摘要：备案审查既是具有中国特色的宪法监督制度，体现了中国共产党领导全面依法治国进程中“维护国家法治统一”的政治决断；也创设了以“废止规范”为基础的规范体系，具有坚实的法律效力。只有紧紧围绕“效力”这个规范的根本属性来认识备案审查发生作用的特殊方式和效力属性，才能更好地从法治的角度来理解备案审查这项工作。作为“废止规范”的备案审查，具有指令式规范、商谈式规范、处理式规范三种形态，它们分享共同的“跨程序拘束力”。这种效力具体又可以展开为“跨程序处分力”“跨程序构成要件效力”和“跨程序制裁力”，它们相互作用、相互贯通。只有充分重视作为规范体系和效力集合的备案审查，才能更好地发掘其制度潜力，增强其制度刚性，推动宪法程序法的完善，推进国家治理体系和治理能力现代化。
关键词：备案审查；废止规范；跨程序拘束力；程序性违法；宪法程序法
一、引言：认真对待备案审查条款的规范效力
近年来，宪法学界围绕备案审查结果的效力问题进行了大量研究，尤其是对备案审查结果能否发生溯及力有浓厚理论兴趣。从学理上看，效力是规范的本质属性，离开规范无法理解效力这个概念。因此，溯及力只能来自一条规范的创设，例如《德国联邦宪法法院法》第79条对德国联邦宪法法院判决溯及力的分类规定；而这条规范又必须以一条“废止规范”（Derogation）为前提，否则无法进一步产生规定其后果的规范。那么，备案审查结果是否构成了一条废止规范？这在两方面存在较大争议：一是在内容的确定性上，迄今为止，以全国人大常委会为代表的备案审查机关并没有以自己的名义作出明确宣告审查对象无效或撤销其效力的决定，其纠正处理行为更多着眼于通过研提审查意见、建议、沟通协商等机制督促制发机关加以修改或废止，这被认为具有柔性、非直接处理性等特点，进而引发溯及力究竟是制发机关的意志还是备案审查结果的效力延伸之认识分歧，以及是否混淆了立法溯及力与司法既判力等概念的讨论。二是在形式的作成性与成立要件上，审查机构迄今为止并没有形成一个具有完整形式渊源的决定文书并履行公布或送达等成立程序，而是以工作报告的形式在事实上披露相关处理情况。对此，有学者提出“备案审查决定的先例拘束力”以试图强化其规范效力，但“决定”生效的前提是其成立，而国家意志行为成立的要件是具有明确的意思表示并通知处分对象。还有一种辩护性观点提出，“全国人大常委会通过听取和审议备案审查工作情况的报告，对备案审查工作情况报告中提及的审查事例提出意见、予以确认，进一步增强了审查意见的权威性”，希望以全国人大常委会的事后确认行为回溯赋予备案审查工作情况报告以规范效力。但在规范论看来，一条规范只能产生于在它之前存在的上位规范，事后的行为无法成为在先规范设立的依据，除非在同一个法秩序中另有一条批准或确认规范来在先创设这个依据。
备案审查工作采取不以“直接处理”为中心的思路，以及通过叙述性的工作报告而非规定性的处理文书来表达意志，自有其颇为成熟的智慧考量；但从法治思维来看，要回应上述争议，需要更好地基于这项工作的法规范属性区分三个方面的问题。一是区分规范效力与规范意志。备案审查是具有中国特色的宪法监督制度，同时也是由《立法法》、《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《决定》）等建构的规范体系，因而必然具有自身的效力。“坚持有错必纠，增强备案审查制度刚性”一直是人们对备案审查工作的核心期待。“有错必纠”是规范逻辑，包含“如果—那么”的规范结构；“制度刚性”是政治逻辑，“刚性”体现的是规范背后政治意志的实现程度。增强规范效力，才能更好地服务增强制度刚性的政治目标。二是区分规范效力与规范内容。相当多的论者认为，备案审查中的沟通、协商、建议等柔性手段是“有效的纠错方式”，但此“有效”更多的是法社会学意义上的“实效”，而非规范意义上的“效力”。然而，这些手段都是由具有法律效力的文件明确规定的，已经取得了规范地位，因而必然具有效力；规范内容的柔性与其效力的刚性并不矛盾，相反它们以一种本文所称的“跨程序拘束力”在发生刚性的作用。三是区分规范效力与规范实效。如果仅仅将备案审查理解为一种工作机制，就很容易从“观察者视角”而非“参与者视角”来对待这种本质上作为规范的存在。备案审查机构报告工作制度就是通过描述工作实效的方式来间接揭示其规范效力的存在，但这也很容易淹没或遮蔽规范思维，从而无法通过规范逻辑和效力思维来揭示其内在自洽的法治机理。
本文的核心问题意识即在于，在理解备案审查工作的效力时，不能混淆规范的主观内容、客观效力、规范实效三个不同层次的讨论，相反，只有紧紧围绕“效力”这个规范的根本属性来认识备案审查发生作用的特殊方式，认识这种规范本身的特殊效力属性，才能从法治的角度来深刻理解备案审查这项工作。备案审查是以“废止规范”为核心构成的规范体系，无论各个规范内含的主观意义有什么不同，都消解不了它们所具有的同样的客观效力。这种效力可以通过法律解释呈现出它在不同层次上对审查对象及相关主体在程序上的拘束力，尽管这种拘束力并非经常通过一种“高权处理模式”来体现，但通过不同层次的效力相互作用和贯通，才能最终产生实效。只有充分重视作为规范体系和效力集合的备案审查，才能更好发掘其制度潜力，增强其在意志表达上的刚性，实现其推进国家治理现代化的目标。
二、“废止规范”理论：跨程序拘束力的基础原理
（一）规范与规范的废止功能
备案审查的本质是要维护法制统一。这意味着，从法规范上而言，备案审查在我国法秩序中是作为守护法的体系性的规范而存在，它要将那些被判定为破坏法秩序统一或违背目的的规范在效力上加以废止。这种规范有什么特点？“废止”如何理解？如何发生废止的效果？这种效果的具体表现又是什么？要回答这些问题，必须要回归法规范的一般理论，尤其是凯尔森的“废止规范”学说。
