行政诉讼司法建议的功能扩张及省思
王云霞
（浙江工商大学法学院副教授，法学博士）
[摘 要]：司法建议在我国部分行政诉讼案件中呈现出功能扩张的趋势，协调和解型司法建议使司法建议从柔性的建议转变为实质性纠纷化解机制，有的司法建议已呈现出具有事实拘束力的特性。行政诉讼司法建议功能扩张是国家权力结构衍化的现实映射，也是司法实践理性的隐性考量，但功能扩张失当可能会导致当事人司法认知偏差与权利救济困难，也会引起行政权监督功能弱化和司法权威折损。故而，欲使司法建议制度在社会治理体系中真正发挥实效，应推动国家治理体系大格局下司法建议制度的转型升级，将司法建议制度融入诉源治理体系中，促进司法建议从权宜性治理转向制度化治理；同时厘清行政诉讼中司法建议的功能边界和适用的场域，并强化实践形态中行政诉讼司法建议的规范化运行。
[关键词]：行政诉讼；司法建议；功能扩张；司法裁判权
一、问题的提出
行政诉讼司法建议制度在我国已运行多年，1990年施行的《行政诉讼法》对行政诉讼司法建议的定位，尚为督促行政机关履行生效裁判文书。近年来,随着司法政策的不断演进，最高人民法院发布了《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》《关于加强司法建议工作的意见》等一系列文件，对司法建议制度的功能进行了适度扩充；有的文件还直接强化了司法建议的功能。2014年修订的《行政诉讼法》和2018年颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对规范性文件司法审查发送司法建议的机制设计，以及“接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复”的要求，一定程度上赋予了司法建议参与监督行政权的功能。当前，我国行政诉讼司法建议的功能也在衍化，逐渐扩张至——协调和解模式中解决行政争议的重要装置、行政规范性文件附带审查的正式装置以及人民法院参与社会治理、公共政策制定的新型工具等。在具有浓厚“政策实施”特征的中国司法体制中，行政诉讼司法建议功能的衍化、扩张无疑契合当下宏观层面的国家治理结构与社会转型期实质性化解行政纠纷的需求。当前学界研究也大多基于功能主义的视角论证其合理性与合法性，这些研究侧重于司法建议在宏观社会层面的功能研究，但对司法建议在个案中内在实际效果的微观考察则较为缺乏。
传统理论认为，司法建议作为司法机关参与社会治理的重要工具，本质上是裁判权的延伸，不具备直接影响当事人权利义务的强制性效力，不创设新的权利义务，相较于司法裁判权，司法建议功能较弱。但随着司法机关与行政机关良性沟通机制的逐步发展，司法与行政系统的相互影响，司法实践中出现了司法建议功能逐步强化的现象，例如行政诉讼案件中将司法建议作为实质性化解纠纷的工具，有的司法建议被行政机关当作具体行政行为的依据并且得到法院的确认等，本文将这些现象称之为司法建议功能扩张。司法建议功能扩张具有一定现实合理性，但也可能导致规范逻辑和实践逻辑之间的冲突与矛盾。笔者尝试聚焦近年来的行政诉讼个案，在司法权与行政权关系变化和行政审判体制框架视阈下，探析行政诉讼司法建议实践运行样态，发现其中存在的问题，揭示其蕴含的机理和产生的影响，为界定行政诉讼司法建议参与社会治理的功能边界，促进社会治理体系现代化提出反思和建议。
二、行政案件司法建议功能扩张的实践样态
笔者以中国裁判文书网为检索平台，以“全文：司法建议”+“案由：行政案由”+“法院层级：全部”+“案件类型：行政案件”+“裁判日期：2017-07-01-TO-2021-06-30”为关键词，共检索到2532篇裁判文书，其中判决书998份，裁定书等1521份，其他13份，以此对2017年《行政诉讼法》新修订以来，司法建议落入司法个案的情形进行自然语义分析，并将该问题置于司法机关——行政机关——行政相对人三者关系下进行考量。经统计，其中581份司法文书涉及司法建议功能扩张现象，占检索案例的比例约为22.9%，可以为本文的分析结论提供佐证。当然中国裁判文书网裁判文书样本只能呈现纷繁行政诉讼的冰山一角，本文仅就观察到的现象进行分析。
图1 中国裁判文书网中出现“司法建议”的相关裁判文书数量（单位：份）
（一）协调和解型司法建议作为实质性纠纷化解机制的转变
立案登记制度实施以来，行政诉讼案件大幅增长，人民群众法律需求也日趋多元化。受制于有限的司法资源，这种矛盾推动了调解制度在我国行政诉讼中重新定位，以力图实现多元化、实质性地解决行政争议。司法建议制度功能的转变也与我国行政诉讼从不适用调解到有限适用调解，再到鼓励调解的制度转变轨迹相耦合。
