在。维持西方经济优势的技术红利、中心红利和制度红利不断削减。欧美国家经济复苏疲软,一直没有找到扭转态势的有效途径,经济发展处于困境。而大数据在商业领域创新应用所取得的成就让西方看到了复苏经济的新机遇。欧盟指出,公共数据是实现经济创新、持续发展的重要资源,开放数据每年可以给欧盟带来400亿欧元的综合经济效益。创新是当今世界克服经济困境、谋求更远发展的新驱动力。政府数据开放可为大数据创新提供基础条件,进而成为各国促进经济发展的选择。

3.政府数据开放成为大数据时代政府治理改革的制度工具。20世纪末,新公共管理模式出现机构碎片化、价值理性缺失等问题,引发理论和实践对这一模式有效性的普遍反思。有研究指出,新公共管理已经寿终正寝,其大部分关键内容在西方主要国家已经停止。取而代之的是治理理论,其被视为当代政府改革的良药。不同于传统以政府为中心的管理模式,新的治理模式寻求政府、社会等多元主体的合作共治。在信息技术引领时代变革的新背景下,治理理论也因应新生多种治理模式,如西方学界提出新公共服务、网络化治理、整体性治理等,都是新公共管理的修正方案(可统称为后新公共管理理论)。

新公共管理的修正方案主要体现在三个方面:第一,针对缺乏公平、民主等重要价值关切,美国学者罗伯特•邓哈特(Robert Danhart)提出的新公共服务理论,强调公共管理的本质是服务,应将公民置于整个治理体系的中心,政府的首要任务是帮助公民明确表达并实现公共利益。第二,为回应新公共管理下政府机构碎片化、政府事务民营化等现实问题,诸多西方学者提出了网络化治理理论。网络化治理主张政府、市场和市民社会作为社会多元治理主体,在制度化的治理结构中,为实现一定的公共价值而采取联合行动。第三,就新公共管理导致的管理碎片化问题,英国学者佩里•希克斯提出一种整体主义的解决方式:“整体性治理是政府在政策、管制、服务提供和监督这些关键活动上取得一贯性。有效处理公众最关心的问题是整体性治理的核心目标,具体包括政策、顾客群体、组织和机构四个关键层面目标,有效的整体性治理需要明确且一致的目标。”

新公共管理的修正形塑出新一轮政府治理改革的主要方向:提升公共服务、促进政府整合、加强公私合作、创造更多公共价值等。其中,信息技术在推动公共管理模式变革中起到重要作用。后新公共管理理论的最新成果——数字治理理论就是数字技术和治理理论结合的产物,主张利用信息技术重塑政府治理方式。这一理论提出:“信息技术是数字时代治理的核心。强调分散、竞争和激励的新公共管理范式已被数字时代的治理所取代。数字治理理论的重点是重新整合服务、为公民提供整体服务和施行行政管理的数字化改革。”政府数据开放正是各国政府在大数据时代背景下,利用信息技术提升治理效能的新工具。政府数据开放表现为政府在线开放数据资源供社会利用,因而有学者认为其“本质上是政府提供的一项公共服务”。诚然,政府数据开放对数据质量和便于获取、自由利用数据的要求,都是政府服务性提升的表现。但政府数据开放不同于传统意义上的公共服务。政府数据的资源属性,以及大数据等信息技术的应用,使政府数据开放开创了政府服务的“共同生产”甚至“共同创造”的新形式。可见,政府数据开放的作用并不限于提升公共服务质量,它还有助于实现促进公私合作、创造公共价值的政府改革目标。为把握大数据时代机遇,充分释放数据资源价值,各国政府纷纷推动数据开放实践,将政府数据开放制度确立为实现新一轮政府治理转型的重要治理工具。


四、政府数据开放与政府信息公开的制度目标互异


建立在知情权基础上的政府信息公开制度目标明确,直指提升政府透明度、促进民主问责的政治目的。相反,为释放数据潜能、提升行政效能而建立的政府数据开放制度的目标设定较为多元。在数据开放推行初期,从各国的相关政策来看,政府数据开放不仅囊括了信息公开的政治目标,还承载了促进经济发展、提升公共服务、提高行政效率和效能等目的。随着政府数据开放制度的发展推进,其与信息公开制度目标的互异性逐渐显现。