凯尔森指出，规范是人的意志行为（表达意志的行为）的意义（The Norm as the Meaning of an Act of Will）。该命题同时包含两个方面：从主观上说，它体现制定规范的人的意志的具体含义；从客观上说，它具有外部强制性的约束力。凯尔森认为，法规范的存在是以一种自我调控的方式出现的——一条规范的有效和失效都只能由法秩序里另一条规范决定，从而保证了法的逻辑同一性和效力统一性。就属于同一个法秩序的规范而言，某个规范之所以有效，是因为、也只因为它以特定的方式，也即由另一个规范确定的方式被创设，后者构成了前者的直接效力基础，它们被展示为上位阶和下位阶的空间图像。同样地，一条规范的效力只能由另一条规范来废除，“废除某个规范意味着，剥夺其主观意义为某个规范之行为的客观规范意义；而这意味着，通过另一个规范来终结这一规范的效力”，凯尔森把执行这种功能的规范称为“废止规范”。废止规范是一种二阶规范，也即是对规范的调控，而不是对人的直接作用，类似于哈特“次级规则体系”中的改变规则和裁判规则。然而，凯尔森对规范的废止功能在规范逻辑上作了更加透彻与纯粹的分析，依据这些分析，我们可以更清楚地理解备案审查在法规范上的性质和效力，从而廓清很多理论上的认识误区。
1.废止规范的效力性质
凯尔森指出，规范的一般逻辑是“Ought”（应该），而废止规范的逻辑则体现为“Non-Ought”。因此，废止规范更多的是防御性、监督性、消极性的程序性存在，它的效力不是通过发出实体的指令形成或拘束未来的内容，而是拘束和调控既有的规范改变程序，产生相应的程序后果。例如，诉讼法中常见的“中止审理”规范就是一种废止规范，其表现为对既定程序效力的暂时拘束和阻却。这是废止规范与规范的另外三项功能（“授权”“命令”和“禁止”）最大的不同，后者针对规范对象都作出了包含实质内容的指令。任何一个建立了规范性文件审查（包括违宪审查或合宪性审查）制度的国家，都必然要从这个性质出发来理解审查与纠正的性质、边界和尺度。例如，在德国，实务和理论上就区分了“作为宪法守护者的宪法法院”和“作为监督立法者的宪法法院”。前者决定了宪法法院要对违宪的法律作出宣告；而后者要求这种宣告不一定是“自始、自然无效的宣告”，更多时候是运用“不一致宣告”，宣告立法者有在一定时期内清除违宪状态的程序义务，同时尊重立法者通过修改或废止来履行该义务所包含的形成自由，而不是一撤了之，或越俎代庖、贸然成为“预备立法者”。备案审查作为整体上的废止规范，同样要遵循这个性质。它可以分为备案规范、审查规范、纠正处理规范、反馈与公开规范这四个部分，体现为“有件必备、有备必审、有错必纠”的规范实质内涵，其消极性规范的面向决定了其也必须坚持发现与纠正问题而不是二次立法的原则，必须充分尊重被审查机构在消除违宪、违法状况义务基础上的形成自由，而不是如行政权一般建立“单方直接处理的高权行为”的职权行使模式。因此，它的废止效力更多地体现为对后续相应程序或其他相关机构程序的拘束，而非内容的直接形成。在这个意义上，“及时督促纠正”“提出意见”“推动制定机关修改或者废止”“提出书面审查意见”“函告制定机关予以提醒”等，都体现了这种跨程序推动和约束的效力本质。
2.废止规范的效力前提
凯尔森认为，废止规范具有效力的前提是必须承认在一个法体系内不存在“自始无效的规范”，“如果法秩序出于任一理由使某个规范可被废除，那么它就必须首先让这一规范作为客观上有效的规范，也即作为合法的法律规范来发生效力”。因此，废止规范的效力体现为“程序上的可废除性”。所谓无效，也就是溯及既往地废除规范的效力，这仍然体现了“可废除性”，而不是自始无效。同样地，违宪审查在逻辑上也不存在先验“违宪的制定法”。“所谓违宪的制定法，是合宪的但可以通过特殊程序被废除的制定法”；“只要它尚未被废除，它就必须被视为是有效的；而只要它还是有效的，它就不可能是违宪的”。对于备案审查来说，这一方面决定了其存在的必然性，如果每一个人都可以基于自身的判断主张某一个规范“自始、自然无效”，则必然会引发法秩序统一性的危机，“由某个法律机关创设的规范是否与确定其创设甚或其内容的更高位阶规范相符——同样无法与另一个问题分割，即谁被法秩序授权来对前面这一问题作出决定”；另一方面，这也决定了在审查和处理程序中直接宣告被审查对象无效意义不大，因为需要避免“自始无效的规范为什么会存在于一个有效的法秩序中并被适用”这样的诘问。对此，奥地利宪法法院径行以“撤销”代替“无效”，认为只有从被撤销之日起，该审查对象往后失去效力；德国联邦宪法法院在实践中则对魏玛时代的“自始无效说”作了修正，引入了“可被视为自始无效说”，尤其在德国《基本法》第100条确定了法官提出法律解释请求的义务后，更被认为“法官不能适用自始无效的规范”，从而将“无效”拟制为一种推定的、非自然的状态。由此，备案审查的效力更多是一种程序上的拘束力，通过推动程序演进来判断一个生效的规范是否与上位法构成抵触或是否有其他情形，而非后果上的宣告力与形成力。