为贯彻依法行政理念，很多地方行政机关纷纷施行行政诉讼败诉案件过错责任追究机制，案件审理结果也成为行政机关绩效考核的重要指标。而身处国家权力系统之一的法院，在社会转型期的复杂背景之下，通过协调和解，用司法建议代替司法裁判，在司法建议中纠正不合法和有瑕疵的具体行政行为，便成为了权衡利弊后的制度选择。这样既维护了当事人的合法权益，又能通过非正式制度下的协商，促使行政相对人自愿撤诉，使得行政机关免于败诉的风险，相关直接责任人员免于责任追究，从而维持了行政机关的权威形象。司法实践中，通过运用司法建议来让行政机关改变具体行政行为，要求原告衡量利益得失后申请撤诉的案例大量存在。这些案例多出现在婚姻登记、行政处罚和行政确认等案例中，表现为：行政机关出现事实认定错误或证据不足等问题，法院发送司法建议要求行政机关自行变更具体行政行为。
当协调和解模式作为实质性纠纷解决机制常用路径时，“司法建议+和解撤诉”模式在行政审判中运用就较为普遍。最高人民法院一份行政裁定书的相关记载可以与此相印证：“经本院司法建议，2019年6月20日，茂名市国土资源局滨海新区分局向潘某某发《关于撤销国有土地使用证的通知》，撤销电白县人民政府于2005年6月14日颁发给潘某某的电国用（2005）第×17号《国有土地使用证》。2019年7月9日，杨某某向本院提交书面申请，自愿撤回再审申请。”最后法院准许杨某某撤回再审申请。虽然这种纠纷解决模式具有一定现实合理性，但也有可能成为行政机关为免于败诉而作出的权宜之计，甚至以此作为政府决策避责的方式，不断改变被诉具体行政行为的某些要素以规避诉讼。除此之外，当判不判，仅通过司法建议并不总是能达到案结事了的效果。例如上诉人漳州某有限公司与被上诉人漳州市人力资源和社会保障局劳动行政确认一案，该案颇为周折，在案件审理过程中法院发送了多份司法建议，以原告撤诉而结案。但是漳州市人社局仍两次作出不予认定的决定，导致后续争讼不断，虽然漳州市人社局最终对工伤进行了认定，但大大增加了司法成本以及当事人的维权成本。另外，对于现实中出现的压服式调解和非自愿调解撤诉的情形，虽然通过运用司法建议在形式上达到了案结的效果，但其在实质上逼迫当事人放弃合法权益，也会影响行政相对人诉权的实现，并未实现事了。
（二）行政机关直接依据司法建议作出行政行为
如前所述，行政诉讼司法建议从柔性的建议转向实质性纠纷解决的工具，那么行政机关依据司法建议作出具体行政行为并得到法院的认可，就似乎顺理成章了。如果说实质性纠纷解决机制强化了司法建议的功能，那么行政机关直接依据司法建议作出具体行政行为则进一步扩张了其功能。作为行政诉讼过程中的衍生产品，司法建议一定程度上也间接地影响着当事人的权利义务关系，某些情形下，这种间接隐性影响有可能变为直接影响。按前述搜索条件，笔者共发现17个司法案例涉及此类情况。例如在芜湖某供水有限公司诉芜湖市三山区人民政府、芜湖市人民政府城建行政行为及行政复议一案，二审判决书这样论述：“芜湖市政府向一审法院答辩称,三山区政府根据芜湖市三山区人民法院司法建议书，接管某某供水公司的资产，进行经营管理，该行为系维护公共利益的需要，属于合理必要。本院认为，三山区政府根据三山区法院的司法建议，对某某供水公司实施临时接管措施，系维护公共利益的需要，符合法律规定。”
在这类案例中，不仅有行政机关明确将司法建议作为改变具体行政行为的法律依据，也有一些法院直接表明“行政机关改变具体行政行为是依据法院司法建议”的表述。这些案例地域分布广阔，涉及全国多个省份。当然，鉴于中国裁判文书网案例数量的局限性，实际类似案例可能更多。在有的案例中，也有法院要求行政机关按照司法建议内容修正具体行政行为，如申请执行人邳州市自然资源和规划局申请强制一案中，裁定书中称：“申请执行人应按照本院2019年12月12日已下发的司法建议的内容，在进一步完善相关程序及材料后，再行申请强制执行。”行政机关明确表示将司法建议作为作出或改变具体行政行为的依据，则是在事实上将其作为具有拘束力的法律文书看待。虽然绝大多数司法建议的内容合理合法，但直接依据司法建议作出具体行政行为会导致两个层面的问题：一是违反了行政合法性原则，所有行政机关作出的行政行为应具备合法性要件，即依据合法、证据合法、程序合法等，但行政机关仅凭涉案的司法建议就作出具体行政行为，这明显违背了行政合法性原则，一定程度上也是行政机关“懒政”的表现；二是如果司法建议发送错误或者不当，就会沦为行政机关推诿的借口，而当事人也会遭受权利减损，乃至影响司法权威。例如在原告张某某不服被告永丰县市场和质量监督管理局工商行政撤销一案中，根据永丰县人民法院向被告发出的司法建议书，被告永丰县市场和质量监督管理局于2018年6月12日作出《关于撤销“某主题宾馆”注册登记的决定书》。2018年5月31日，被告向原告送达《关于拟撤销“某家宾馆”注册登记告知书》，被告作出决定书的唯一理由就是“根据该司法建议书的内容”。但最后事实查明，司法建议书反映的某家宾馆与某主题宾馆系在同一个经营场所，进行同一种经营，司法建议书中并未查明相关事实，且被告作出撤销决定时并未引用相关法律依据，最终法院判决撤销永丰县市场和质量监督管理局于2018年6月12日作出的《关于撤销“某主题宾馆”注册登记的决定书》。由此可见，当司法建议一旦未查清事实，若行政机关径行引用，则将侵害行政相对人的合法权益。
