[摘 要]:“不重复上位法”原则的规则化是依法治理地方性法规重复上位法的落脚点。然而数据分析和立法文本表明,地方立法规范明显存在对“不重复上位法”原则的弱回应性。依循“需求—供给”的逻辑框架,“不重复上位法”原则的规则化面临着地方重复立法需求对规则化的反向作用、地方对原则的识别困难阻碍规则化进程、地方未实现原则的技术规则法律化改造等主要困境。为推动“不重复上位法”原则的规则化,一方面应强化原则对地方重复立法的约束能力,明确原则的规范阐释和制度建设指引,另一方面还应加快原则的技术规则法制化和体系化。
[关键词]:“不重复上位法”原则;地方性法规;依法治理;立法需求
为回应地方性法规重复上位法问题,《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)于2015年修订之时对其作出了顶层设计,确立了“不重复上位法”原则,用以规范地方性法规的制定活动。然而事实证明,这并未取得蔚为可观的实质性成效,反而存在重复立法现象蔓延至设区的市一级。显然,对地方性法规重复上位法的有效规制,仅靠“不重复上位法”原则是远远不够的,毕竟原则主要是法律价值的集中载现,还需借助规则这一中介予以实现。因此,设立“不重复上位法”原则只是治理地方性法规重复上位法的出发点,而这一原则的规则化才是落脚点。正如习近平总书记指出,“依法治理是最可靠、最稳定的治理”,规则之治才是现代法治的治理方式。但令人遗憾的是,目前大多数学者仍然沿袭中央立法供给阙如下的常规进路和一般模式,要么选取不同行政区域或法律领域的法律规范为切入点以局部映射整体或样本推论总体的方式,要么凭借逻辑理性、立法经验,对地方性法规重复上位法的原因作出检视并提出因应之策,几乎未重视和回到对这一问题的规则之治。为逃离这一樊篱并回应时代要求,本文拟从地方立法规范中“不重复上位法”原则的规则化样态切入,并借助“需求——供给”的逻辑框架检视其中存在的规则化困境,为地方性法规重复上位法的依法治理之实现提供因应之策。
一、“不重复上位法”原则的规则化样态
立法原则有层次和种类的区分,“不重复上位法”原则脱胎于《立法法》第73条第4款,既未放置在总则之中,也仅约束地方性法规的制定。因此从本质上来讲,“不重复上位法”原则实则是一种地方立法原则,又或者准确地来讲,是一种地方性法规立法原则。基于这一定位,“不重复上位法”原则实则是交由地方立法规范进行规则设计。《立法法》作为立法领域的根本法,地方立法规范无论是否对地方性法规重复上位法作出回应,都需要以《立法法》为主要立法依据。因此,本文拟以“立法法”为关键词来查找和收集相关的地方立法规范。以北大法宝数据库为基础,经过初步检索显示,截至2021年7月,地方性法规有741部、地方政府规章有401部。在此基础上,进一步提取其中涉及地方性法规制定、修订(正)或废止的立法规范,共计得到尚且生效的地方立法规范有371部,地方立法条例(规定)有181部、地方性法规条例有83部、地方立法程序规定有36部、地方法规草案程序规定有67部、地方立法技术规范有4部。
但是,考虑到我国国家层面上缺少立法技术的专门立法,只有全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会拟定的《立法技术规范(试行)》,供地方立法参考,且并未明确依据《立法法》制定。加之立法技术一般包括法的形式结构技术、法的内容结构的技术以及法的语言文字的表达技术,与《立法法》的基本制度内容相去甚远,《立法法》并不当然构成地方立法技术规范的制定依据。为避免地方立法技术规范的收集有所疏漏,笔者以各省、自治区、直辖市以及设区的市人民政府和人大官网为基础,分别以“立法”和“技术”为关键词再次进行地毯式排查。据初步统计,目前内容公开且可考据的地方立法技术规范有9部。
概括来看,地方立法规范可分为非技术性规范(即实体性和程序性规范)和技术性规范(即立法技术规范)两类。区分整体与局部两个不同视角,可将“不重复上位法”原则的规则化样态划为三方面。
(一)地方立法规范对“不重复上位法”原则的现实回应
地方立法规范回应“不重复上位法”原则主要有以下四种方式:(1)未作出规定。即对地方性法规重复上位法不存在任何规定,此类立法条例(规定)有73部、地方性法规条例有38部、立法程序规定有28部、地方法规草案程序规定有25部、地方立法技术规范有1部;(2)重复表述。即有规定但与《立法法》第73条第4款表述基本一致,此类立法条例(规定)有102部、地方性法规条例有40部、立法程序规定有8部、地方法规草案程序规定有4部;(3)修改表述。即有规定但改变了《立法法》第73条第4款表述,此类立法条例(规定)有6部、地方性法规条例有4部,大体可分为两类:一是删除“一般”副词,二是“一般不”改为“应当避免”。参见《威海市制定地方性法规条例》第7条。而地方法规草案程序规定有24部,主要为将“一般”改为“原则上”;(4)作出规则设计。即对地方性法规重复上位法设有相应的具体规则,此类地方性法规条例有1部,地方法规草案程序规定有14部,地方立法技术规范有8部。整体观之,地方对“不重复上位法”原则的规则设计明显匮乏,仅有少数地方立法规范作出规则设计(表1)。

