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高利红:生态环境法典体系化历史中的法律渊源

信息来源:《行政法学研究》2025年第2期 发布日期:2025-01-26

为保持生态环境法典的安定性、简洁性、融贯性,生态环境保护领域中功能性强、过于细密的、价值理念悬殊的规范应由单行法另行规定。为保持法典的开放性,未来的新型单项立法不可避免,单项立法应在生态环境法典框架下再出发。指导案例有效地发挥着生态环境法律辅助作用,生态环境法应回归混合法型的中国法律传统。生态环境法典颁布之后,地方立法应在中央立法指导下再协同,生态环境民间规范则构成补充性规范。生态环境法典编纂应当摒弃对完备性过度追求的负担,立足于生态文明建设的历史新起点,提炼、纂修、汇编既有规范,同时为单行法、地方立法、民间习惯法留下接口,并允许判例填充法典留下的空隙。生态环境法典需要面向未来,不断调适与其他法律渊源的关系,适时自我更新。

关键词生态环境法典;单行法;地方立法;判例;民间规范


目前,生态环境法典的编纂正处于关键时期。法典化往往意味着法典乃是法律渊源的核心,其他的法律渊源的地位取决于其与法典的关系。由于我国目前的生态环境法典遵循适度法典化原则,那么在该法典颁布之后,生态环境法的渊源体系若何,其复杂难辨可能成为重大问题。该问题大体可分解为四个子问题:究竟该如何处理法典与单项立法关系;地方环境立法在后法典时代废立原则若何?最高人民法院和最高人民检察院发布的指导性案例将何去何从?而在日益严格的生态环境法治背景下,发端于当地人生产生活传统的习惯法是否还有容身之所?必须承认的是,法典并不能一劳永逸地解决体系化的所有问题,因此体系化本身就是一个历史进程,而以上四个问题的答案正是决定了在这一进程中,其他环境法律渊源应有的面貌和发展状态。本文根据已有法典草案,结合长期以来的法律实践和学术研究成果,将法典置于立法、司法、学说的三重力量交汇处,结合中国传统的法典智慧,试图从学理上就生态环境法典体系化历史中其他环境法律渊源应有的面貌和发展状态给出学术建议。


一、单项立法在生态环境法典框架下的再出发


生态环境法典能否取精用宏,吸收现有全部生态环境单项立法,以至于未来无须在生态环境保护领域进行单项立法?答案是否定的。生态环境法典不宜也不能终结所有现行单项立法,未来的生态环境法律体系无法拒绝单项立法。

(一)为保持生态环境法典安定性,单行法之功能性较强的部分不宜入典

法典的主要魅力即在于内容的科学性和体系的完备性,以及由此带来的稳定性,而法的安定性与变动性始终是一对矛盾。当年拿破仑编纂法典即意在为所有国民创制一套稳定、完整的秩序,以至于拿破仑为需要解释这部法典而生气。以德国和法国民法典为代表的编纂式法典,确实彰显了成文法的最高理性形式,因为其具有体系的完整性和价值的融贯性,是一种理性化的产物,是形式合理性的完整表达。我国民法典编纂时也尽力整合既有民事立法,吸收了9部单行民事立法。就民法典编纂的历史来看,体系化任务基本完成,唯因知识产权法具有较大变动性而未纳入民法典。法典的严谨性与其灵活性不足的特征是一枚硬币的两面。法典是法律的结晶。结晶体光彩粲然,外观很美,然而已不具备生育发达之活力。法典扼杀了法律的弹性。因此,在任何国家,在法典编纂之后,都会颁布多部单行成文法,规定社会的新事物。以德国为例,在编纂了民事、商事、刑事和社会法典之后,为了适应特定行业需要,保持法律的灵活性,采用汇编方法,编制了《建筑法典》《资本投资法典》等。之所以不用编纂方式而用汇编方式,就是因为在一些特定领域可以根据其具体需要进行灵活的体系安排,并不以体系性的达成为目标,而旨在实现找法便利、统一法律实施等目标。法典编纂不仅要注重法律规范形式上的体系化,也要确保用法人员找法的高效性。因为所谓编纂法典所要追求的体系性,其实质在于将社会生活简化为一套权力、权利、义务、责任规范,并通过抽象的逻辑推演指导政府行为和社会生活。显然,对于基础性法律,能够通过编纂的形式达到高度的体系化目标,而对于变动比较大的特定领域,过度追求体系化会导致法律修改困难,同时也会削弱其应对现实问题的灵活性。

生态环境领域的大部分单项立法因功能需求而修改频繁,变动较大。《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《中华人民共和国野生动物保护法》修改了5次,其余多部法律也修改了34次。以下以两部污染防治单行法为例,解析修改的实质样貌。