（三）当事人请求法院作出或撤销司法建议
行政诉讼司法建议的功能扩张，导致当事人对其法律效果寄予了过高的期待，甚至将其与裁判文书的法律效力相等同，产生了错误的司法认知。通过中国裁判文书网检索分析，当事人提到请求法院发送司法建议的裁判文书共计449份，其中要求法院发送司法建议的主体以行政相对人居多，还有一些当事人请求法院撤销司法建议，纠正行政机关的行政行为。
1.请求法院作出司法建议
在此类案件中，行政相对人一般在阐述诉讼请求时一并提出请求法院发送司法建议，对行政机关违法行为报送所在单位或上级机关予以惩处，或者在行政首长未出庭时，要求法院发送司法建议，督促其正常出庭。法院一般以不符合《行政诉讼法》第49条第3项规定的“有具体的诉讼请求”之情形而直接驳回，或者裁判当事人诉讼请求不成立、不予回应或不予支持、不采纳其主张。如刘某某诉德州运河经济开发区城市管理局政府信息公开案中，法院虽在判决中支持了原告的有关诉请，但原告庭审中主张法院向有关机关出具司法建议，法院认为：“司法建议的出具并非案件审理过程中的事项，而是对行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，法院在执行过程中采取的措施，依法不属于案件审理的范围，人民法院对原告主张不予支持。”
另外，对于当事人的此类诉讼请求，在少数判决书中，法院也给予了回应，发送了相关司法建议。如原告何某某诉被告沈阳市大东区人社局和市人社局作出的无视同缴费年限的核定及行政复议决定一案，原告诉请依法对被告作出被诉行政行为所适用的《关于促进科技人员合理流动的通知》和人事部《关于印发〈全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定〉的通知》进行规范性审查，排除其作为行政行为合法的依据并向制定机关提出司法建议。法院在审理过程中向省人社厅发出司法建议，最终判决撤销被告沈阳市大东区人力资源和社会保障局的相关行政行为以及行政复议决定书。
2.请求法院撤销司法建议
司法实践中当事人请求法院撤销行政诉讼司法建议，主要集中在其认为司法建议发送错误，导致其实体权益受损的情形。如上诉人钱某某、范某某诉被上诉人海宁市人民政府房屋其他行政行为一案中，原告的诉讼请求事项之一是撤销海宁市人民法院的相关司法建议。二审法院经审理认为，当事人的诉讼请求事项涉及同一行政主体的不同行政行为，以及不同行政主体的不同行政行为，还涉及人民法院的司法行为等，上诉人应就此分别寻求不同的救济。一审过程中，虽经法院依法释明指导，上诉人仍然坚持一并诉讼，显然不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第49条规定的起诉条件。二审法院最终判决驳回上诉，维持原裁定。司法建议具有内部性特征，当事人提出撤销司法建议的诉讼请求同样也不符合行政诉讼法的受理条件。案件审理过程中，法院一般以“不是本院受理范围”为由予以裁判。
上述行政诉讼司法建议功能扩张现象，导致司法建议发挥着“司法决定”功能，会对社会公众造成潜移默化的影响，使得司法建议的功能定位进一步混淆，反馈回来，也会影响法院系统司法建议制度的规范化展开。对于司法建议发送错误的情况，从应然角度而言，只要是影响行政相对人合法权益的法律文书，就应该面对正当性、合法性的拷问，而不能以内部文书为由规避审查，以“内部文书”之名、行事实拘束力之实，否则将影响当事人合法利益的实现。
（四）将司法建议作为证据使用或申请公开的对象
在现代法治社会，影响当事人实体权利的制度、规定应向当事人公开。虽然司法建议是法院内部的法律文书，按现行规定不应公开，但实践中当事人基于事实拘束力的考量，将司法建议作为证据使用或申请公开的对象有其内在的合理逻辑。
1.将司法建议直接作为证据使用
在搜索到的案例中，当事人将司法建议作为证据提交至法院的有109个，其中行政相对人提出的有58个，行政机关提出的有41个，双方都提出的6个，第三人提出的4个。在行政相对人直接将司法建议作为证据使用的案例中，以熊某某诉南平市人力资源和社会保障局社会保障行政答复、被告南平市人民政府行政复议一案较为典型。原告将《司法建议函》作为证据提交，法院认为：“司法建议函系人民法院在行政案件审判和执行过程中发现行政机关存在重要问题，向该单位或其上级领导机关提出解决问题和改进工作时使用的书面建议，予以采信”。