这里还要注意作为立法监督权的备案审查与行政权、司法权的差异。首先，行政权与立法监督权的不同之处在于，尽管在行政行为理论中存在无效说，例如德国《联邦行政程序法》第44条及行政法院也在吸收魏玛时代各种学说的基础上将“明显且客观重大违法”确立为无效的判断基准，但这也需要基于司法机关的嗣后确认判决或行政机关的自我宣告，而非一种“自然的无效”。其次，司法权与立法监督权也不同，其由于需要实质性裁判争议而拥有既判力，可以作出包含实质内容的裁判（例如行政审判中的给付判决、课予义务判决等），因此其内部的审查权限安排更多是基于合目的之功能性考虑（例如管辖权规定），而不涉及立法监督权在宪法层面与其他国家权力的区分。相反，出于对立法权的尊重，备案审查机构更多强调的是程序上的慎思明辨、沟通协商、研提意见，以督促修改或废止，这些都是具有效力的规范，但不具有直接宣告的效力，只有在极端情况下才能行使撤销或其他类似的权力。“对于一个基于宪法守护国家权力划分之国家机构而言，敏感地界定其自身之职责范畴，实属理所当然之义务。”
3.废止规范发生效力的场景
在凯尔森看来，废止规范的效力之所以不以下位规范必然抵触或违反上位法为前提，主要是因为它有两个运用场景：有规范冲突（Conflicts of Norms）的场景和没有规范冲突的场景。因此，废止规范与“无效”或“因违宪、违法需要被撤销”在逻辑上并没有关联。
在有规范冲突的场景中，废止规范不是两个冲突规范中的一个，而是第三个规范，它的规范意图就是在冲突中产生废止（部分乃至全部废止）规范的效力。凯尔森认为，规范冲突不同于逻辑矛盾，需要区分规范冲突与陈述冲突。规范冲突的前提是两个规范都是有效的，所以规范冲突不是规范陈述在逻辑上的矛盾，它的本质是对立法目的或意图实现的不可期待性。这是基于法规范不是杂乱无章的堆砌，而必然内含秩序思维。“秩序意味着特定规范领域不会分裂为一堆毫无关联的具体问题，而是必须能被回溯到少数支撑性的基本原则”，这在根本上意味着“冲突”是不同位阶的规范在评价上的非一致性。例如，《城市供水条例》曾规定，对于未按时缴纳水费的公民可以由相关管理部门予以罚款。“罚款”和“不罚款”两条规范是互斥的，但它们都是有可能同时存在和具有效力的。矛盾的事物不可能同时存在，相对的事物则是可以的。因此，规范冲突是“相对的”（Opposition）而非“矛盾的”（Contradiction）。这时必须深入立法意图和评价经济社会发展才能消除冲突，而这种消除的效力也不是简单撤销或废止，而是要在综合考虑当年立法理由与现实发展之后进行综合权衡与评价。因此，这决定了备案审查的效力尽管是刚性的，但它的内容却并非是“一刀切”式的，而是要通过更加全面的调查研究、征询制定机关意见和广泛的社会调研才能体现。“制定机关是法规、司法解释制定主体，对制定中的情况和问题比较清楚，制定过程中经过充分调研、论证、讨论，备案审查中的问题很多是在制定过程中所考虑的。听取制定机关意见有助于深入了解制定意图即立法原意，防止审查意见的片面和武断。”
废止规范还有可能发生在没有规范冲突的领域，那就是审查者基于立法目的和评价标准的发展，对不具有实现目的之“可期待性”的规范进行效力限缩乃至废止。这是因为，在一个法律行为里，“合法—违法”与“有效—无效”是两对不同的范畴，前者涉及是构成要件事实部分，后者涉及的是法律后果部分，没有抵触上位法的规范也可能在经过评价后被废止部分乃至全部效力。例如，在审查研究收容教育制度时，审查机构并没有简单得出其抵触上位法的结论，而是通过调研发现，劳动教养制度废除后，收容教育制度的适用大幅下降，教育作用已经越来越弱化。
4.废止规范的效力后果
在凯尔森看来，规范可能全部或部分失去效力，因此废止规范的效力包括废止（Derogation）和改变效力范围（Abrogation）。前者是对规范效力的彻底废弃；后者则是约束规范在时间、空间、属人方面的效力范围，其本质是在不废除规范效力的前提下部分改变其内容。这又来源于其对规范冲突的分类，包括必然的冲突和可能的冲突、对称的冲突和不对称的冲突，以及整体的冲突和部分的冲突，不同的类型对应着不同的效力作用后果。因此，废止的效力不能被简单地理解为宣告无效或撤销，而是有很多保存效力的方式。德国联邦宪法法院即发展出以“就……而言”的方式来限缩规范文本的内容；或者利用“吁请判决”整体上限缩规范的存续时间，督促立法者尽快实现完全合宪的状况；抑或利用“对于法律的合宪解释”，确保对审查对象的解释方案与宪法不抵触。我国《宪法》《立法法》均规定了“改变或撤销”条款，其中“改变”的法理基础就是“部分改变效力范围”。在备案审查的废止规范体系中，立法者预留了“直接撤销”的效力空间，但也发展出很多改变效力范围的方式。例如，《决定》第14条既规定了“要求制定机关限期修改或废止”“要求制定机关限期修改完善或自行清理”等限缩规范存续时间的方式，也规定了通过“依法作出法律解释”的方式来直接改变规范的效力范围，这些都会在程序上对相关机关产生直接的拘束力。
（二）废止规范在备案审查中的类型及其跨程序拘束力
法规范体系是一个层级结构，当下位规范因抵触上位规范或基于其他原因需要变更效力时，废止规范就是立法者创设的专门使得下位规范发生效力变动，从而促进整个法秩序自动更新的重要机制。“有件必备”“有备必审”“有错必纠”正是一个一旦启动则无法停止、具有规范自动决策属性、最终实现“纠正”这个规范意图的体系。该体系构成了一个完整的废止规范，其规范结构可以表述为“经过备案和审查的规范性文件，只要有错误，必须被纠正”。在这个二阶规范体系内，废止规范依据其属性可以归纳为三种类型：指令式规范、商谈式规范和处理式规范。
一是指令式规范。其主要表现为通过规范的明确程序性指令，触发朝向废止的程序环节演进的后果。发出指令的条件只要成就，在程序上就必然会发生指令的后果，这就是指令式规范的本质。它类似于诉讼法上的“扳机效应”，特定条件具备则引发特定程序的启动。例如，《决定》第2条关于“坚持有件必备”的规定，全面明确了必须备案的范围；第4至8条规定的五种审查方式和第12条规定的组织展开集中清理，分别对应着不同的作为指令触发条件的适用情形；同时，第4、9、10条还对联合审查会议、移送审查、联合审查规定了明确的启动条件和具体内容。