(一)政府信息公开目标:通过民主监督强化依法行政

知情权的政治权利属性决定了通过民主监督来构建透明、合法政府是政府信息公开制度的主要目标。知情权正当性基础源自人民主权的政治制度。根据我国《宪法》第2条的规定,中华人民共和国的一切权力属于人民。基于主权在民原则,人民知悉、获取政府信息就当然具有正当性。从知情权的本源来看,政府信息公开的宗旨必然体现为监督、制约行政权的行使。《条例》开宗明义将“提高政府工作的透明度,建设法治政府”列为立法目的,就是要通过保障公民知情达到参与、监督政府权力运行的目的。2019年修改《条例》时,取消依申请公开政府信息的“三需要”条款,更加强化了政府信息公开通过民主监督实现合法行政的制度目标。公民行使政治权利监督行政机关依法行政,并不以个体的特殊需要为前提,这是民主政治赋予每个公民的基本权利。实践中,公民申请公开政府信息,或许并不直接为了行使监督权利,而是为了实现其个人权益。但在客观上依然能起到民主监督作用,因此不会改变政府信息公开制度的根本目的。也正因如此,政府信息公开制度完善与否成为衡量一个现代国家民主法治程度的重要标志。

《条例》第1条虽将“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”列为立法目的之一,但从信息公开十余年的实践来看,这一目的发挥的作用非常有限,在实现政府信息再利用的效果方面并未达到预期效果。有学者以上海市为例,通过研析政府信息公开年度报告,发现公民申请公开的政府信息类别十分集中,大多指向房屋拆迁许可及补偿安置、社会保障、治安和户政管理领域,申请事项与政府信息再利用关联度不高。还有学者从政府信息公开争议案件的角度考察《条例》实施状况,发现政府信息的功能主要在于取证功能。公民将政府信息公开获知的材料主要作为诸如土地房屋规划、建设、拆迁许可、行政裁决等诉讼中的证据使用。再从《条例》内容来看,在《条例》规定的主动公开范围中,无论是涉及公众利益调整,需要公众广泛知晓,需要公众参与决策这三个主动公开标准,还是对主动公开范围的有限列举,均主要指向民主监督问责目的。而且《条例》并没有关于促进政府信息利用的制度条款。以通过民主监督强化合法行政为核心目标的政府信息公开制度,必然会弱化政府信息服务作用等其他目的。综上所述,政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用在实践中非常有限,政府信息公开各项制度设计均围绕保障知情权以及通过民主监督强化合法行政的目标展开。

(二)政府数据开放目标:通过数据开放与利用实现良好行政

政府数据开放作为因应大数据时代挖掘数据潜藏价值而生的新兴制度,在推行初期被预设了广泛目标。美国是全球首个开放政府数据的国家,其选择在开放政府框架下推行政府数据开放,奠定了政府数据开放目标多元化的基调。开放政府是美国的一种治理理念,主要作为公众获取此前未公开的政府信息的同义词。奥巴马上台后对开放政府的含义进行了重新阐释,在《透明与开放政府备忘录》中提出,要建立史无前例的透明、参与、合作的开放政府。除了透明问责的传统意涵外,开放政府理念在大数据时代新发展出参与和合作两层含义。奥巴马解释:“政府应该是参与性的。公众参与提高了政府的效率,提高了决策的质量……政府应该合作。行政机关应利用创新工具、方法和系统,在各级政府之间以及与非营利组织、企业和私营部门的个人之间进行合作……”该备忘录将政府数据开放作为实现新开放政府的重要手段,要求联邦政府以公众便于获取和使用的方式迅速公开信息。2009年底,美国管理和预算办公室(OMB)发布的《开放政府指令》对政府数据开放作出具体规定,包括扩大信息获取渠道、以开放格式在线发布政府信息、积极利用现代技术传播有用信息、提高政府信息质量等内容。由此,利用大数据技术挖掘数据价值的时代主题在开放政府的新发展中得以充分显现,政府数据开放成为实现开放政府新目标的制度工具。