另外，作为另一方当事人的行政机关也有将司法建议作为证据的案例，例如原告平南县思界乡某村不服被告平南县国土资源局行政处罚决定及被告平南县人民政府行政复议决定一案，行政机关将司法建议书作为证据提交，证明贵港市中级人民法院对违法用地行为作出处理司法建议，经法庭质证，法院认为具备了证据的各方面要件，能够达到其要证明的目的，依法予以确认。不仅如此，在质证后符合证据要件的，法院一般都予以认可。一方面法院系统将司法建议作为工作秘密，不予公开；另一方面，当事人从各种渠道获取了司法建议内容，并将其作为证据使用，法院在符合证据要件的条件下予以采信，这必然对司法建议内部性的传统定位产生冲击。
2.请求公开司法建议
依法公开原则是行政诉讼案件审理过程中应当遵循的基本原则，且裁判文书公开是倒逼司法机关、实现司法公正的重要举措。最高人民法院2016年颁布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，明确裁判文书以“公开为原则，不公开为例外”，将裁判文书公开推向了一个新发展阶段。但司法建议作为法院的内部文书，是否也应当在行政相对人请求公开的情况下，向社会公开呢？此类案例共涉及4个，如原告北京某科技有限公司诉被告中华人民共和国工业和信息化部（以下简称工信部）作出的工信公开〔2018〕***号《政府信息公开申请答复告知书》一案，原告申请公开“15号司法建议函、司法建议函反馈材料、就15号司法建议函工信部给CNNIC的函、就15号司法建议函CNNIC给工信部的函”。最后一审法院判决，责令工信部在法定期限内针对博通公司关于以上函件的政府信息公开申请重新作出答复。工信部不服该判决，向北京市高级人民法院上诉。二审法院判决认为：“一审法院部分撤销被诉告知书并责令工信部履行相应答复职责不当，予以纠正。工信部的上诉请求和理由具有事实根据和法律依据，法院予以支持。”该案中，司法建议被要求公开的请求没有得到法院的支持。
但也有行政机关对公开司法建议的请求予以回应，并公开了司法建议及复函，如上诉人黄某某等与长春市城乡建设委员会、长春市人民政府城建信息公开及行政复议一案中，市建委收到黄某某等提交的政府信息公开申请后，按其要求公开了长春市宽城区人民法院向市建委发送的《司法建议书》及市建委作出的《关于对长春市宽城区人民法院司法建议书的复函》。
司法建议作为法院的内部法律文书，虽然社会公众不能直接触达，但其更像是行政审判中法院与行政机关的隐匿对话，在涉及当事人的个案司法建议中，又确实关切当事人的利益。若这种“隐秘的文本”失序拓展且不可为行政相对人所知晓，其运行的合理性则不无疑问。
三、行政诉讼司法建议功能扩张蕴含的机理及影响
行政诉讼司法建议实践运行中的功能扩张现象具有一定的现实基础，在目前具有浓厚政策实施型特征的中国司法体制中具有实效性。但同时也需要辩证看待这一功能扩张现象，如果司法建议功能扩张失当，则也可能影响当事人权利，损害司法权威。
（一）行政诉讼司法建议功能扩张现象蕴含的机理
1.国家权力结构衍化的客观映射
关注我国政治经济发展的背景及国家权力结构功能的变化，是审视行政诉讼司法建议制度功能扩张的有效视角。理论上，行政权、司法权与立法权构成了整个国家权力结构体系，在权力结构体系中都是平等的，并起到相互制衡的作用；制约、监督行政机关依法行使其职权是行政诉讼的主要功能之一。但长期以来，在国家权力结构体系中，司法权与行政权在理论配置上及实践运行中都存在不平衡现象，导致“强行政——弱司法”的结构特征较为明显，使得这种监督功能处于“先天不足”的状态。
随着社会经济的不断发展，政治体制中权力结构也在逐渐发生相应变化。有学者认为中国之所以取得“经济奇迹”，得益于有别于西方“场内市场”的国家主导下的政治经济发展逻辑，并称之为“制内市场”，其鲜明特点就是国家主导型政治经济体制。改革开放催生了整个社会体系的变革，社会治理政策也在不断变迁，现实需要立法权、行政权、司法权三者与之相回应，而且三者之间能够相互作用共同服务于社会治理之大局。于是，行政立法的数量激增使得行政权日益向立法权扩张；最高人民法院司法解释的广泛使用意味着司法权在行使实质意义上的立法权；而司法建议在具体行政案件中的运用，也使得司法权与行政权之间的沟通与协商日益明显。西方学者达玛什卡也持类似的观点，其认为：“中国是典型的能动型国家，当一个国家开始接近于实现其最充分的能动主义潜质的时候，司法与行政便开始融合。一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩”。于是，“司法审判不仅是个案中的纠纷解决和权利救济机制，而且也是党和国家实现总体目标和开展社会治理的重要手段”。因应中国特色的政治经济体制，司法功能便呈现多样性，司法机关通过司法政策的调整以及司法话语的表达，与行政机关进行协商，以求有效化解矛盾纠纷，由此，司法对行政机关的监督作用事实上在加强。