原有法律已不适应新形势所需是立法机关最常见的修改理由。《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称《大气法》)1987年颁布后,经历了19952018年两次修正和20002015年两次修订。2000年的修订,可谓彻底。时任全国人大环境与资源保护委员会主任曲格平在修订说明中强调,5年前即1995年修改《大气法》时,由于当时对大气污染严重状况和发展趋势认识不足,所规定的防治措施不够有力,加上近几年一些新的变化,修改后的《大气法》已不能适应形势的需要2000年修订后,与原法相比,增加了防治机动车排放污染一章,只有11条完整地保留原法的规定,增补和修改了552014年的修订说明中再次强调现行法已经不能适应新形势的需要2015年修订的《大气法》,大规模增删、调序、重新组织文字表述。《大气法》从1987年颁布时的641条,到2000年修订增加至766条,再到2015年修订后的8129条,内容可谓脱胎换骨。究其实质,是法律所解决的问题发生了变化。因时而变、随事而制是功能性法律的基本特征。未来随着新能源汽车的普及和能源结构的改善,大气污染防治的重点将再次发生变化,那么相应的法律制度也必然要随之改变。

单行法修订说明中反复出现的不能适应新形势的需要,其实质包括三点:第一,环境问题本身发生的变化;第二,对环境问题的认识有所深化;第三,随着前述两点的发展,解决环境问题的制度措施亦需相应调整。换言之,就是功能需求因事而变,法律制度遂需要改变。

显然,将变动较大的单项立法全部纳入法典并废弃原法律,要么会使法典面临频繁修订,要么会致使法典陷入僵化困境。因此,对于以解决问题为指向的功能性立法,在法典化已势在必行的前提下,可行的选项是尽量将基本原则、基本制度纳入其中,进行实质性编纂,删减并保留单行立法。或者退而求其次,将针对性强且不涉及管理相对人权利义务的具体制度,保留给国务院条例,以便尽量减少法典修订的次数。

(二)为保持法典的简洁性,过于细密的规定应以单行法形式规定

法典是否应该毫无漏洞地将所有法律规范整合在一起?答案是否定的。试图将生态环境保护领域所有规范整合为一个无漏洞的体系,大概率是因为对现实主义的迟钝所致。无论中国的法制历史抑或其他国家的法典化实践,均不支持将细密规范过度纳入法典的理想主义追求。

我国历史上长期存在法律的简繁之争,有持法深者无善治之格言。农业社会中虽然社会经济生活相对简单,国家的管理制度较为粗略,但由于伦理规则复杂,法律规则也不得不复杂。为解决法典的稳定性与社会管理规则变化之间的矛盾,唐以前,应对变动的规则以的方式体现,令在系统全面规定国家与社会基本制度方面设范立制’”,对整个法律体系起到了重要支撑作用。所涉及的土地、税赋、货物买卖等制度变动较大,明代开国皇帝朱元璋虽然坚持立法贵在简当,但《明会典》在纳入《令典》之外,又因事立法,开启了著为令的单项立法模式。所谓著为,即照此办理。将诸如税收征免、工程兴罢之类的工作方针、管理制度确定为规则。律例体系较为彻底地化解了法典的简繁之争,保持了法典的简化。显然,中国法典化的历史说明,细致的规定不宜纳入法典。不论是律令体系还是律例体系,均考虑了基础性法律与复杂的具体操作规范之间的区别。

回望历史的目的是弄清楚法典的来处。若论及中国法典化传统的理论逻辑,其并不如欧陆法系那般明晰显现,然而,环视他国的法典化之路,仍可得他山之石。欧洲在现代法典化的探索路上是先行者。法典并不是要求立法者对现实生活给出完整而准确的预判,而是提供抽象和灵活的规则指南。如果法典必须是现实法律活动的写真集,那么商业生活中的每次变革都将必然导致本应受刑罚处罚之人获得毫无道理的无罪开释,从而也必然导致刑法典的重新修订。那么法典将永远只能是在路上。必须得以琐碎繁多的特别法来代替法典

由于生态环境单行法的大量涌现让法律实施者和研究者深感无力,从而渴望通过体系化以便帮助人们快速、准确找到适当的法律规范。然而,法典却无法以现实的法律生活为导向,编纂出一幅包罗万象的规则体系。这不仅是因为生态环境法律规范体量庞大、法律规范政策性强,更主要原因是,法律所规范的具体对象、相关法律概念及其类型尚在形成和发展的过程之中。民法典和刑法典之所以能够过滤掉诸多生活细节,是因为有所有权、构成要件、法律关系、法律效力等一系列认识和掌控规范体系的基本理论工具被普遍接受。如今的生态环境法学并未提出抽象程度足以统揽整个规范体系的理论工具,因此若在法典编纂过程中过分追求完整性,并将细节性规范纳入法典,则会使法典面临过度堆砌而抽象性不足的尴尬境地。