1.美国政府数据开放目标的多元化设定。为适应开放政府含义的扩充,实现透明、参与、合作的广泛要求,美国政府数据开放制度也被设定了多元化目标。《开放政府数据法》中规定了提升政府透明度、提高行政效能和促进创新等多个立法目的。美国的开放政府治理理念以及开放数据行动对其他西方国家产生重大影响。2011年,美国联合英国、巴西等八国成立开放政府联盟(Open Government Partnership),推广开放政府新理念以及利用信息技术、采取开放数据行动的做法。在联盟成员共同签署的《开放政府宣言》(Open Government Declaration)中,改善服务、管理公共资源、促进创新、建立更安全的共同体等被确立为政府数据开放的目标。2013年,以美国为首的八国集团签署《开放数据宪章》(G8 Open Data Charter),列举了开放数据所能实现的目标,包括促进问责制和良好治理,加强公众辩论和打击腐败,提升公共服务水平等。

继美国后,英国和许多欧洲国家也相继出台数据开放政策,虽然对目标的列举和表述略有区别,但都承继了美国的多元化思路,主要包括提升透明度和问责制、刺激创新、改进和支持决策、促进数据重用、打击腐败以及提供新产品和服务等。国际联盟和西方国家对政府数据开放制度预设的目标可进行归类,大致隶属政治、经济、社会等不同领域。比如,提升透明度、改进决策和问责制属于政治目的,刺激经济和改善服务属于经济、社会方面的目标。

2.美国政府数据开放核心目标的发展变化。随着数据开放实践的推进,引领全球开放数据运动的美国开始显现出一个发展趋势,即逐渐淡化透明问责的政治目的,转而聚焦数据创新利用,注重促进经济增长、提升公共服务水平等经济社会方面的目标。政府数据开放在美国的相关政策中最初被表达为“基于政治目的的考量”。奥巴马政府上台首日就推出的《透明与开放政府》和《信息自由法》,两份总统备忘录的核心思想就是要求政府利用新技术以便于公众获取和使用的方式迅速披露信息。“彼时的数据开放与信息公开一样,具有追求政府透明、满足公众知情权和公共监督权的意涵。”可见,新技术应用以及政府数据开放制度最初被定位为强化传统透明问责政治目标的工具。但美国此后颁布的一系列政策和立法,开始显现并逐渐偏重政治意图之外的目标。

执行总统备忘录的《开放政府指令》(Open Government Directive)将创造经济机会增列为开放政府数据的目标之一。从该指令内容来看,对信息获取渠道、开放格式、信息质量和有用性的要求,主要指向的是利用数据释放经济价值而不是强化民主问责。政治目标的实现对技术标准的依赖程度较低,但经济目标则恰恰相反。利用数据提升服务质量也被美国确立为开放数据的主要目的。2012年,奥巴马发布《建立21世纪的数字政府备忘录》(Building a 21st Century Digital Government),明确提出了释放政府数据潜能,促进创新,提高服务质量的目标。执行该备忘录的《数字政府:构建一个21世纪平台以更好地服务美国人民》(Digital Government:Building A 21st Century Platform To Better Serve The American People)战略为让美国人民更好地利用数据、释放数据潜能,对数据的获取和质量、政府内部的合作与一致性、安全和隐私保护等方面作出进一步规范。2013年,奥巴马又出台一项旨在促进政府数据创新利用的行政令——《政府信息默认为开放和机器可读》(Making Open and Machine Readable the New Default for Government Information)。该行政令指出,为促进持续增长就业、提高行政效率、增加社会效益,新的、现代化的政府信息资源应该默认是开放的、机器可读的。这些政府数据开放政策专注于如何促进数据创新,释放政府数据的经济价值和社会效益。但对透明问责的政治目标的促进作用并不明显。这也使得奥巴马的开放政府政策受到质疑,“这种转变可能让政府官员通过提供营养不足、政治影响力低的替代品,来安抚公众对问责制的渴望。”

最终,美国在2018年底出台政府数据开放专门立法——《开放政府数据法》,将奥巴马政府有关政府数据开放的一系列政策法律化。虽然《开放政府数据法》也将提升政府透明度列为制度目标之一,但提升透明度是开放数据所带来的客观上的价值增益,而政府开放数据的主观意志仍在促进创新和提高行政效能。为开发利用联邦数据的价值,美国于2019年6月发布《联邦数据战略》(Federal Data Strategy),确立了十项数据原则和四十项最佳行动指导。12月,首个执行该战略的《2020年行动计划》出台。该计划为今后十年各机构以及机构间的数据治理确定了20项初步行动措施,这些行动措施对实现将数据作为战略资产来开发利用的核心目标至关重要。可见,美国的政府数据开放越发专注于释放数据潜能,实现良好行政,而不是满足开放政治的传统要求。