通过立案登记制和地方各级法院的人事任命和管理程序的改革，将法院人员和法院预算的管理集中在省一级，大大减少了地方行政机关对法院诉讼和裁决的干涉。法院不仅是传统意义上法治的重要组成部分，而且成为了中央政府的监督代理人，在向中央政府披露下级政府绩效信息方面也发挥着重要作用。中国法院主要通过行政诉讼制度履行其作为信息提供者的角色。当法院以这种信息化的方式运作时，中央政府能够改善下级政府的绩效。这也大大加强了法院的地位，“强行政——弱司法”的权力结构形态也在悄然发生着变化，司法的弱性特征也在逐渐转化。
具体而言，协商与合作思维也反映在司法政策的制定上，最高人民法院发布的《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》（以下简称《五五改革纲要》）明确规定：“围绕推进法治政府建设，改革完善行政审判工作机制，依法保护行政相对人合法权益，推动行政争议实质性化解，监督和支持行政机关依法行政。”此规定深化了《行政诉讼法》“保护公民、法人和其他组织的合法权益、监督行政机关依法行政”的立法宗旨，形成了监督和合作的两重目的模式。“中国的司法，尤其是基层司法和作为整体的历史传统、司法行政合作模式、民众的法制观念不可分离。这种内生性的社会因素与外来移植的行政诉讼制度之间的张力在中国现代化整体图景下被拉到极致。”彼时行政诉讼司法建议是我国国家权力结构和政治生态的缩影，源于我国行政与司法特定关系现实情境下的独特运用。2014年修订的《行政诉讼法》对诉讼管辖制度进行一定的完善，当地党委政府在部分行政案件中对人民法院的制约影响也有所减弱，很多地方政府在制定法治政府目标时提出的行政诉讼败诉率、行政首长出庭率等指标都在强化司法的功能与效力。为了优化司法功能，有的法院也对司法建议的效果进行了强化，例如有的法院设置提醒与回访机制，督促行政机关及时对司法建议进行反馈；有的法院将司法建议工作纳入到当地社会综合治理体系中去，设置绩效考评指标，进行数字化管理；另外还有部分地方政府通过文件的形式明确必须对人民法院的司法建议进行反馈，反馈情况纳入内部考核范围。通过上述回访机制、考核机制的设立，进一步强化了司法建议的功能和效力，促使司法建议逐渐具有了事实上的拘束力，导致司法建议越来越像司法裁判，推动了司法建议的功能扩张。
2.司法实践理性的隐性考量
当前，法治国家、法治政府、法治社会三位一体建设不断推进，国家治理体系中司法功能的发挥也越来越受到重视。相应地，司法建议制度在协调行政权与司法权之间关系的作用方面也愈发重要。基于许多团体的利益与政府政策的实际适用之间的密切关系，司法审查也成为公认的压力集团的活动场所。
司法建议发送的决定性因素在于行政机关的行政行为存在合法性问题，如存在瑕疵或违法情形，这符合最高人民法院有关司法建议工作的规定。正是基于此，行政机关才愿意在案件审理过程中同意接受协调和解或行政调解，改变具体行政行为，从而促使行政相对人撤诉。而对于法官而言，积极推进协调和解并发送司法建议的动因在于：一是基于实质性化解纠纷的职业要求与责任感。很多案件直接判决未必能够达到案结事了的效果，故而另一种路径是通过和解、调解的方式达成一致，再发送司法建议，敦促行政机关改变具体行政行为，原告申请撤诉。在此过程中，行政机关考虑到败诉的风险，以及可能对行政绩效考核及相关人员的奖励晋升造成不利影响，对协调持赞同态度，甚至为了息事宁人，作出妥协与让步也并不鲜见。作为行政相对人，若能够在协调和解中获得实质性利益，防止与行政机关对立带来的不良后果，也愿意和解并撤诉。二是基于司法责任追究机制的压力。国家治理中的竞争机制和激励机制给地方官员带来了巨大压力。压力型体制下，层层加码导致科层压力阶次传递，不合理的“层层加码”在某种程度上损害了中央决策部署的严肃性和科学性，也让基层干部在不堪重负下选择避责作为首要行动逻辑。员额制改革后，司法责任终身制就是法官面临的现实压力。通过发送司法建议+协调方式结案，可以避免案件审判后被改判的风险，从而避免承担司法责任。三是妥善处理与地方行政机关的关系。法院建在地方上，实行的是属地管辖，处理的是地方行政纠纷。若败诉率过高，则会影响地方法治政府建设关键指标实现和政府形象。加之人情世故等因素缠绕，法院采用协调和解、发送司法建议的方式，使本来应该判决的内容，通过司法建议表达出来，敦促行政机关按照司法建议认真采纳、执行，也是帮助行政机关依法行政的重要方式。甚至在个别地区，是否零复议、零败诉，成为地方政府法治绩效评比的重要指标，催生了对败诉的零容忍，而不是违法行为的零容忍，容缺容错机制发展不完善，也催生了避责机制滋生的土壤。于是，在个案审理场域，司法建议在司法权与行政权的协商合作中不知不觉中被赋予了一定的事实拘束力，功能进一步加强。
（二）行政诉讼司法建议扩张失当的负面影响
行政诉讼司法建议功能扩张现象一定程度上体现了司法机关在国家权力架构体系中话语权的增强，但不容忽视的是，行政诉讼司法建议功能扩张失当可能会给当事人和法院产生一定的消极影响，最终会影响到司法的公信力与权威。