二是商谈式规范。其主要表现为沟通式程序结构，与单方、线性、刚性的指令式规范不同，此类规范是为了妥善实现废止的规范意图，形成一种交互性、可回溯的程序结构。例如，审查程序中的初步研究、函告制定机关、征求意见与实地调研；纠正处理程序中的沟通协商、提出审查研究意见、督促或约谈等。《决定》第12、13条等规定也都为此设定了明确的规范依据。
三是处理式规范。此类规范通过设置不同的处理程序，导向不同规范后果，最终在规范上设定废止的不同类型。例如，《决定》第12条规定的“督促修改或者废止”，第13条规定的“推动修改废止”“要求提出书面处理意见”“对执行不当问题的意见和建议”，以及第14条规定的“由常委会审议决定的议案、建议”。处理式规范在本质上仍然是程序规范，其通过搭建一个多元立体的程序架构来导向不同的结果。
在上述分类中，理论界和实务界很容易混淆规范的“主观意义”和“客观效力”。例如，在商谈式规范和处理式规范中，函告制定机关、沟通协商、提出审查研究意见、督促修改或废止、推动修改废止等都是规范的主观意义，尽管内容上不带有外部直接的实体处分性，但都具有程序上的处分性，会引发程序拘束力和程序制裁，这就是它们具有客观效力的体现。我们不可将主观内容上的“柔性”和“内部性”，与客观效力上的“刚性”和“外部性”混淆。有学者将纠正程序分为“法定程序”和“工作程序”，将前面所举的各种柔性内部行为列为工作程序，其言外之意就是带有直接处理性的程序才具有法律效力，而内部商谈与沟通督促程序则只是具体的工作机制，并无直接拘束力。这正是混淆了规范的“主观意义与客观效力”。还有观点认为，“柔性处理在实践中具有‘事实上的最终性’”，这也是否定了其规范上的拘束性与客观性。主观内容上的手段、措施等不带有直接的高权性、单方性、命令性，不等于其客观效力没有强制性，这就如同“行政协议”固然是行政主体与行政相对人透过柔性协商达成的一致意思表示，但生效的行政协议则一定具有强制执行性和单方变更的程序受限性。
由此，作为废止规范的备案审查，其效力主要体现为三个侧面：程序处分力、程序构成要件效力与程序制裁力。由于这种程序效力由备案审查机构引发，但会指向不同国家机构（包括可以拘束备案审查机关自身）相应程序的启动与变更，引发相应的程序后果，因此可以理解为是一种“跨程序拘束力”。
跨程序拘束力在规范论上的法理基础是，处理某个审查对象的任何行为都是一个“废止规范”，因为只有一个规范才能影响另一个规范的效力，按照凯尔森动态法规范理论的主张，“废止规范”发生效力既是处分某一个下位阶规范，也是在创设一个新的规范，“通过高位阶的规范来创设位阶更低的规范可以在两个方向上被确定。高位阶规范可以确定创设低位阶规范的组织和程序，但它也可以确定这一规范的内容”，只有这样才能保证高低规范的统一性，处在同一法秩序之中。备案审查作为废止规范并非直接确定下位规范的内容，它不是二次立法，而是程序性监督。因此，这种效力的本质就是一种引起被审查对象和其他国家机构程序变动，进而由后者发生实体变动的程序性拘束力。
三、备案审查的跨程序处分力
所谓备案审查的跨程序处分力，是指作为废止规范的备案审查可以处分和指令其他相关国家机关的程序变动，并对这种变动加以拘束。跨程序处分力的特点在于：一是，它既拘束和处分被审查对象和相关国家机构，也拘束备案审查机关自身；二是，这种处分体现为它直接设定了被拘束对象相关程序的启动、变更、中止和终结，在这个过程中明确了被拘束对象在程序上的职责、职权；三是，这种处分力同时也确定了备案审查机关与其他机关的程序性法律关系，因而也可以理解为是一种确定力。
（一）对被审查对象的跨程序处分力
跨程序处分力首先体现在对被审查对象的约束，这意味着备案机关在不同程序开始或进行中，可以对被审查对象的程序发生拘束，作出相应的程序性指令。对此，需要结合相关法律文本进行具体的类型化分析。
1.备案与审查环节中的拘束力
严格来说，从备案环节开始，对被审查对象的拘束力就已经开始。《立法法》第109条和《法规、司法解释备案审查工作办法》第9条都规定了法规、司法解释等规范性文件应当自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案，这是对被审查对象主动按时报备程序的明确要求，也是进入审查程序的基本前提。《决定》第3条进一步明确了对备案文件的形式审查，并设定了对不符合备案要求的文件，采取退回、要求补充或者更正后重新报送等程序的启动义务。在审查环节，这种拘束力体现为：一是函告程序的发动必须引发被审查对象的回复程序，并且规定了明确的回复期限；二是征求意见程序内含着相关主体的配合、答复等程序性要求。例如，2017年在对地方人口与计划生育法规进行审查研究过程中，全国人大常委会法工委书面征求了原国家卫生和计划生育委员会、人力资源和社会保障部、原国务院法制办等有关方面的意见。在纠正处理环节，程序拘束力在内容上呈现出一个明显递进的梯次：首先，《决定》第13条规定，认为法规、司法解释应当予以纠正的，可以与制定机关沟通，“推动制定机关修改或废止”；经沟通，制定机关不同意修改、废止或者没有书面提出明确处理计划和时限的，“应当提出书面审查意见，要求制定机关在两个月内提出书面处理意见”。这里，程序处分力进一步加大，按此规定，制定机关无论是否修改或废止相关文件，都必须在两个月时限内对审查研究意见进行回复、反馈。其次，《法规、司法解释备案审查工作办法》第42条进一步规定，对于没有及时反馈的，可以向制定机关发函督促或约谈制定机关有关负责人。相比于撤销，该手段较弱；但相对于沟通协商，则明显更有力度。最后，《决定》第14条规定的全国人大常委会作出的“要求制定机关限期修改或者废止”“要求制定机关自行修改完善或者进行清理”“依法予以撤销”“依法作出法律解释”等决定程序则是更为刚性的程序性处分，直接设定了制定机关后续相关程序性职责和义务，调控着法规范体系的更新。