3.我国政府数据开放制度的目标定位与美国发展趋势趋于一致。2015年4月,国办印发《2015年政府信息公开工作要点》首次提出“政府数据公开”,作为进一步拓展政府信息主动公开内容的重要举措。2015年8月,国务院印发《促进大数据发展行动纲要》,“政府数据开放共享”被列为促进大数据发展的首个主要任务,目标直指“推动资源整合,提升治理能力”。2016年2月,中办、国办印发《关于全面推进政务公开工作的意见》,将其作为扩大政务开放参与的重要措施。2016年7月,《国家信息化发展战略纲要》提出引导和规范公共信息资源增值开发利用,支持市场主体利用全球信息资源开展业务创新。2018年1月,中央网信办、发改委、工信部联合印发《公共信息资源开放试点工作方案》,确定在北京等五地开展公共信息资源开放试点,为后续全国推广积累经验。该试点方案充分释放数据红利的目标导向,明确公共信息资源开放的目标就是“促进信息资源规模化创新应用,培育新的经济增长点,推动国家治理体系和治理能力现代化”。

梳理国家层面的政策部署,可以看出我国对政府数据开放的制度定位经历了发展变化和逐渐明确的过程。起初,政府数据开放制度被赋予补充政府信息公开、提升治理能力、促进经济发展的多元目标。在后续政策中,增强政府透明度的目标不断弱化,转向专注于促进释放数据资源在发展经济和改善治理方面的潜能。政府数据开放的目标定位在数据开放相关地方立法中同样体现出明显的工具主义价值。如《贵阳市政府数据共享开放条例》将“促进数字经济健康发展,提高政府治理能力和服务水平,激发市场活力和社会创造力”列为政府数据共享开放的目标。《上海市公共数据开放暂行办法》明确,“提升政府治理能力和公共服务水平,推动数字经济发展”是公共数据开放和利用的目的。可见,政府数据开放的诞生源于技术驱动,其制度目标的设定始终与技术工具息息相关。“政府数据开放离开了权利保障机制这一传统行政法治建构轨道,走向寻求更优数字治理效果的功能主义制度建构思路。”我国实行数据开放的主要目的也是最大限度利用信息技术释放数据潜能,从而实现经济社会方面的治理目标,提升政府的现代化治理能力。


五、二者关系决定了政府数据开放单行立法进路


政府信息公开和政府数据开放在制度形成基础和目标上的区别,共同反映出二者的本质差异。政府信息公开建立在公民知情权基础之上,通过赋予政府公开政府信息的法定义务,倒逼行政机关依法行政,增强政府透明度,从而实现公民对行政机关监督问责的政治目的。政府信息公开制度的权利基础与民主政治目标所指向的是行政合法性问题。反观政府数据开放,这一制度的兴起并非基于知情权,抑或其他个人权利,而是源于大数据技术的驱动。数据资源的巨大潜力驱使各国政府借助信息技术、通过数据开放制度鼓励数据创新应用,挖掘数据价值,最终实现繁荣经济、改善服务等提升行政效能的政府治理改革目标。政府数据开放制度并非建立在法律关系基础之上,因此公民也不享有公法上的请求权。政府数据开放是政府充分利用制度工具价值提高行政效能的选择,所指向的是行政合理性问题。因此,政府数据开放与政府信息公开是相互独立、相互区别的两个制度,政府数据开放的制度基础、制度目标以及核心制度架构都根本性地区别于政府信息公开制度。二者的独立关系决定了对政府数据开放应当单独立法,不宜纳入现行政府信息公开制度。

