新书 | 梁凤云：《行政诉讼讲义》重磅上市

《行政诉讼讲义》

梁凤云 著

定价：238.00元（上下册）

ISBN：978-7-5109-3453-7

出版时间：2022年3月

自序：植根中国的行政诉讼

橘生江上洲，过江化为枳。

情性本非殊，风土不相似。

　　　　　　　——徐祯卿

长久以来，我有一个萦绕于心的愿望：脱离而不是依靠域外行政诉讼话语体系，参考而不是盲从域外行政诉讼论证进路，形塑和阐述中国自己的行政诉讼制度。这个愿望，随着中国行政诉讼制度的完善和发展，到今天正在逐步实现。在将近三十年的行政诉讼法研究过程中，我一直在比较和体察国内外特定行政诉讼制度的生成、运作，检视全世界一百多个国家和地区的行政诉讼制度和实践，使之都成为学习、对比、分析的对象。一个国家的行政诉讼制度，与一个国家的法治发展阶段、经济发展水平、风俗人情、社会习惯、历史积淀、政治角力等有着密切的关系。任何一个方向的力道，都可能影响甚至改变制度发展的方向和性质。没有任何两个国家的行政诉讼制度是完全相同甚至类似的。因此，不了解、分析、熟悉制度的土壤，也就无法因时而动、因事而为、因势而上。

行政诉讼制度在大陆法系国家和地区已经有二百多年的历史，期间积累了浩繁的著述和判例。一百多年前，行政诉讼制度由东瀛传入我国，开始了行政诉讼本土化的历程。中国行政诉讼制度是改革开放的产物。1989年，《行政诉讼法》的正式颁布，最终使得中国行政诉讼开始具有不同于其他国家的风貌。

1989年《行政诉讼法》，更像是未来行政诉讼法典的原身和纲要。这部法律，在中国法制史上的重要地位，在社会主义民主法治发展中的重要影响，无与伦比。这部法律是中国行政法学的圣典，因之中国行政法学真正开始其“法学”的历程，中国行政法学的核心概念得到法律的肯认，中国司法机关开始承担监督政府依法行政的职责。因着历史原因，这部法律的条文，是笼统的，甚至是粗疏的；是概括的，甚至是模糊的，但是这些都毫不影响这部伟大法律的耀眼光芒。这部法律给予了行政法理论和实践的巨大空间和研究弹性，使得行政法理论和实践呈现令人瞩目的快速、跨越发展和创新。

在二十多年的行政审判实践中，我发现许多问题是中国特色的问题，需要研制“中药方”来解决。例如，受法院公正审理的诉讼权利还没有在国家法层面确立，“立案难”顽瘴痼疾长期不能解决；受“官贵民轻”陈旧观念影响，“民告官不见官”现象屡见不鲜；行政复议机关是否属于行政机关漫漶不清，复议机关能否作为共同被告的问题持续延烧；行政机关制定“红头文件”过多过滥，实现根源治理难度极大，等等。这些问题，独具中国特色，需要对症下药。

最高立法机关和最高司法机关有着强烈的问题意识和使命意识。这些问题意识，成为中国行政诉讼制度按照自身规律发展的起点。具有鲜明中国特色的立案登记制、行政机关负责人出庭应诉制度、复议机关作共同被告制度、一并审理民事争议制度、行政协议诉讼制度、规范性文件审查附带审查制度等，不仅有效解决了中国行政诉讼中出现的问题，而且对世界行政诉讼提供了中国方案。

域外行政诉讼制度，大多数与其国情和所要解决的问题息息相关。可以看到，域外行政诉讼中有的规定并不完全适用，甚至完全不适用于中国。将域外行政诉讼制度作为一种可研究的对象、可讨论的话题，也在说明，我们对行政诉讼这种“舶来品”已经有了比较可靠的、不再含糊的、无须仰视的了解和探察。在对外交流过程中，域外学者介绍的域外情况，我们不仅已经掌握，而且比较深入。在具体法律问题的讨论中，中国行政法学者和行政审判法官认识问题的深刻、提出方案的合理，往往引来域外学者基于专业的平视认可。甚至，在一些场合，我们提出的意见，其分析问题的深度、阐述逻辑的严密、对比域外制度的熟稔，在专业方面也毫不逊色。应该说，中国的法治国家建设的加速度，使得包括行政诉讼制度在内的社会主义法律体系日益呈现出气象万千、完备健全的状态。应当说，经过四十年的发展，我们的行政诉讼制度已经毫无疑义地走在了前面。