(三)为保持法典的融贯性,价值理念悬殊的规范应由单行法另行规定

生态环境法律规范体系不惟庞大芜杂、快速发展,更重要的是尚未形成一个稳定的价值序列。尽管绿水青山就是金山银山的提法已广为流布,但绿水青山金山银山本身是形象化的说法,其抽象的价值序位如何转化为生态环境法典的制度体系且一以贯之,则面临诸多难题。如果说法典化的一个重要功能是提供价值体系的融贯性,补足碎片化导致的价值冲突,那么对现行的生态环境单行法进行价值序位的构造,应是一个无法回避的难题。具体到法典而言,目的性条款是最容易表达价值序位的,可该条款不仅表述各异,而且排序也有多种主张。现行的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)第1条将可持续发展排在推进生态文明之后,显然不妥。可持续发展相对于生态文明而言,具有工具性和阶段性。故而生态环境法典的立法目的,应以价值标准优化其表述方式。建设美丽中国、人与自然和谐共生的现代化、绿色发展等提法都各有其精彩之处,而保障公众的环境权(益)、优先保护生态环境等又具有难以绕开的标识性,如此一来,若在目的性条款中逐一罗列,价值的重复叠加将导致法典的目的性条款显得拥挤累赘。换言之,目的太多,其本质就是目的不清。与之相关联的还有基本国策和生态文明思想条款,虽然看起来美丽耀眼,但价值序位和逻辑关系却失之模糊,从而难以起到统领整个法典的基本作用。法典原本有承接政治责任之功能,将政治上的目标转换为法律规则和实务,从而使其具有更大的时间超越性,但政治性语言具有模糊性和高度不确定性,而难以具有明确的内涵和边界,这种做法将直接导致提炼出的法律原则寓意含糊,相应的价值顺序也令人费解。生态环境保护优先是相对于粗放型发展的优先,或者具有时间和区域限定,而非绝对优先。毕竟当生态环境保护与人的基本生存发展矛盾时,人的基本生存依然是第一位的。而当经济效率和环境正义发生冲突之时,又应当适时优先考虑环境正义的实现。

自然资源之所以称为资源,当然是因其经济价值。不唯我国,迄今为止世界上尚无任何一国可以离开自然资源而发展经济,自然资源法学早期也是经济法学的组成部分。以2022年颁布的《中华人民共和国黑土地保护法》为例,其第1条即表明是为了稳步恢复提升黑土地基础地力,促进资源可持续利用,维护生态平衡,保障国家粮食安全。若将此类法律悉数编纂进生态环境法典,将大大偏离法典的价值追求。因此,应以整体观为方法论修剪生态环境法典的边界。举凡无法纳入人与自然和谐共生之范围,仅仅将环境视为开发利用对象的法律,对其入典应高度审慎,以避免破坏法典的价值融贯性。

(四)为保持法典的开放性,未来的新型单项立法不可避免

生态环境保护的单行立法尚在增加之中,这是立法回应现实发展需要的必然。国家公园法业已纳入立法计划,与能源法高度关联的气候变化立法,也已然蓄势待发。对于气候变化,生态环境法典不应不加选择地将双碳目标实现或应对气候变化的相关内容通盘纳入,而应采取双阶模式,即直接立法加间接立法的模式。直接立法包括气候变化的框架法和专项立法,间接立法包括所有间接影响气候政策目标实现的相关法律。直接立法解决应对气候应对的目标、碳预算、管理体制、实施机制等较为集中的问题。间接立法则因为气候变化监管措施跨领域、跨部门和行业,应拓展至能源法、经济法、农业法、环境法、民商法等领域。可以期待的是,与生态环境有关的单行立法也将持续增加。

最后,关于编纂法典的技术,面对如此庞杂的法律体系,用抽取公因式的方法能否完成法典化的需要,也存有疑惑。提取公因式的诉求来自法典总则和分则二分的基本要求。法典的理论一般认为法典=体系性+法律总则,尽管历史上的法典并非都是总分结构,但总分结构因其更具规范的层次性和逻辑性的严谨性而广受接纳。然而提取公因式的前提是生态环境立法已具备体系的完整性,所有的规范已发现完毕且内部无矛盾,于是提取公因式不但有明确的对象范围,而且提取结果的可靠性也有充分保障。但鉴于生态环境法的立法进程还未完成,既有环境单行立法又复杂多变,在提炼总则条款时不得不考虑后续发展演化。有鉴于此,当下能够做的是继续加大对现有立法的提炼程度,尽可能将基本制度纳入其中。为今之计,唯有在凝练总则条款,维持其相对稳定性的基础上,保持分则的动态、开放性,形成环境法律体系的法典——单行法律并行的最终构造。法典颁布之后制定的单行环境法或与生态环境相关的其他单行法,需要接受生态环境法典总则所确立的基本原则和价值序位的指导,并在价值融贯的内在要求下确定单行法的制度内涵,协调好与法典的关系,在法典与单行法并存的格局下再次出发。