1.对当事人的负面影响：司法认知偏差与权利救济困境
从我国司法建议的发展历程来看，随着司法政策的调整变化，司法建议从“提出问题”转变为“提出问题+解决问题”，助推了司法实践中对司法建议法律效果的追逐。前述司法建议功能扩张表现的几种形式也证明司法建议在部分个案中具有事实上的拘束力，而当司法建议逐渐具有事实上的拘束力，对行政诉讼案件双方当事人产生重大影响时，当事人（特别是行政相对人）必然会对司法建议抱有过高的期望，以致产生认知上的偏差：既然司法建议具有事实上的拘束力，行政相对人就可能在诉讼中主张撤销司法建议，也可能在诉讼中附加请求法院发送司法建议的诉讼请求或在庭审中做类似表述。但实际上，因无明确法律规定，法院一般都会对前述请求予以驳回或不予回应。行政诉讼是主观诉讼和客观诉讼的结合体，其目的在于维护当事人的合法权益和监督行政权。若事实上错误的司法建议免于审查，将会导致当事人权利救济的困境。
对于行政机关而言，一方面，公权力不得被任意处分，否则将违背具体行政行为的确定力。毕竟传统行政诉讼法理认为，具体行政行为的改变需要遵循法定程序，经由复议机关或法院判决撤销或变更。另一方面，容易滋生权力的黑箱操作，不利于促进行政机关依法行政。实践中，有些行政机关把法院发送的司法建议作为其作出具体行政行为的直接依据，甚至将司法建议等同于法院的裁判文书，以此证明具体行政行为的合法性，司法建议便会成为行政机关推卸责任的理由或完成绩效考核目标的变通性策略工具。在法院发送司法建议后，如行政相对人出现异议，行政机关就会以根据司法建议作出具体行政行为为由，来证明自身行为的正当性，混淆了司法裁判与司法建议的法律效力。而行政相对人很可能面临一种事实上的困境：起诉行政机关，行政机关则以具体行政行为是根据法院司法建议作出为由进行抗辩，最终法院还会回归到审查自身发出的司法建议的合法性及合理性的情景。若法官对案件知识采集存在偏差，特别是发送的司法建议存在瑕疵，很可能引发新一轮的诉争，增加了司法成本，也必然会损害当事人的权益。此类情形在实践中也不乏典型案例，如施某某诉宁波市工商行政管理局工商行政登记一案中，发送司法建议的法院通过公司注销登记事项，获知了第三人吴某笔迹造假的事实，但并未将其笔迹造假与整个案情连接起来，实际上发送了存在瑕疵的司法建议，导致行政相对人历经一审、二审、再审等多次诉讼程序，最终才得以维护自身的合法权益。
此种裁判引导型司法建议在一定程度上体现了法院在处理行政案件上的灵活和创新，但若不加区分，任意适用裁判引导型司法建议，则可能导致司法适用的困境，“存在架空行政诉讼法和规避合法性审查职责的危险。法院一旦陷入无原则的‘和稀泥’或者与被告‘共谋’压服原告撤诉，则可能从根本上葬送原本脆弱的行政诉讼制度”。
2.对法院的负面影响：监督功能弱化与司法权威折损
传统司法的运作是以审判为中心、建立在个案裁判基础上的，不会通过司法裁判以外的权力运作方式发生作用。最高人民法院《五五改革纲要》中指出：“审判权是判断权，属于中央事权”。司法权威性的来源，应是判断和说理，司法公信力的核心应是司法裁判。行政审判首要目的是监督而不是合作，若不加区别地突破行政诉讼法“有限调解”规定、案外协调和解的不当变相滥用加之于司法建议的大量运用，会导致法院“审而不判”，行政机关“错而不担责”。正如有学者所言，能动主义的另一个隐忧则是“诉讼程序仍然相对纯粹地保留着它的传统形式，只是其获得应用的频率越来越小，或者其在司法过程中得到应用的范围越来越小。实践中，抗辩式审判可能会逐渐被其他的司法处理方式所取代”。在不断推进国家治理体系和治理能力现代化的今天，这种非讼化趋势，将会冲击行政审判机制，改变原有的行政诉讼结构，导致行政诉讼监督功能的弱化。
行政诉讼司法建议的功能扩张还可能将法院置于违反“依法行使审判权”的境地，即未经司法审判程序，作出类似于司法裁判的“司法决定”。若司法建议的行使过度加强，无需经过司法程序的审查，直接通过非正式司法程序就可随意更改，也极易招致滥用的风险。原应以裁判方式判定行政行为是否合法，却被司法建议的泛化适用所替代，也会进一步加重司法机关的行政化。于是，司法逐渐沦为一个受到很多非法律因素入侵的“摇摆体”，变成一个精于计算的以“经济人”为主的多重角色，其既是实现正义的中立机构，也是官僚机构的一部分，又是追求自我利益的部门，并且它还会以上述面孔中的任何一个来阻碍正义的实现。不仅如此，司法权与行政权边界的混乱，也可能影响到国家治理体系和治理能力现代化构建。
四、行政诉讼司法建议参与社会治理的路径选择
作为一种参与社会治理的工具，司法建议运作的现实样态伴随着社会治理功能的变迁，背后隐藏着我国司法权与行政权之间权力运行的深层逻辑，有着深厚的社会根基和充分的现实需求。虽然有的学者对于行政诉讼司法建议的存废存有争议，但无论争议如何，司法建议已经进入到行政诉讼的审判机理中，现实应当关注的是如何提升行政诉讼司法建议参与社会治理的能力，寻求参与社会治理的优化路径，这不仅关系到国家权力体系中权力之间的合理分配，而且也关涉到国家治理体系和治理能力的提升。