2.审查程序中的特别暂停拘束力
在经过初步研究正式启动审查程序的条件下，还应当关注该程序对被审查对象的效力暂停拘束力。这尤其体现在两个方面：一是，当该被审查对象事关重大公共利益和公众重要合法权益且在情况紧急的条件下，应该承认其暂停效力的拘束力。备案审查的对象都是抽象的立法行为，其往往会对重大公共利益产生明显且急迫的影响，或者会对公众权利带来比较严重的损害，如果不暂停其效力，则有可能造成无法挽回的损失。例如，在清理以《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》为代表的“立法放水”文件中，如果不暂停其效力，则有可能会在较大范围内严重影响生态环境。又如，据2022年备案审查工作报告披露，有的地方性法规规定，有关行政部门为调查计划生育违法实施，可以要求当事人进行亲子鉴定并对拒不配合的予以罚款。对此，审查机构认为“亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护”，那么在紧急情况下就应该对基本权利予以特别保护。从域外看，《德国联邦宪法法院法》即建立了暂时性规范的紧急处置，并将其明确为普遍性程序规范，适用于联邦宪法法院在各种有权管辖争议中的程序。二是，在刑事审判中更应该承认该效力的存在。因为刑事审判往往涉及对公民权益的严重限制，如果依据本身已处在审查程序中的规范性文件来作出司法裁判，就有可能给公民带来严重的法律后果。例如，在“张华诈骗企业补贴案”中，被告人在辩护意见中提出，被告构成诈骗行为的事实要件依赖于相关地方政府部门制发的规范性文件，“判断被告人张华是否违法申领‘就困补贴’的规范性文件严重抵触上位法”并已进入备案审查环节，但生效判决指出“人保部门已经明确将劳务派遣企业排除在‘就困补贴’申请单位之外，相关政府规定符合促进就业的立法本意”。这里涉及是否应该暂停被审查文件的效力，人民法院是否能代替备案审查机构在裁判中径行对行政规范性文件进行合法性判断等问题。
3.审查方式中的拘束力
《立法法》和《决定》规定了主动审查、依申请审查、专项审查、移送审查和联合审查等方式，它们各自都会对被审查对象产生不同程度的程序拘束力。主动审查覆盖范围广，开展时间比较早（在法规、司法解释公布后即进行审查），且缺乏执行上的实践反馈，因此其对被审查机构产生的程序义务较轻，更多需要审查机构自身准确判断是否进入正式审查程序。依申请审查和专项审查则是在有明确线索和理由的情况下启动的程序，其是否对被审查机构回应审查建议、意见以及提出充分的回应和处理方案产生全面拘束，则取决于当事人建议审查事由、理由的充分性和审查机构的判断，以及专项审查对某一领域或某一类别事关党中央决策部署、国家重大改革、重要法律实施以及人民群众切身利益的现实性、紧迫性的权衡。移送审查的前提是审查机构对被审查对象没有管辖权，它对被审查对象的程序约束力较弱，但《决定》第9条同时也规定“移送时，可以提出研究处理的意见和建议”，这样就形成了一种具有实质指令性的弱程序约束力。
4.审查结果中的拘束力
根据《立法法》第110、112条的规定，备案审查的结果主要涉及是否“同宪法或者法律相抵触”或者“存在合宪性、合法性问题”。这里引起的程序处分效力也是不同的。
当备案审查机构判断出现“相抵触”的结果时，这里产生的拘束力表现在：一是推动制定机关进行修改、废止或者要求制定机关在法定期限内提出书面处理意见。这并非是一种简单的工作程序，而是明确的法定程序，它要求制定机关必须启动修改、废止程序或者明确提出书面处理意见以推动修改废止程序的启动。二是在制定机关没有启动前述相关程序的情况下，在法定时间内要求制定机关自行修改或废止，这意味着相关程序的必然启动，同时其程序义务不仅是修改或废止，还包括满足期限的要求，这体现了“废止规范”对制定机关消除抵触、恢复法秩序的义务要求。三是依法予以撤销。尽管事实上该程序目前尚未开展过，但不能否认其规范效力，其后续程序效力就是要求制定机关制定新的规范性文件或集中清理相应文件。四是依法作出法律解释。这种程序在内容上也具有极强的刚性，实质上就是通过废止规范直接处分下位规范的内容范围，以取消与上位规范抵触部分的效力。
当备案审查机构判断出现“合宪性、合法性问题”时，审查机构更多的是通过沟通、协商、建议、督促与约谈等程序来拘束和处分制定机关，而不是径行启动撤销程序。“合宪性、合法性问题”在学理上主要有如下情况：一是本身不抵触宪法、法律，但事实上不再满足立法者的规范期待或需要，将来有可能会抵触宪法、法律。例如，在“超生即辞退”类规范性文件审查中，审查机构指出“这类规定虽目前有上位法的一定依据，但总的看已经不适应、不符合党和国家关于改革完善计划生育服务管理的精神和方向，应适时予以调整”，这种情况需要审查机构通过以“督促、建议”的程序来要求制定机关调整，而不是径行使用撤销程序来处分。二是尽管与宪法、法律不抵触，但可能规定不一致。例如，据2019年备案审查工作报告披露，《深圳经济特区食品安全监督条例》曾规定，有关部门受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。该规定与《食品安全法》第148条关于惩罚性赔偿的规定不一致，但审查机构认为其属于在不违背上位法基本原则的前提下，根据具体情况和实际需要作出的规定，属于经济特区法规的权限范围，应当允许探索，同时建议制定机关立足于加强食品安全监管及时总结相关规定实施情况，适时研究完善。在这种情况下，“建议程序”本身也是具有程序处分力的，制发机关负有回应研究完善有关情况的义务。三是被审查对象存在通过宪法和法律来准确理解法规、司法解释含义的问题，需要进一步论证、说明或明确。例如，在公民对“机场建设费”的依据提出合宪性审查申请中，审查机构认为，征收民航发展基金不属于宪法规定的对私有财产的征收或者征用，不存在与宪法相抵触的问题，因而向司法部发函，督促其完善征收民航发展基金的法律依据。