二、案例指导制在制定法模式下的再调试


(一)我国客观上已经形成了成文法与判例相结合的司法规范体系

我国自1979年颁布《环境保护法》(试行)以来,立法日益庞杂,其间伴随着法律适用的多种困难,最高人民法院和最高人民检察院在充分运用司法解释以规范法律适用之外,共发布了59个环境类指导性案例,分别为39个、20个。客观上形成了成文法与判例共存的模式。由于判例一词容易让人联想到判例法系,法律界接受度有限,我国的案例指导制度采用了一个较为笼统的概念即案例。理论上,指导性案例抽取的规则不具有法源地位,法律不承认其造法功能,以此区别于英美法的判例。其实,类似情况类似判决乃中外司法共同的价值追求,先例之所以具有影响力,究其实质,乃是因其形成的规则是对司法智慧的提炼,作为司法解释的辅助性规范,能够指导后续判决。事实上,我国法官对指导案例的明示引用和隐性援引量持续升高,其裁判要点不仅面向未来的司法判决,而且具有设置相应的理论研究议题之功能。

刻意在判例的概念上做出区别或许是有些过度忧虑了。判例,是判决例,其中包括两个要素,参考前例即说明了既决案件的实际影响力。不论最高人民法院抑或最高人民检察院,都要求案件办理人员应当参照相关指导性案例,检察系统还要求各级人民检察院检察委员会审议案件时,承办检察官应当报告有无类似指导性案例,并说明参照适用情况。显然,指导案例已经具有事实上的约束性,指导性案例与司法解释均以实现同案同判为目的,产生程序也高度一致,均为最高司法机关讨论决定并发布,因其具有正确的决定性判决理由和程序安排而具有了指导作用。就现实来看,指导性案例也已出现拟制性规定,体现了规则创制的功能。所以指导性案例不单可以统一法律适用,也能填补空白漏洞”“它历史性地为我国成文法体制提供了一种新的规范类型

(二)指导案例有效地发挥着生态环境法律辅助作用

鉴于生态环境法内容庞杂、新概念众多、科技属性强、政策导向鲜明、受国际环境影响大,因此生态环境法典的抽象程度较高。在生态环境法典颁布后,以判例对之进行解释、补充的责任更重。事实上,在规则过于刚硬的情况下,判例还不得不发挥变通适用法典的功能,这在指导性案例上尤其体现得非常明显。

对已有的环境类指导案例进行深入分析,可以发现解释类案例的数量非常多。最高人民法院在抽取指导案例的过程中,不仅着眼于个案的判断,还试图形成长期的裁判规则。以指导案例75号为例,该案裁判要点分为三点,以解释《环境保护法》第58条关于专门从事环境保护公益活动的内涵。鉴于我国法律要求社会组织在注册登记时表明其宗旨和从业范围,超出从业范围的行为属于违法行为,故而最高人民法院将判断社会组织是否专门从事环境保护公益活动的判断分解为形式要件、实质要件和关联性要件三个要件。

在形式要件方面,中国环境保护与绿色发展基金会(以下简称绿发会)的章程虽未直接使用环境保护公共利益的表述,但最高人民法院通过文义解释,认为应根据其内涵而非简单依据文字表述来判断,从而认为绿发会章程中的宗旨符合专门从事环境保护公益活动的内涵,这为实质上扩大解释勾画出了广阔的领域。

实质要件关注社会组织的实际活动内容,指导案例75号将其分为直接和间接两类。该案例回避了《环境保护法》第58条中专门从事环境保护公益活动的要求,而是认为社会组织的活动只要与环境保护相关即可,这体现了指导案例在政策性要求转换上的功能。

关联性标准是司法解释创设的,有添足之嫌,且实践中判断依据也不清楚。指导案例75号实际上废弃了该标准,转而采用更宽松的判断方法,降低了联系的紧密程度,并引入开放性概念,实质性扩大了社会组织的起诉资格。概言之,指导案例75号不仅进一步清晰地解释了法律规范,而且在充分理解诉讼各方抗辩的基础上,提炼出裁判规则,消除了司法解释冗赘或不妥之处。同时,该案例还具有吸收环境司法政策的效应。与指导案例75号的解释巧妙而富有创造性的扩大解释相比,指导案例127号则堂而皇之地扩展法律适用的范围,具有规则创制的特征。该案例明确海洋环境污染中的污染物,不仅限于国家或地方环境标准列举的物质,而是包括所有可能造成损害的物质。这促使环境污染的判断转变为基于经验的事实,即只要存在损害就认定环境已被污染。这一转变实质上扩大了环境责任的适用范围,修改了责任和风险分配的标尺。

指导案例127号不仅是典型的实质理性裁判,而且建构了新的环境法律知识。现代法治之形式理性,要求法律上的事实则必须是可被感知的确定的行为、象征性行为或者确定无疑的实践,所有的事实则被纳入抽象概念,从而开启高度逻辑性的法律规则推演。指导案例127号显然拒绝抽象规则的限定,而是基于经验事实进行衡量和判断,从而为创制规则提供了无限空间。当然,在韦伯的理论中,经验事实理性依赖于特定的现实生活场景,司法若运用经验事实作为判断依据,自然就沦为了非理性。然而在现实的司法中,高度的抽象规则面对变幻无常的现实,其理想瞬间显得局促。

此外,指导案例还在法律责任负担过重的情况下,对重罚倾向的环境法进行修正和调整,指导案例129号就变通适用责任承担方式起到了纠偏之作用。该案裁判要点指出该人民法院可以综合考虑企业事业单位和其他生产经营者的主观过错、经营状况等因素,在责任人提供有效担保后判决其分期支付赔偿费用