只有中国的，才是世界的；只有研究问题，才有制度完备。二十多年来，我首先从研究各地法院比较突出的问题入手，爬梳了中国行政诉讼制度建立以来的数千请示案件及其答复。我相信，这些问题，是中国行政诉讼制度的骨架。搜寻这些问题的答案，言之成文，述之成理，立之成例，举之成法，就是属于中国自己的奉献。十年前，我撰写了三卷本的《最高人民法院行政诉讼批复答复释解与应用》，与读者分享了我的发现、我的获得、我的愉悦。这种愉悦感受来自于对扎根中国的行政诉讼制度的认识把握，来自于创新行政诉讼制度的内心自信。在《行政诉讼法》修改中，对于中国问题的熟悉了解，对于中国行政诉讼创新的激情，全程充盈我的内心，坚持、说服、建议，贯穿修法工作的始终。

开出众多“中药方”的《行政诉讼法》，是司法解释的重要法律依据。在此基础上，行政诉讼制度的创新之路继续延展。2015年《行政诉讼法解释》和现行《行政诉讼法解释》《行政协议规定》《行政机关负责人出庭应诉规定》等相继出台。一并审理民事争议司法解释、规范性文件附带审查司法解释、行政赔偿司法解释、政府信息公开司法解释、行政诉讼证据司法解释等也在起草过程中。中国行政诉讼法及其司法解释的广度、深度、专业度，已经达到应有的高度。

我愿意阐述这一切。长期以来，我承担着全国法院的行政审判培训工作，收集获得了许多实际问题；在司法实践中，反复思考了一些制度创举；在业余写作中，对中国行政诉讼制度作了很多解读阐述。过去写的东西，随着时间流逝，有的已经过时，有的已经成为通识，有的思虑不周，有的缺乏创新，等等，不一而足。基于以上考虑，我利用业余时间，重新整理了过去的讲稿、文章和著作，奉献给各位。陈默、徐小玉两位同道帮助校核了本书，特表谢忱。需要指出的是，本书是个人著作，观点仅供参考。

任何著作都免不了随着时间而黯淡的命运，我的著作当然也是如此。我没有奢望本书能够成为读者的案头书，只希望读者从字里行间能够看到我们不歇脚的努力，不停顿的探求；能够看到中国行政诉讼的美好前景与中国法治政府建设的灼灼光明！

二〇二一年八月二十七日

书 评

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01

梁凤云法官撰写的《行政诉讼法讲义》弥合了理论与实践之间的缝隙，对行政诉讼做了全方位的深入思考和透彻分析，讲述了我国法院在行政审判上取得的长足进步，记录了行政法官努力通过一个个判案不断推动法治政府建设进程。梁凤云法官是行政法官当中的翘楚，其讲义也是不可多得的佳作，是行政法官、行政检察官、律师、法科学生以及行政法学者案头必备的学习材料和教学参考书。

——清华大学法学院教授 余凌云

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02

《行政诉讼讲义》是荣膺“全国杰出青年法学家”称号的凤云庭长积二十年行政审判实务经验和学术思考写成的行政诉讼法巨著。作者秉承“扎根中国实践、回应中国需求、阐释中国制度、讲好中国故事”的基本理念，全面、系统、科学、完整地阐述了中国特色行政审判制度的基本内涵和精神要义，勾勒出新时代行政审判制度的河川地貌，是读者深入学习行政诉讼法、了解行政审判不同学说观点、精准理解具体条文的必备参考书。

——教育部青年长江学者、华东政法大学教授 章志远

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03

《行政诉讼讲义》（上下卷）以行政诉讼法规范为逻辑基点，融合司法解释，以中国问题为切入点，平视域外行政法理论，构建了一个本土特色鲜明的行政诉讼法框架体系。真可谓：皇皇两卷，中国行政诉讼制度娓娓道来；厚厚十章，本土司法实践经验细细言说。

——浙江大学教授 章剑生

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04

凤云法官的书，在我的书架上排了半排了。他的著作覆盖了行政诉讼研究的几乎所有问题，是我学术研究的常用参考书，也是我学术写作引注中的常客。他的观点基本上代表了法律适用的正解；偶有不同意见，也必须费力跟他商榷，而无法绕过。这大概就是传说中的“权威”了。《行政诉讼讲义》一书是凤云法官积二十年行政审判和学术写作的经验写成的，数得上他的一个代表作，值得实务人士和学院师生共同研读。