5.对已经失效的规范性文件的拘束力
备案审查的程序处分力还包括它可以在程序上处分已经失效的规范性文件，启动对该文件的审查、处理或确认程序。这是因为，尽管该文件已经失去效力，但行政机关或司法机关仍有可能对该规范性文件生效期间的行为作出相应处理决定。例如，在前述“张华案”中，法院实际认为，尽管本案中相关人社部门关于“就业困难补贴人员范围”的文件已经失效，但被告人张华的涉嫌犯罪行为发生在该文件效力存续期间，因此仍然要以其行为时的依据来判断其是否构成犯罪。从法理上说，这涉及失效的规范仍然可能根据之前的效力产生新的有效的具体规范（包括行政决定和司法裁判），而这个具体规范是否抵触上位规范，就需要一个废止规范来明确，因此备案审查机构可以对已经失效的规范究竟是否合法作出程序上的处分，要求制定机关说明或确认其合法性。这一点对于保障公民合法权益尤其具有重要意义。只不过，从程序拘束力来看，这更多是对制定机关予以确认这一程序义务的要求。
（二）对审查机构自身的跨程序拘束力
备案审查的跨程序拘束力不仅包括对被审查对象的效力，还包括对审查机构自身的约束，也就是审查机构的程序处分非经正当事由不得作出与之前程序内容相抵触的新程序，一个程序规范的适用不得打断或阻却自身下一个程序规范的效力。从规范理论上说，这就是凯尔森所强调的“动态法秩序”通过授权在规范层级结构里形成的效力传递链条，这个链条的连续和自动作用确保法秩序的统一、自洽与中立。首先，备案审查规范体系从备案规范适用开始，就必然要启动审查程序，无论其审查方式是什么；而如果审查程序启动，则一定会进入处理程序，它们之间依靠很多更具体的程序性规范来连接。例如，“初步研究”程序的结论在效力上拘束“正式审查程序”，对于有可能构成抵触宪法、法律的规范性文件，《决定》规定了“应当启动审查程序”的要求，并进而引发函询与征求意见、沟通协商、提出意见建议、要求被审查机构答复、督促约谈乃至由全国人大常委会形成相应决议，每一个前置程序都构成下一个程序的效力前提，具有对自身明确的拘束力。其中，“提出审查报告”就是针对可能存在问题的法规、司法解释启动纠正程序的重要依据。其次，这种对自身的程序拘束力还体现在非经法定事由和程序，既定程序的不可逆性和程序确定的内容的不可变更性。例如，“审查报告”的内容具有结论性和全面性，只有在特殊程序下才能对其内容或效力加以改变。这往往发生于审查权竞合的情况。对于地方性法规，全国人大常委会和国务院都享有审查权，但全国人大常委会的审查程序更具有权威性和决定性，“涉及地方性法规同行政法规相抵触问题的，由国务院审查，如果国务院审查认为地方性法规存在同行政法规相抵触问题，应提请全国人大常委会处理”。最后，已经启动的正式审查程序只有在法定事由下才能适用中止或终止规则。《决定》第13条第1款规定：“制定机关同意对法规、司法解释予以修改或者废止，并书面提出明确处理计划和时限的，可以不再向其提出书面审查意见，审查中止。”
（三）对其他相关国家机关的跨程序拘束力
备案审查的程序处分力最后还体现在它可以处分或拘束其他国家机关的程序启动与变更。这主要体现为以下几个方面：
1.跨程序处分其他规范性文件的效力
《决定》第14条第2款规定：“法规、司法解释被纠正或者撤销后，其他规范性文件存在相同问题的，制定机关应当及时修改或者废止。”这主要是针对实践中“处理完一批，又来一批”的现象，达到“处分一个，治理一域”的效果，赋予备案审查跨程序直接处分和拘束其他国家机关的权力。这种程序处分力提高了备案审查工作的效率，扩张了备案审查的拘束范围，具有充分实现废止规范自动调整和更新法秩序的功能。这里的“应当”和“及时修改或者废止”都充分说明了在规范意义上备案审查程序的刚性约束力。
2.跨程序拘束既有程序的展开
备案审查程序可以拘束和处分其他既有程序的展开，成为其他程序展开的效力根据。例如，《民事诉讼法》第211条第6项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”构成当事人申请、人民法院必须再审的法定理由，这里的“确有错误”就包括“适用已经失效或尚未施行的法律的”情形。这里就有可能是在备案审查纠正处理程序的拘束下，民事诉讼再审程序的启动受到影响。
3.跨程序引发新的审查程序
备案审查程序还可能引发其他相关国家机关新的审查程序。以“集中清理”程序为例，《决定》第12条规定，备案审查机构根据需要“对涉及重要法律制定或者修改、社会公共利益等方面的法规、规章、司法解释和其他规范性文件组织开展集中清理，督促有关方面及时修改或者废止不符合、不衔接、不适应法律规定、中央精神、时代要求的规定，并及时制定配套规定”。因此，“集中清理”程序不是备案审查机构自身的审查程序，而是相关文件制定机关的自我审查程序。换言之，集中清理的主体是被组织的相关文件制定机关，备案审查机关更多的是组织者和督促者。但是，这个集中清理工作往往是由前序备案审查程序所引发，并受其拘束。《决定》第12条也明确了这种拘束力：“组织开展集中清理，应当明确清理的范围、主要内容、时限要求等。”