(三)生态环境法应回归混合法型的中国法律传统

判例非英美法系独专,而是广为大陆法系多国所用。中国亦有悠久的判例法传统,早在殷商时期即有有咎比于罚的原则,至汉代发展为所谓,以例相比况也,此后历代均有判例,至明朝起,判例体例的成文化和判例汇编完全依附于成文法的特点基本形成。民国初年在大规模引进西方法律的情况下,由于法律变动极快,当时的最高司法机关即大理院不得不制作判例以创制法律,由此形成了中国近代的判例制度。就其形式和适用方式而言,与其说是借鉴西方,不如说更多地继承了中国古代的判例制度。我国历史上,从现实主义法学的角度看,司法实践中,存在一批具有实效的判决,即被广泛参考、甚至被实际援引的判决,客观上发挥了重要作用,换言之,我国法律体系自古以来就是制定法与判例法共存模式,虽然制定法长期占据着主导地位,但司法判例仍以其不可或缺的作用弥补成文法的不足。不仅补充、解释成文法,还发挥了对成文法变通适用的功效。后世法网益密,律不足以尽之,间增条例。夫例不得已而佐律之穷者也。这种成文法与判例法的混合法模式,或可称为中国数千年法律实践的最大特征,也是祖宗奉献给全人类的伟大宝藏,同时还是西方双大法系未来发展的共同趋势

前已述及,指导案例的裁判要点具有生态环境法律规则解释、补充、创制、变通的多重功能,实际上已构成了一种法律渊源。生态环境法因其复杂多变,在形成判例的过程中表现出较高的显著性。其实,将判例与成文法相结合,正是中华法系的历史传统,中国法律实质上是混合法,在漫长演进的中华法系中,成文法的固定表达与先例的频繁运用,基本上孕育出向判例要旨转化的路径,这是中华民族千年法律实践活动的产物,也是中国传统文化的有机组成部分之一,它作为一种思维方式和立法、司法的工作方式,构成了与世界其他文明民族风格迥异的法律实践活动。生态环境法典颁布之后,指导案例应该会迎来更大的发展机会,成为实质上的补充性法源。生态环境法大可不必背负成文法的负担,而是应向混合法的传统回归。


三、地方立法在中央立法指导下的再协同


生态环境法典颁布之后,大量的地方环境保护立法会被废弃吗?答案是否定的。我国作为世界上最大的单一制国家,采取了多层次立法体制。与民法典以国家范围内的时空一致性假设不同,生态环境法典承认并尊重环境的地域性差异,因此《环境保护法》规定地方各级人民政府对本区域内的环境质量负责。2018年生态文明写入宪法以后,地方环境立法迎来了爆发性增长。概括起来,各地生态环境的特殊性是地方性环境保护立法的事理基础,地方制定执行性规则是立法的层级分工之体现,而且我国长期有地方试点推及全国的立法试验传统,地方环境保护立法对于新的规制性工具的创设与探索,在新兴环境问题立法领域尤为必要。对于企业而言,新的规制工具提供了外在压力或激励,经济学的研究表明,在环境司法的协同之下,地方环境立法可以促使企业更加倾向选择能够从根源上解决污染问题的生态价值导向绿色创新

(一)各地生态环境的特殊性是地方性环境保护立法的事理基础

我国立法体制设计时将区域特殊性事务的立法权留给了地方。生态环境法律规范与地方自然环境的特殊性联系最为密切,脆弱性不同的地方环境,其保护和利用规则也有差别。环境法是典型的功能性法律,与基础性法律建立一套稳定的权利义务保护制度或程序相比,环境法的着眼点主要在于解决现实问题。就已有的地方环境立法,诸多具有地方特色的立法乃是为应对地方特定的环境问题而制定。比如2023年施行的《贵州省赤水河流域酱香型白酒生产环境保护条例》(以下简称《茅台生产环境保护条例》)即为保护茅台的生产环境进行立法。赤水河是茅台酒的灵魂,其生物菌群特征和水质水文特点与酿造工艺相结合,对酿造品质有直接影响。其实,贵州早在2011年即制定了《贵州省赤水河流域保护条例》并屡次修订,但因生产性环境保护有特殊规则的需要,而另行立法。《茅台生产环境保护条例》设置了产区划定制定并实施严格的空间保护,特别是生物菌种资源等生物多样性保护制度。这种与特定区域生态环境的特殊性、人文习惯的独特性等相结合的地方环境立法可谓不胜枚举且溢彩流光。