(一)政府数据开放立法不宜采用修改《条例》的进路

在政府数据开放的立法问题上,引领全球数据开放运动的美国和英国形成了两种典型的数据开放立法进路。政府数据开放在美国发展初期是依据总统发布的一系列备忘录推行的。2016年,美国迎来了《信息自由法》的修正,但此次修法并未增加政府数据开放的内容,仅对各机关公开年度报告的行为增加了应当通过电子途径公开原始统计数据的要求。2018年底,美国通过制定《开放政府数据法》实现了政府数据开放政策的法律化。由此,美国通过出台专门立法的方式,构建起独立的政府数据开放制度。反之,英国并未制定数据开放专门法,而是采用了将相关制度纳入信息公开立法的立法路径。2012年,英国在修订《信息自由法》(The Freedom of Information Act 2000)时,增加规定公开数据集、数据集再利用、开放数据集再利用的收费权等内容,借助信息公开修法将政府数据开放纳入法制轨道。

基于数据开放与信息公开的相似特征,以及英国政府数据开放立法路径,有学者认为,修改信息公开制度的模式具有立法效率优势,可以迅速弥补数据开放立法真空,同时还具有针对性,能够优先解决数据开放中的核心问题。同时,在信息公开立法中引入开放数据技术标准,创新了公众参与民主监督的方式,有助于信息公开监督问责目标的实现。此外,更多原始数据信息的开放增强了政府的透明度,也让公民对政府行为的监督问责从结果监督延伸至过程监督。但是,政府数据开放承载的价值功能和我国《条例》的立法架构都决定了我国不能复制英国政府数据开放的立法路径,具体理由如下:

1.将政府数据开放纳入政府信息公开立法,给政府数据开放增加了监督问责的政治目标,不利于政府开放数据制度推进实施,还易造成其与政府信息公开制度的关系紊乱。开放数据在很大程度上与问责制无关,虽然开放政府数据在客观上也能够提升政府透明度,但政府数据开放对数据质量、开放格式、开放许可等提出的要求,充分证明其主观目标是通过数据再利用促进数据创新,从而在经济、社会方面创造更大价值。这些价值增量同时能够帮助政府有效解决经济社会领域的治理问题,进而提升政府治理效能。从长远看来,二者关系的混同,不仅模糊了数据开放与信息公开的界限,还会弱化数据开放实现其应有目的的作用。

2.政府信息公开制度框架无法承载政府数据开放的内容要求。以美国的《开放政府数据法》为例,政府数据开放立法的主要内容包括对政府数据的要求,数据清单管理,管理机构职责,开放平台建设以及相关的管理、评价、监督、协作机制等。如果不大范围修法,这些内容都很难镶嵌在既有的《信息自由法》中。我国也面临同样的问题。例如,有学者提出,应通过完善政府信息主动公开机制来建立政府数据开放机制的方案,进而扩大政府信息公开范围并允许政府数据开放后的再利用。然而,政府数据开放与政府信息公开的范围的确定方式显然不同。《条例》通过“概括+列举”的方式规定了主动公开范围。这种范围划定方式并不适合政府数据开放。

以《上海办法》为例,政府数据的开放重点是根据经济社会发展需要确定的,与民生紧密相关、社会迫切需要、行业增值潜力显著和产业战略意义重大的公共数据属于优先开放范围。具体开放哪些领域的数据并非通过列举方式确定,而是由政府制定年度开放清单,并通过动态调整机制不断调整开放范围。开放数据还实行分级分类管理,有条件开放类和无条件开放类适用不同的开放规则。因此,仅在二者确定公开范围的方式上就存在着显著差别,政府信息公开的制度框架难以容纳政府数据开放的具体要求。再如,依申请公开是政府信息公开另一方式,是公民知情权实现的保障机制,公民还可以此提起诉讼救济。而政府数据开放并不存在依申请开放方式,公众就政府数据开放并不享有公法上的请求权,无法依申请获得政府数据开放。实施近11年的《条例》于2019年迎来首次修订,此次修法是将实践中已经形成的政府数据开放相关政策和地方立法纳入统一立法的绝佳契机。然而,修订后的《条例》并未融入政府数据开放的相关内容,这也印证了二者较为强烈的互斥性。

(二)应当出台政府数据开放专门立法

政府数据开放独立于政府信息公开的制度地位决定了未来应当制定政府数据开放专门法。2015年以来,青岛、威海、济南、哈尔滨、连云港、福州等地也相继出台了专门规范政府数据开放的行政规范性文件。2019年,上海市以地方政府规章的形式出台了我国首部数据开放专门立法《上海办法》,内容包括开放范围、数据质量、开放机制、数据利用等,基本涵盖了数据开放所涉及的重要问题。这些地方实践和立法探索,为中央层面的统一政府数据开放立法积累了宝贵经验。