4.跨程序拘束程序流转与协作
在移送审查和联合审查中，备案审查机构的初步审查程序会拘束被移送机关的审查程序，会产生具有强制性的处理要求并在一定程度上需要被移送机关积极采纳、吸收。例如，2018年江西省人大常委会法工委对某市政府报送的《某市道路交通安全管理办法》进行主动审查并发现多个问题，移送某市人大常委会并致函制定机关，提出明确审查研究意见和处理意见，某市人大常委会随即向市政府发出审查意见函，推动市政府对该办法进行了修改。而在联合审查中，备案审查机构的程序性处理及处理意见对于其他参与审查的机构同样会产生程序上的尊重效力，这些机构会启动充分研讨、磋商、沟通等程序来确保审查的准确性。
四、备案审查的跨程序构成要件效力与制裁力
备案审查的跨程序构成要件效力和跨程序制裁力也是其程序效力的重要表现形式。笔者拟先对备案审查的跨程序构成要件效力和跨程序制裁力进行学理说明，再从规范上分别对跨程序构成要件效力与制裁力加以展开。
（一）基本内涵与原理
所谓跨程序构成要件效力，是指备案审查程序的效力会拘束其他国家机关自身的程序，其他国家机关的程序不得阻却、对抗或抵消备案审查程序的效力，并不得径行在程序结果上得出与备案审查结论相抵触的内容。它与前述“对其他国家机关的程序处分力”最大的不同在于：构成要件效力是拘束其他国家机关自身将要或已经开始的程序，其他国家机关的程序在法律上具有独立性；而程序处分力则是引起其他国家机关相应程序的根据，其他国家机关的程序在法律上不具有独立性，系由备案审查程序拘束、要求而产生。从规范理论上说，跨程序构成要件效力是废止规范保持法秩序统一的根本要求。法秩序的基础在于评价一致性和内在统一性。评价一致性要求立法者以及法官有义务“一以贯之”地重复曾经作出的评价，只能基于实质理由对其进行合理突破；内在统一性则力求保证法秩序的无矛盾性，并从积极方面要求具体案例中的所有重要因素上升到少数抽象和一般性原则。因此，废止规范所引发的程序及其后果必须在其他国家机关后续作成的具体规范中保持评价的一致性，已经被修改、废止或清理的规范在程序上不能继续发挥相应效力，其他国家机构后续作成的具体规范在内容上要与合宪性审查、合法性审查结论背后的宪法、法律原则保持统一。只有如此，废止规范才能真正守护法秩序。
所谓跨程序制裁力，本质上可以理解为备案审查程序所具有的执行力，它要求对于违反备案审查程序内含的程序正义原则的后续公权力行为设定不利处置、予以惩戒，甚至产生归责的效果。它同样根源于对法秩序最基本的品质——“正义”的守护和要求，即具有程序正义的天然属性，是对“重实体、轻程序”观念的纠偏。程序性制裁以“程序性违法”概念作为前提，通过程序上的制裁手段实现对法律责任的追究。我国刑事诉讼法学界和民事诉讼法学界都对程序性制裁进行过深入讨论，尽管对其“制裁”的理论定位和现实功效有一定分歧，但就其积极意义和理论贡献还是取得了较大共识。在备案审查程序建构中，程序性制裁尤其有助于廓清程序内容的柔性与效力的刚性之间的差别，有助于实实在在强化“制度的刚性”。从一般原理上看，程序性制裁具体包括以下几类：一是使违反程序规范的主体处于不利的程序位置，通过限制或剥夺特定主体的程序性权利或资格来予以惩戒，例如刑事诉讼中排除非法证据、宣告诉讼行为绝对无效等，民事诉讼中无正当理由耽误期限引发不利后果等；二是通过程序加重相关主体负担或使其处于不利形势，从而达到警示效果，例如行政诉讼中对被告经传唤无正当理由拒不出庭适用缺席判决；三是启动不利程序加以追责或问责，例如行政诉讼中对拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以司法拘留等。
（二）备案审查跨程序构成要件效力的类型
备案审查程序构成并拘束后续国家机关自身相应程序是法秩序统一性的重要保障。在备案审查规范体系中，最具代表性的跨程序构成要件效力有以下几种类型：
1.构成中止事由的拘束力
《决定》第6条第3款规定：“地方各级监察委员会、人民法院、人民检察院在监察、审判、检察工作中发现法规、司法解释同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以逐级上报至国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院，由国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。”这条新增规定明确了有关国家机关在适用法规、司法解释的过程中如果发现合宪性、合法性相关问题，可以通过法定程序要求启动审查程序。而根据《立法法》第110条第1款之规定，这是必须启动审查的严格程序，因此在审查意见或建议没有形成之前，相关法律适用程序应该作出中止适用的决定，以等待最终处理。这个规范也可以追溯到相关诉讼法所隐含的规定，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第87条有关“中止诉讼”之规定中列举的第5项情形“案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的”，这里的“确认”即指《立法法》规定的有权机关对相关事项进行裁决的权力，而这个裁决权的行使往往会引发规范性文件审查。这种跨程序构成要件效力体现了各个国家机构都有维护社会主义法制统一的职责，确保在具体适用中通过废止规范的作用来实现法秩序的统一。