（一）宏观上：推动国家治理体系大格局下司法建议制度的转型升级
党的十八届三中全会提出“国家治理体系和治理能力现代化”的重大命题，这标志着“中国之治”进入了新时代。国家治理体系是由经济、政治、文化、社会、生态和党的建设等体系组成的有机统一体。作为司法参与社会治理的工具之一，司法建议制度只有融入整个国家治理体系大格局才能真正发挥治理效能。
一是将行政诉讼司法建议与诉源治理相融合。天下无讼、官民和谐自古以来就是我国社会治理的理想样态。纵观当今世界各国的发展历史可以发现，民主法治国家已然成为现代国家的理想模型，其建构势必需要将社会治理与法治路径有机结合，方可使抽象的“治理”理念和宏大的治理目标转为现实，因而，司法便成为社会治理的重要着力点。
将矛盾消解于未然，将风险化解于无形，恰是新时期社会治理现代化的应有之义，“主动融入党委和政府领导的诉源治理机制建设”也是人民法院推进社会治理的有效路径。在此过程中，法官贡献了专业技能和法律专业知识，就争议中实施的法律规则向党和政府领导人提供意见，并就法律问题和争议解决技巧向非司法调解员提供指导。在这种情况下，法院不仅仅是统一和独立裁决的场所，也构成了国家治理和争端解决综合结构的“法律”组成部分。人民法院参与诉源治理的基本要求可以概括为：源头预防为先、非诉机制挺前、法院裁判终局。在强调诉源治理推进社会治理现代化的背景下，可以将司法建议制度融入诉源治理体系中。从实践来看，行政争议化解一般分为预防、前端、终端三个阶段。在行政争议的预防阶段，可以继续推行与行政机关府院联动机制，着力发送行政审判白皮书或综合性司法建议，支持行政机关依法行政；在行政争议的发生阶段，争取将纠纷在前端化解，合理推进行政争议协调和解与调解机制，但是依法限定调解范围，这也是行政诉讼个案司法建议功能扩张的重要场域，防止其中不当合作的潜在风险；对于前端化解不了的行政纠纷，经过繁简分流后，依法进入裁判程序，充分说理裁判，限定司法建议权的适用场域。
二是将司法建议从权宜性治理转向制度化治理。“凡将立国，制度不可不察也”。“制度是社会的基本构成要素，制度属性与国家治理的变迁和成长，在很大程度上决定着社会发展的方向、速度和质量。从世界现代化历史经验看，制度治理是现代化国家治理的重要基石、发展的重要动力。”司法建议是沟通型正义的实践产物，体现的是权宜性治理理念，更多的是关注个案的调整，其是个别的、碎片化的。不过从另一方面而言，融合法官司法智慧的司法建议，可以成为收集司法创新效果的信息工具，并衡量公众对立法的支持程度。这些司法建议及反馈可以定向汇集到立法机关，以便在立法或修法时提供实践支撑。因此，可以总结其运行规律，形成规范化的制度体系，将司法建议中经过实践检验正确、合理的内容及时上升为法律、行政法规或者司法解释，并对不合理的内容进行修改完善，进而在司法裁判中进行论证使用，使得司法建议的功能发挥走向规范化，更好地进行制度化治理。
（二）中观上：厘清行政诉讼中司法建议的功能边界
“以审判为中心”的行政诉讼制度构造，其重要的前提是需要重新认识国家权力关系和权力属性。现代法治国家下，司法权与行政权的关系，很大程度上决定了一个国家的制度底色，其核心要义在于边界、尊让与监督。一方面，因应新时期社会冲突的解决和维稳需求，国家和社会的关系需从管制转向合作，传导到法治领域，也迫切需要一种协同合作的新思路。司法建议作为法院参与社会治理的工具，也是因应这种合作思维的产物。另一方面，这种合作应有边界，在司法政策创制活动中，法院的权力很可能无形中得到扩张，不管这种扩张是法院有意为之还是无意之结果。因此法院在参与社会治理活动中应坚持保持谦抑，谨防盲目进行政策创新。
司法裁判权与司法建议权的上位概念是司法权，司法权是司法理论研究的基石，在司法理论体系中处于核心地位。从语义上讲，司法权就是人民法院依法独立行使的公共权力，狭义上的司法权是对案件事实和法律的判断权和裁判权，这种明确是非的功能只能通过裁判的形式来实现；从广义上讲，“司法权又包括审判权力之外的其他权力，诸如司法解释权、司法建议权、司法执行权和司法帮助权等等”。在司法权的诸多权能中，司法裁判权是核心权能，其他司法解释权、司法建议权等都是附属权能。如何使司法建议在社会治理体系中真正发挥作用，关键在于确定行政诉讼司法建议的合理制度场域。具体而言，司法建议本质上是裁判权的延伸，起到辅助裁判权行使的作用，应保持其自律性，秉承司法中立，不能超越司法裁判权，更不能越俎代庖，代替行政权，应当严格遵循其特有的性质，在自身的管辖范围内发挥作用。具体就司法建议权与司法裁判权的适用如何进行区分界定，可以考虑以下两个方面的因素：