地方环境立法之所以靓丽灵动,是生态环境的多样性与文化多样性的双向互动所致。在自然环境作为控制和改造的对象的立法理念下,忽略环境的特殊性是其内在逻辑。在此理念下,环境被等同于资源,资源自有其市场价格。而当生态文明的价值观寻求人与自然和谐共生之际,环境与人类的规则即开启了双向互动的生动路线,生态环境在价值观、生活信念、生产活动、地方性知识和规则方面对立法的深层影响被激活了。全国性立法因其规则的抽象程度更高、适用范围更大而不得不忽略特殊的生态环境及其与当地人的互动规则。而地方立法作为一种正式制度,属于地方文化系统,其底层基础是当地人基于本地生态环境的集体行动策略,而这些集体行动策略在漫长的历史中扮演着地方环境立法的塑造力量。《茅台生产环境保护条例》之所以有存在的必要,就在于这些规则与当地生态环境、生产生活方式的特殊性需要相契合。这些地方规则,是对当地居民生态、生活、生产所蕴含的独特联系之承认,地方环境立法可以在尊重当地文化的基础上很好地提炼、制定法律规则。就此而言,地方环境立法在生态环境法典颁布之后不仅不会消失,反而会在新的法典框架之下,在生态文明的和煦光辉里绽放更大的多样性。

(二)地方制定执行性规则是立法的层级分工之体现

设区的市拥有立法权是我国立法体制长期探索的结果。我国乃是世界上最大的单一制国家,中央立法无法兼顾各地法律实施中的具体情况,因此《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定各地可以根据本行政区实际情况制定地方性法规。在省一级的环境立法领域,湖南省早在1981年便制定了《湖南省环境保护暂行条例》。目前各省市不仅有大量单项环境保护法实施条例,而且除了七个省市外,基本上都制定了综合性的环境保护立法,且条文数量在历次修订中不断增加,《重庆市环境保护条例》已多达116条。各地有关执行大气污染防治法、水污染防治法等单项环境法律的实施条例、办法更是难计其数。

地方的执行性环境立法往往在上位法的基础上,划出特定区域、指明特定地点、列出具体名录,以便将本地的保护对象具体化。又或者将上位法规定的禁止性、限制性制度进一步细化。这些执行地方立法不仅使得行政部门的执法依据更加明确,且可以成为裁判依据。恩施、宜昌两级法院发布的清江流域环境资源司法保护十大典型案例之六被告人白×等十六人掩饰、隐瞒犯罪所得及非法捕捞水产品案,长阳土家族自治县法院援引了《湖北省清江流域水生态环境保护条例》第36条第4款作为判决依据,在说理部分直接援引《长阳土家族自治县清江库区管理条例》第21条等民族自治地方立法。案件的典型意义认为本案是在裁判文书中援引民族地方自治法规以保护具有本地特色的生物多样性,也说明地方立法在环境保护中的具体作用。

(三)试验性地方环境立法功效显著

虽然地方并不享有独立而完整的立法权,不能自主进行探索性立法,但我国已形成地方试点立法之传统。实践具有规范塑造功能,《立法法》第12条规定了授权立法,尽管该条款只是授权国务院制定行政法规,事实上国务院常常以试点方式进行具体事项的改革和探索。被列入试点的地方,鉴于重大改革须于法有据,一般会采取立法方式来推进试点工作。以2024年国务院颁布的《碳排放权交易管理暂行条例》为例,早在2011年,发改委就为落实国务院的有关要求就发出通知要求湖北、上海等7省市进行碳排放交易试点,而试点省市均制定了地方性法规。可以说,地方的试验性立法是受中央政策要求进行先行先试的必然结果。除了此类显性试验性立法,在某些看似执行性的立法中,也可能蕴含着实质性的试验性制度。创新是对地方环境立法的基本要求,就其制度创新成效来看,着实令人印象深刻。生态环境法典在编纂时,应充分梳理、提炼、吸收地方立法的成功经验。

需要特别警醒的是,地方环境立法也可能因为制度缺失或为照顾地方发展而出现放松管制的问题。由于受《立法法》第82条地方立法不得与上位法重复的要求,地方环境立法在确定限制性措施时可能会作出删减从而留下放松管制的漏洞。比如,《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》即将上位法《中华人民共和国自然保护区条例》中的10类禁止活动缩减为3类,从而给违规开采矿产资源大开方便之门;而2013年修改的《甘肃省矿产资源勘查开采审批管理办法》则更是允许在自然保护区的试验区采矿。这种行为最终被中共中央办公厅、国务院办公厅定性为在立法层面为破坏生态环境行为放水’”并给予问责。

生态环境法典颁布之后,地方环境立法将开启法典之下的再协同之路。在法典所确立的价值序位、基本原则、制度空间内探索地方规则,也可能在中央政策性授权的基础上启动试验性立法,为形成全国性制度作区域性试点。当然对于未能入典的单行立法,地方的执行性立法亦将继续,唯一变化是不仅应依据上位法,还应置于法典的基本原则和制度框架之下。


四、生态环境民间规范在国家立法原则下的再补充


生态环境民间规范包括以保护和永续利用生态环境为内容的村规民约和民间习惯。村规民约一般表现为成文规则,民间习惯则是填充国家制定法与地方法律、民间规约间罅隙的兜底性内容。我国生态环境民间规范具有双重地方性内涵:一是相对于国家立法而言,具有地方性;二是相对于地方立法而言,也因其与村落、社区的生态环境特征高度相关而具有地方性。生态环境民间规范不是一般意义上的风俗民情,而是带有秩序性内涵的规范要求。