——清华大学教授 何海波

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05

收到梁凤云法官寄来的《行政诉讼讲义》，感觉很有份量。梁法官长期从事行政审判司法解释和司法政策的起草制定工作，现任最高法院行政庭副庭长，入选第九届全国十大杰出青年法学家，曾多次立功授奖，个人专著十余部，合著五十余部，在核心期刊发文百余篇，堪称行政法实务界的劳动模范。除了调研和办案，他经常受邀讲学，也曾到上海法官学院授课，模样孜孜不倦，讲课娓娓道来，写作丝丝入扣。眼前这两大本讲义，是他在工作中收集了许多实际问题，经过反复思考打磨，于业余写作中，对中国行政诉讼制度的阐述解读。这套书今年3月出版，因为沪上疫情原因，收到已是6月，仅拜读序言和前两章，便已是启发良多，这里略谈三点学习感受。一是行政诉讼进入中国是一个波澜起伏的过程。新中国的三大诉讼中，属行政诉讼起步较晚，但行政诉讼制度从西方传入中国的历史已有百余年了。清朝末年已有行政法著述出版发行，后来南京临时政府颁布的临时约法中对行政诉讼制度和平政院制度予以确认。1914年北洋政府颁布了行政诉讼条例，并创立了平政院办理行政案件，1931年南京国民政府公布了行政诉讼法和行政法院组织法。新中国改革开放后，行政诉讼的单行法迅速增加，1982年民事诉讼法（试行）中规定了行政诉讼制度，1989年行政诉讼法颁布并于次年实施，2014年修改行政诉讼法并于次年施行。到2021年，全国行政诉讼年受案已超过70万件，其中一审案件超过30万件，行政争议逐渐纳入诉讼并得到有序办理。二是行政诉讼受案范围有一个逐步扩大的过程。1989年颁布的行政诉讼法第11条规定了法院行政诉讼的受案范围，该条第一款列举了8项可以起诉的情形，第二款是兜底条款。2014年修改后的行政诉讼法第12条规定了受案范围，该条第一款的列举式增加到12项，范围有新的拓展，包括认为滥用权力排除或限制竞争、违法集资或摊派费用、未依法支付低保或社保、不依法履行特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等。正如作者所言，世界各国和地区对于行政诉讼的受案范围经历了一个由窄变宽的过程，这是由于不同国家和地区的历史发展阶段、政治制度、法律制度和传统习惯决定的。中国自然也不例外，而且对政府行为的界定，也由之前的具体行政行为放宽到行政行为，一些规章以下规范性文件也可一并纳入司法审查，这在一定程度上是加大了对政府行为的监督力度。当然从应然到实然，如何进一步落实好法律规定，还有待于法律共同体各方的继续努力。三是行政审判的着力点有一个调整变化的过程。2014年修改后的行政诉讼法有一大亮点，即增加解决行政争议为立法目的。正如书中所言，构建社会主义和谐社会是行政诉讼的基本功能所在，我国行政权力强大，决定了诉讼必须先要救济权利，大量行政案件虽然涉及行政行为的合法性审查，但作为原告方更关注其合法权益是否得到保护。司法实践表明，法院对行政行为的合法性审查并作出判断，并不都能满足公民法人对诉讼的实际需求，一些案件作出合法性裁判后，原告也未能服判息诉。将解决行政争议列入诉讼目的，不仅解决了诉讼各方信息不对称的问题，进而也有利于推动实现审判着力点的调整，即既要监督行政机关依法行政，也要着力解决行政争议。某种意义上说，定分止争才是诉讼目的，也才能让当事人感受到司法的公平正义。虽然司法实践中对如何解决争议还有些问题需要研究，各地也包括上海的法院在不断地探索，但是实现诉讼目的或许是更重要的事情。这部上下两册计130余万字的讲义，让人读来既可不忘行政诉讼基本脉络，又能见到诉讼前沿观点，可感作者之精到。司法是应用法学，行政诉讼还有发展空间，祝愿梁法官的著述，在司法实践中能够发挥更多的作用。