2.对规范性文件冲突裁决的拘束力
备案审查程序构成对规范性文件冲突裁决程序的拘束力，同样也是其作为废止规范维护法秩序最终统一的表现。规范性文件冲突既可能是下位法对上位法的抵触或不一致，也可能发生在同位阶法规范之间，按照冲突裁决规则，可能会涉及两级备案审查机关之间的权限划分。例如，国务院对地方性法规和部门规章的规定不一致作出裁决后，要请全国人大常委会作最终裁决，这实际上体现了上级备案审查机关对下级备案审查机关最终程序结果的效力构成，通过废止规范的最高性和终局性来维护法秩序的统一。
3.在溯及力和既判力中的拘束力
备案审查的结果是否能产生溯及力，需要由具体的实在法规则来明确。如果备案审查机关在程序上对溯及力作出了明确规定，例如在“异地调用检察官规则的审查”“夫妻共同债务司法解释的审查”“《收容教育决定》的审查”中，备案审查机关都对其是否会产生溯及力问题作出了明确规定，则意味着后续其他国家机关在适用相关规则时不能在程序上作出新的溯及力规定，也不能在结果上违背关于溯及力的明确规定。如果备案审查机关在程序上没有对溯及力作出明确规定，则将来其他国家机关在嗣后进行溯及既往立法或继续适用相关规则时也往往要以备案审查程序中形成的理由作为合宪性审查的基准。是否规定溯及既往效力本质上是一个立法选择的问题，而立法者的意志可以创设新的法的安定性，因为即便是溯及既往的立法也只有在法律生效后才向后发生这种效力。但行政行为和司法行为的既判力（Res Judicata）则是直接涉及当前法的安定性，它不是创设秩序而是推翻秩序，因此备案审查作为一种废止规范，能否在废止具体规范的依据的同时推翻其自身的内容，则需要更加仔细考虑。在凯尔森看来，这种构成效力主要体现在弱的和强的两个层面：从弱的构成效力来看，除非有法律的另行规定，废止规范原则上不能构成推翻既判力内容的要件。从强的构成效力来看，它拘束将来同样内容的行政或司法行为不得再行作出，否则就构成了对废止规范的抵触；同时，对尚未执行的行政决定或司法判决，应该予以停止执行，已经执行完毕的则不涉及此问题，因为这个时候该规范效力已经停止。《德国联邦宪法法院法》第79条正是基于此法理区分了“判决内容”与“对判决内容的执行”，“尚未执行”与“已经执行完毕”等不同情况，赋予了违宪审查程序不同程度的构成效力。
（三）备案审查跨程序制裁力的类型
与诉讼程序不同，备案审查程序不存在两造对抗，而是一种由备案审查机关单方面进行的抽象规范审查。因此，它的程序制裁力与诉讼中的程序制裁力不同，更多的不是侧重剥夺当事人的程序性权利或资格，或者在结果上赋予其不利地位从而加以惩戒，而是一种程序压力传导和问责规范的适用，体现了废止规范的中立性监督地位和功能。备案审查跨程序制裁力主要有如下类型：
1.沟通、协商、调查中的制裁力
从审查程序到纠正处理程序，《立法法》和《决定》都设计了大量的沟通、协商、征求意见、出具书面意见或建议等柔性的商谈式规范，它们对应着被审查机构配合、答辩、论证等程序性义务，如果这些义务不能很好地被履行，一方面会通过更有刚性的规范来传递压力，另一方面也通过对制定机关“放弃答辩和论证”的推定由备案审查机关单方面形成意见、建议，乃至通过全国人大常委会展开包括撤销、限期自行修改或废止决定等程序，对被审查机构形成了实质不利的地位或形势。可以说，对柔性的程序方式不予回应就已经在规范意义上构成了“程序性违法”，这是引起制裁的根本前提。而“柔中有刚、刚柔并济”才是这种程序性制裁力最大的特点和优势。单纯从外观和形式来区分柔性与刚性，进而否认前者的制裁性，是一种比较教条和显白的理解。
2.督促、约谈中的制裁力
督促、约谈是第二种典型的制裁性效力，其是在通过函询、沟通等方式无效的情况下，利用外观上带有明显监督和问责效力的手段将被审查机构置于被动地位。与第一种制裁力最大的不同在于，其制裁逻辑已经从“对审查结果的不利处置”转向“对被审查机构的不利处置”。从“对事”转变为“对人”，标志着其制裁性明显进一步凸显和升级，而对人的处理则又回到了程序性制裁的一般法理，那就是损害相关主体的实质权益。
3.反馈、公开、通报中的制裁力
《决定》所明确的反馈、公开、通报程序蕴含着利用公共舆论压力来进行制裁的效力。“反馈”主要面向提出审查要求或申请的法定国家机关、其他国家机关与公民、组织，这会回溯到由于不遵守前述程序而处于不利地位的被审查文件及其制定机关。“公开”主要面向社会大众，通过比较详细地披露审查程序以及后果，尤其是不利后果，形成公共舆论的议论和监督氛围。“通报”则是在相关部门领域系统内，以明确追责的方式来制裁备案审查中存在的程序性违法。在我国，这种程序制裁力还有可能延伸到党内巡视、法治督察、纪检监察等环节，启动更为严厉和正式的追责，它们是备案审查程序制裁力的延伸和升级。
五、结语：程序效力作为建构宪法程序法的核心
备案审查既是具有中国特色的宪法监督制度，体现了中国共产党领导全面依法治国进程中“维护国家法治统一”的政治决断；也创设了以“废止规范”为基础的规范体系，具有坚实的法律效力。由于规范的本质在于其效力，程序作为规范的核心品质在于其效力结构和类型，备案审查跨程序拘束力的体系化正是备案审查程序规范运行的最佳写照。“宪法程序法”是新时代中国宪法学研究中具有原创性和标识性的概念，其将宪法体制机制、运行方式的研究视角从规范内部推进和转化到程序层面，学术界围绕宪法程序法进行了丰富的理论探索，而备案审查的跨程序拘束力研究则更加深入地推进了宪法程序法研究的学理化、体系化、精细化。只有充分认识备案审查的法规范属性，将程序效力作为建构宪法程序法的核心，我们才能建构法秩序意义上的宪法程序法。