首先，具体事项是否关涉事实和法律的判断。如关涉事实和法律判断的，应适用裁判权加以裁断，这是裁判权的应有之义；如对于不关涉事实和法律判断的其他事项，视情可以通过运用司法建议等参与社会治理，促进社会公平正义。
其次，具体事项是否关涉当事人的具体权利义务。在行政诉讼中涉及当事人权利义务的，或者创设当事人权利义务的，必须进行判决，而不能以司法建议加上协调的方式解决，至于法院判决后是否再发送司法建议则另当别论。因为目前法律没有规定可以针对行政诉讼司法建议提起诉讼，一旦在关涉当事人权利义务方面的行政诉讼中通过司法建议改变具体行政行为进而结案，将导致行政相对人的诉权落空，侵害处于弱势一方行政相对人的利益。
进一步而言，如个案事项关涉当事人的权利义务，应限缩个案司法建议的适用空间，避免对当事人利益的不当损害，并建立监督纠错机制。毕竟法官汲取社会知识的不周延性，仍然会存在某些方面回应能力不足的问题，特别是个案司法建议发送错误，将会损害行政相对人的合法权益。“如果不假思索地发出司法建议，可能会因为败诉方的误解、不满而带来适得其反的效果，引发不必要的争执。”而对于综合性司法建议和类案司法建议，这些更侧重于“纠纷预防型”，因不涉及具体行政相对人的利益，不必强调司法建议具体效果和反馈效果，这样可适度拓展司法的功能，在某种程度上也可以促进实质正义的形成。
（三）微观上：强化实践形态中行政诉讼司法建议的规范化运行
“作为司法判决之外的一种非正式治理模式，司法建议的运行一定程度上彰显了行政诉讼的特殊困境，当法院难以通过判决传递合法性符号时，只能通过司法建议这种柔性手段参与国家治理。”但这种治理模式尚呈现出碎片化特征，表现出一定程度上的随意性和世俗化，而司法与行政的可能合谋更会对司法公平公正产生损害，这与现代法治建设所要求的确定性、规则性相违背。因此，在行政诉讼司法建议实践运行中，需要对司法建议这种参与社会治理的模式进行规范化改造。
一是提高发送司法建议主体的级别。从发送主体上，建议发送司法建议的权限逐渐向高一级别的法院收拢，在中国法院组织结构下最高人民法院、高级人民法院更能够从宏观的角度参与社会治理和社会政策的制定，使其承担一定的公共治理责任具有合理性，而中、基层人民法院侧重于具体案件的裁判与纠纷解决，这也符合当前我国四级法院的职能定位，而且在中国现行权力体系下，更高级别法院发出的司法建议的实践效果更佳。
二是建立司法建议的审查异议制度。有权必有责，用权受监督是现代法治的基本要求。建立司法建议的审查异议机制对于司法建议的规范化运用至关重要。司法权从性质上来讲是被动的，而行政权则具有主动性特征，在行政诉讼司法建议适用过程中，针对具体行政行为，行政机关都是直接亲历者，而司法者则并非亲历者，故司法者知识的不周延性有可能导致判断产生偏差，从而作出不合理的司法建议。一方面，允许行政机关对司法建议提出异议，不予采纳，自不待言；另一方面，行政诉讼司法建议如有错误，影响到当事人的具体权利义务的，还应允许其提出审查建议，保护当事人的权益诉求，通过监督程序，促进当事人合法权益的真正落实。
三是确立司法建议适度公开制度。前文所述相关案例中，行政诉讼司法建议在实然样态中已经影响到当事人的权益。“阳光是最好的防腐剂”，为了防止实践中司法权与行政权的不当合作，对于实际影响当事人合法权益的个案司法建议，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，如当事人提出申请公开，则法院应当向当事人予以公开。对于类案司法建议和行政审判白皮书，法院应在合适媒介上主动公开，以保障当事人的知情权和监督权，确保行政诉讼司法建议的合理化运行，同时也可以发挥规则引领作用，促进社会治理水平的提升。
五、结语
当前，我国已正式进入全面建设社会主义现代化国家的新发展阶段，提升国家治理体系和治理能力的关键在于对国家权力体系进行科学配置，构建现代国家理性，如此才能产生合力效应。司法的主要功能是纠纷解决和权利救济，与此同时，作为国家权力体系中的重要环节，司法亦是党和国家为实现国家治理体系和治理能力现代化的重要手段。故而司法既要与国家权力结构中的其他部分进行紧密合作，又要保持适当的距离。行政诉讼司法建议制度是一项具有中国特色的司法制度，对个案中行政诉讼司法建议运行的实践考察，为研究当下行政权与司法权的关系以及行政诉讼实践提供了一个独特而有价值的视角。现实情况下，行政诉讼司法建议功能扩张现象反映了司法权在整个国家权力体系中的结构变化，但如何既坚守司法权的本位，又能创制性地适应经济社会发展，是当下中国应当思考的问题。而随着我国经济社会的发展，法治国家、法治政府、法治社会一体建设的深入推进，司法建议的未来发展方向应是回归本位辅助功能，合理处理司法权与行政权的关系，并按司法权自身的逻辑来承担相应的政治功能和社会功能，助力司法改革实现从“让司法更像司法”向“让司法更能司法”的转变。当然，这既需要司法者裁判水平的提升，也依赖于司法环境及有关配套机制的不断完善。