生态环境民间规范是民间规范中最为活跃的一个组成部分,也是历史最为长久的一类规范,这既是生态环境的区域性和地方性的显现,还透射出对生态环境的集体情感。比如生活于黔、湘、桂交界处的侗族,高山密林,雨水丰沛,当地人以林木为生,由此造就了山要森林人要衣的生态理念,无山就无树,无树就无水,无水不成田,无田不养人,本地谚语生动地解释了山水相依、水土共存的环境保护的理由。当地地方组织为,其治理规则为款约,内容包括禁止砍伐风水林”“砍伐古树竹笋,罚钱三千文等与当地生态环境特征高度契合的内容。

国家制定法的体系化过程通常也伴随着对民间规范的排斥。法国民法典和德国民法典即取代了大量习惯法,以便消除原有的一些特权并实现国家法律的统一。然而民间规范长期表现为不容忽视的制度性事实,对秩序的构成和维护有着背景性权力的作用。这种背景性权力能够使置身于制度性事实内部的共同体成员将制度视为客观规律来遵守,即不论其是否愿意都不得不遵守民间规范秩序。民间规范在我国,是官方治理与民间自治妥协的结果,自1067年北宋出现第一个《蓝田吕氏乡约》以来,民间规范形式多样,流布甚广,影响远及于朝鲜和越南。内容和精神风貌千差万别,总体发展呈现民意渐轻,法意渐浓之趋势,具体路径为习惯规约化、规约法律化。这一进程在清代尤其显著,清代开始推行地方立法,中央立法通过地方立法得以细化,习惯首先被民间士绅规约化,其中一部分通过省、县备案或承认,由规约变成地方法律,清代中期省例变成一种地方法律形式后,禁止确定了一部分民间规范,民间规范的生存空间愈益窄化。我国于民法典颁布前后进行过一次全国性的村规民约规范化行动,其程序一般包括征集民意、拟定草案、提请审核、备案公布等五步骤。1984年我国修订颁布的《中华人民共和国森林法》也明确规定,民族自治地方不能适用该法的,应由自治机关制定变通或补充规则,其实质就是要地方的正式立法吸收民间规范。1996年《黔西南布依族苗族自治州执行〈中华人民共和国森林法〉变通规定》(现已失效)中规定了农户造林谁造谁有,并允许继承,同时规定了1月或7月开展植树活动等,这些规定均是吸收当地民间规范而来。特别需要注意的是,其第8条规定村户砍伐自留地或承包地的个人零星树木,可不办理采伐许可证。

尽管正式立法一直在挤压民间规范的存在空间,但这一空间始终存在。《中华人民共和国民法典》第10条也规定将习惯作为法律的补充规范,在法律缺位的情况下习惯可以作为弥补法律漏洞的一个行为依据和裁判依据,给了我们另一个规范选择。足见我国的国家立法对民间规范之尊重。之所以如此,端在于此类规范具备多重功能。在生态环境保护领域,民间规范的意义和功能远远超过民事立法领域,这是生态环境的地方独特性所决定的。

首先,生态环境民间规范有揭示地方知识与生态环境的特殊关联之效应。生态环境的地方性知识包括特定的生计方式、当地物种的认知、本地环境知识等。这些知识可能在表现形式上不符合现代科学特征,尚未被概念化、抽象化和体系化,但并非杂乱无章。植物学家运用认知人类学理论比较了西双版纳傣族的植物分类,发现相比于现代科学分类,他们对植物的认知不是杂乱无章的,而是具有一定的系统性和具有较强的逻辑性,具备了逻辑思维的特征,完全可以称为民间植物分类学民间分类和学科分类一样,都是人类认识植物界的正确方法’”。青藏高原上的藏民明白雪域高原的神奇生机,发展出了与中原地区春游完全相反的禁春规则,使动植物在脆弱的生态环境下能够繁衍生息。高原鼠兔曾被认为是造成牧场退化的害虫,如今则被认为是当地草原生态系统的关键物种。当时大规模灭杀时曾遭到藏族传统文化的抵制,忽略了当地的传统生态知识。所幸《中华人民共和国青藏高原生态保护法》已有所改进,其第9条和第46条的规定,就是支持、保留、弘扬优秀青藏高原传统生态文化,要求尊重和维护当地传统文化和习俗。