制定政府数据开放统一立法,是贯彻落实国家大数据发展战略的必然要求,有利于纠正目前地方对政府数据开放的混乱认识与差异做法,回应数据开放实践发展的迫切需要。各地方政府在贯彻落实《促进大数据发展行动纲要》和《国家信息化发展战略纲要》等关于构建政府数据开放制度的纲领性要求时,存在混同既有政府信息公开制度的现象,亟待中央层面出台专门立法来统一认识。同时,我国已上线百余个地级市以上的地方政府数据开放平台,进行开放数据实践探索。但据复旦大学数字与移动治理实验室发布的《中国地方政府数据开放报告》(2019下半年)显示,大部分地方政府数据开放平台存在数据质量偏低、数据容量小、更新频率低、缺少数据开放授权协议、开放数据覆盖面窄、持续性差、平台不便于公众检索和获取数据资源、未提供开放数据目录、未标明利用成果来源、与公众互动反馈较差等问题。政府数据开放范围和平台建设问题,涉及与信息公开范围规定的协调和行政内部机制的完善,难以通过分散的地方立法予以解决。建立健全政府数据开放制度有赖于在中央层面出台专门政府数据开放立法。

在制定政府数据开放专门立法时,应主要围绕其促进数据资源创新应用、推动数字经济发展以及改善公共服务等制度目标展开,建构起区别于政府信息公开的制度框架。概括而言:在基本原则上,不采用政府信息公开的以“以公开为常态,不公开为例外”,而以需求为导向。

1.促进政府数据资源创新再利用是政府数据开放的直接目标,因此数据利用者的需求是决定开放与否的关键因素。我国政府数据开放现行政策立法也明确表达了需求导向这一基本原则。例如,在医疗卫生领域,据估算“到2035年,我国的健康产业有望超越百万亿元人民币,形成以数据驱动的新经济形态,将带动经济转型升级与提质增效,优化经济结构”。因此,《促进大数据发展行动纲要》将社会需求度高的医疗卫生领域的政府数据集确定为优先开放范围。

2.在开放范围上,使用目录式管理而非法律明文规定方式,赋予开放主体较大裁量权。政府信息公开制度通过法定方式,列举规定主动公开政府信息的范围的。而在政府数据开放中,开放范围通过制定开放目录动态调整。通过开放目录确定数据开放范围,赋予了行政机关较大的自由裁量权。根据《上海办法》规定,政府可根据经济社会发展需要确定年度开放重点,另根据公共数据分级分类规则,制定开放清单,列明可向社会开放的公共数据。

3.在开放内容上,政府数据开放侧重开放具有潜在经济社会收益类数据。政府信息公开侧重于“公开政府如何运作的信息。”根据《条例》的规定,这些政府信息主要与民主监督问责相关。但大多数的开放数据项目侧重于分析政府作为监管机构和研究者收集的数据,而非有关政府自身行为的数据。政府数据开放更侧重于开放经济、社会方面的数据,将此类更具有潜在价值的数据列为优先开放范围。例如,《上海市公共数据和一网通办管理办法》规定,“与民生紧密相关、社会迫切需要、商业增值潜力显著的高价值公共数据,应当优先开放”。

4.在开放方式上,政府数据开放并未采用政府信息公开的二分法(主动公开与依申请公开),而是根据政府数据资源分级分类管理确定不同的开放方式。比如,对于无条件开放类数据,通过统一开放平台向社会开放。而对于有条件开放类数据,通过与开放主体签订数据利用协议的方式,向符合条件的特定主体有限开放。公民也可以通过数据开放平台申请开放数据,但此种申请与政府信息公开中的依申请公开截然不同。公众申请数据开放仅属政府确定开放范围的补充方式,本质上属于公众参与政府数据开放的途径。

此外,政府数据开放专门立法中还应对数据质量、平台建设、数据利用、管理体制、责任承担等数据开放基本问题作出统一安排。在具体立法形式上,鉴于我国开展政府数据开放实践时间尚短,地方政府出台的数据开放专门立法屈指可数,立法与实践经验积累不足,可先由国务院出台《政府数据开放条例》,再适时制定《政府数据开放法》。


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