——上海市高级人民法院副院长 张斌

目 录

（上册）

第一章 绪论

第一节 行政诉讼和行政诉讼法

第二节 中国行政诉讼制度的发展

第三节 合法性审查原则

第二章 受案范围

第一节 受案范围概述

第二节 可诉的行政行为

第三节 不可诉的行为

第三章 管辖

第一节 管辖概述

第二节 级别管辖

第三节 地域管辖

第四节 管辖冲突、管辖权争议及其解决

第四章 诉讼参加人

第一节 原告

第二节 被告

第三节 复议机关作共同被告

第四节 第三人

第五节 行政公益诉讼

第六节 诉讼代理人

第五章 证据

第一节 证据概述

第二节 举证责任

第三节 证据的提供要求、调取和保全

第四节 质证

第五节 认证

第六章 起诉和受理

第一节 诉

第二节 起诉

第三节 立案登记

（下册）

第七章 审理

第一节 第一审程序

第二节 第二审程序

第三节 审判监督程序

第四节 行政机关负责人出庭应诉

第五节 一并审理民事争议

第六节 行政协议诉讼

第七节 对妨害诉讼的强制措施

第八节 期间、送达和费用

第八章 法律适用

第一节 法律适用概述

第二节 以法律法规为依据

第三节 参照规章

第四节 法律规范冲突的选择适用

第五节 规范性文件的一并审查

第九章 裁判

第一节 形成判决

第二节 给付判决

第三节 确认判决

第四节 裁定

第五节 决定

第十章 执行

第一节 执行概述

第二节 生效裁判的执行

第三节 非诉行政执行

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跋

于寄旅生命，孔子问道老子。老子笑言，骨皆已朽，独言在耳。又言，良贾深藏若虚，君子盛德容貌若愚。余粗识其意曰退，二曰不争。再识其意曰藏，二曰不弃。夫世间万象，美名百涂，利货亿数，华屋入云，玉食盈桌，笏满牙床，终不免如灰湮灭，如萍飘散，而今安在？孔子处兵锋乱世，不怨天不尤人，光明淡定；老子处征伐颓世，比世间蝼蚁，优游终岁。孔子以布仁自奋，老子以藏拙自存。是故，孔子知命有为，居仁由义，富贵不以道得之，不处也；贫贱，不以道得之，不去也。孔子于圣贤事业，发愤忘食，不舍昼夜，乐以忘忧，不知老之将至。余终日以圣言非虚，暗自砥砺，潜畜其德，隐然自晦，洎今四十七载矣。

年少从来轻狂，岁过总是阑珊。古今著述，古今功业，古今德行，不传于世者，何可胜道？天地之间，人世不过偶然，生命如同流水。蚤不自知，于得失进退之境，常怀忧虑，常负愧疚，常感心伤，几无快乐光景，几无安生时日。壮岁以来，始知天下之乐无纪极，而以适意为悦。饭蔬食，饮流水，枕曲肱，乐在其中，富贵如云。入仕以来，见聪明狡黠好辩者，见阴沉猥自弯曲者，见轻薄阿谀奉承者，几番避之三舍，几番反覆自思，几番得失计较，心旌摇撼，无所指归，于圣贤德行远甚矣。

工余好读古人，追慕功业文章，期得几分皮毛。欧阳文忠窃悲著书之士，“文章丽矣，言语工矣，无益草木荣华之飘风，鸟兽好音之过耳也。”为文千万，不免速朽；修身颜回，望之莫及。若汲汲营营，慌慌张张，谄笑媚伏，趋利少德，虽飞禽走兽枯草朽木亦不如也。余好为文章，喜为文辞，尽心文字，稍稍见称于人，不免荣辱得失参预其间。希冀每临大事有静气，安如泰山；每决大议少盛气，不动声色。直作邦家之光，稍却闾里之荣。

余尝待人慌急理事躁进，好勉勖，好督促，好捷效，竟不免惫顿，不免幽虑，不免跌蹶。世间盈虚倚伏，来去不常；物事变动不拘，本性有常。顺天之变，明物之性，放任自然，去不复顾，常有惊喜；逆天之命，悖物之理，忧患殷勤，旦视暮抚，不免患祸。虽千万人，余不返不顾，不惊不惧，不喜不忧，不伤不痛。是以浴乎于沂，风乎舞雩，思乎江浪，歌咏以归。

辛丑年丙申月戊申日仇犹梁凤云于京师