其次,生态环境民间规范具有补足国家立法理性的功能。正式立法通常带有精英文化的色彩,而民间规范则往往被视为乡土的和落后的。然而,民间规范虽然不具有较高的形式理性表达方式,但也是经验长期积累的结果。在漫长的历史长河中,一些规则经过反复试错而形成,它生自民间,出于习惯,乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富性的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物,所以在很大程度上为实用理性所支配。针对一些生态环境的地方性问题,运用地方性知识来解决,可能更容易,也更契合当地的社会秩序需要。研究表明,本地知识对于保护当地的生物多样性发挥了至关重要的作用。当代正规教育和现代知识在侵蚀和影响本地知识体系和农业知识,反而有可能助长了对环境资源的不善管理。土著居民虽然只占世界人口不到5%,却保护了全球80%的生物多样性。事实证明,当地土著人才是他们传统领地的最佳守护者,正是他们的生活规则和行为规范保护了生物。土著人原本就是那些与土地有着特殊传统关系的人,是保留着与主流生活不同文化、经济特征的人。其民间规范蕴含着当地人的精神诉求,西藏地区某些地区依着旧习对不同动物实行季节狩猎,有些干部、职工不遵守这一习惯或在神灵寄所狩猎,即便没有猎杀禁猎动物也常常引起群众不满,这反映出当地人对本地的归属感和独特的情感联系。显见,法律的理性有其不足之处,而民间规范正是最好的补充。

复次,发挥基层自我规制的生态环境适应性管理之悠长。民间规范的自发性、内生性,使得其具有自我调适机制,人民可以形成某种准备状态,促进行为配合的连贯性。民间规范是具有事实效力的活法,其生命力来自对现实问题解决的有效性和当地人对规则的认同。在法不问琐事的国家法之下,以地域性和实践性为特征的民间规范,发挥着润物细无声的实际作用。

最后,也许不得不说的是,尊重生态环境民间规范,能保护底层民生需要的习惯性权利。我国法律传统素以义务为本位,生态环境法中,也以管理性规定为主,环境权能否入典尚不得而知,即便入典,底层居民的一些利用生态环境的权利能否得到法律认可,也存在不确定性。习惯权利正是这些由无法或不适宜被规约化的习惯所派生出来的实际权利请求,这种权利在国法宽宥或默许的范围内生长,马克思在《第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文)》中批评将不当要求列入成文法时,激烈地说道:我们为穷人要求习惯法,而且要求的不是地方性的习惯法,而是一切国家的穷人的习惯法。我们还要进一步说明,这种习惯法按其本质来说只能是这些最底层的、一无所有的基本群众的法。这样的习惯法我国古已有之,如许多地方有田边地角树木所有权的习惯性规则,即树随田走。贵州社会历史调查资料显示,贵州台江县的苗族村寨关于田边树木的规则是上、左、右三边距田坎约两市丈以内的,下边距田坎一丈五尺以内的,归田主所有;两块田地之间的空地面积,不足此数者,则由两个田主平分地段占有林木。这一规则延续至今。实际上这一习惯性规则依然存在于许多地方,如果不予承认,将可能使刑法有过于严苛之嫌。比如,中国法院网报道的七旬老人砍伐自家树木获刑十个月的案件,当事人的疑问就是我李老汉砍自家的树,凭啥说我犯法了?不容忽视的是,我国在实施生态环境法过程中,偏远地区的当地居民可能处于边缘状态,承认和尊重生态环境的民间规范,对缓解这一问题有补充作用。


五、结语


法典是逻辑和理论体系的结晶,对理性逻辑技术的思考就是为了克服法律规范间的矛盾,完成法律规范的体系化。为此,法典编纂往往是立法史上的大事业,国家千载之利害、生民亿兆之休戚,均依此而定。当下我国编纂一部结构清晰、体系完备的生态环境法典已箭在弦上,它既是政治决断、现实期待,也是法学家的学术使命所系。为此,必须全面梳理现有的生态环境法律规范。这里所谓全面,既包括国家立法,也包括地方立法。国家立法方面,不应只聚焦于全国人大及其常委会的立法和少量国务院条例,还应沉潜下去,将多年来积聚的政府规章作为对象,以千淘万漉虽辛苦,吹尽狂沙始到金的态度提炼法典的条文。关于地方立法,也宜凝练其成功之制度并提升至法典。鉴于生态环境法律规范体系结构复杂、数量浩大、执法机关分散、发展快速,试图毕其功于一役,编纂一部囊括全部生态保护规范的法典,乃不可能之目标。法典的精神内核是一套严谨的法学命题,这些命题是对既定法律规范和司法判决的化约,通过整合这一套法学命题,使得法律规范成为相互逻辑清晰、不会自相矛盾,尤其是原则上没有漏洞的规则体系,这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地涵摄于体系的某一规范之下,以免事实的秩序缺乏法律的保障,而符合这一标准的生态环境法学理论体系尚在上下求索之中。为此,在本次生态环境法典的编纂过程中,应当摒弃对完备性过度追求的负担,立足于生态文明建设的历史新起点,竭尽全力提炼、纂修、汇编既有规范,同时为单行法、地方立法、民间习惯法留下接口,并允许判例填充法典留下的空隙。如果说曾经认为真正的法律乃是正确的规则,它与自然相吻合,适用于所有人的人,是稳定的、恒久的,如今我们必须承认,法典是时代的镜像,是发展中的法典。生态环境法既然走上了法典之路,就必须面向未来,其目的是实现法律规范的适当体系化,而非垄断法律渊源,生态环境法典应不断调适与其他法律渊源的关系,适时自我更新。