(二)非技术性规范对“不重复上位法”原则的规范应答
地方立法规范中的非技术性规范严重欠缺对“不重复上位法”原则的规则设计,其中未对重复立法作出规定的居多,重复上位法表述的次之。概括来看,非技术性规范的主要应答模式有二:一是改变“不重复上位法”原则的表述,有34部。虽然这并未实质性地细化“不重复上位法”原则,但却彰显出中央立法和地方立法之间在法律语言上的转换需求,经由地方二次加工并再现的立法表述,无疑更便于地方实施和执行。二是对“不重复上位法”原则作出规则设计,有15部。主要方式有二:一种是增设草案是否重复上位法的专项说明义务,以此来提高地方性法规制定主体对重复上位法的重视程度,降低重复立法的可能性,但令人遗憾的是,仅有《石家庄市制定地方性法规条例》作出此种规定;另一种是设立重复上位法的否定性评价后果,从立法程序上对重复立法予以控制。这是现行非技术性规范中采用最多的一种规则设计方法,均来源于地方法规草案的程序规定。大体包括以下四种具体情形:一是将重复上位法纳入不予立项事由;二是将是否重复上位法纳入立项论证内容;三是对重复上位法的不纳入年度立法计划;四是对重复上位法的缓办或者退回起草单位(表2)。


(三)技术性规范对“不重复上位法”原则的技术规制
地方立法规范中的技术性规范几乎都对“不重复上位法”原则作出了规则设计,仅《广州市地方性法规技术规范》未提及,且大多数技术性规范在《立法法》确立“不重复上位法”原则之前就对重复立法进行了立法技术层面的规制。通过梳理具体内容,主要特征有三:一是技术性规范的制定依据不统一,有5部的制定依据为《立法法》和相关地方立法规范,或同时依据《立法技术规范(试行)》,或同时参照上一级地方政府的立法技术规范,有4部仅基于地方立法惯例或经验制定;二是相比于地方性法规、规章等非技术性规范,技术性规范都是地方规范性文件,效力层级低下,其中省、直辖市人大常委会主任会议审议通过的有3部,市人大常委会会议或主任会议审议通过的有6部;三是除《广州市地方性法规技术规范》之外的其他技术性规范都对“不重复上位法”原则作出了规则设计,但不同地方技术性规范规定不一。当然,既有技术性规范数量较少,可能存在统计学意义上的缺陷,但相对肯定的是,技术性规范回应地方性法规重复上位法问题是较为普遍的(表3)。


二、“不重复上位法”原则的规则化困境
将前述分析加以综合,可以得到一个结论:“不重复上位法”原则基本上处于孤军奋战的状态,地方明显缺少具体规则回应地方性法规重复上位法问题,未能充分实现原则规则化。究其原因,笔者以为可从“需求——供给”的逻辑框架中寻找合理答案,因为“在正常的状态下,法规数量与立法需求基本是正相关关系”,立法内容不仅是立法主体的主观选择结果,更是立法需求的表达。地方对“不重复上位法”原则的立法需求,是推动地方进行立法供给的关键所在。立法需求一般分为利益保护需求、规则补充需求和法律效力需求,不同类型立法需求所面对的需求内容差别各异。“不重复上位法”原则的规则化在本质上是一种规则补充需求,其面对的是在国家立法基础上通过地方立法完善规则体系以解决地方性法规重复上位法问题的愿望与要求,所以对这一原则的准确识别是规则化的基本前提。当然,立法需求并不是实现原则规则化的充分条件,还需要借助为所拟规则赋予规范性的机制,这样才能将原则转化为有效的规则。遵循这一理路,结合地方立法实际,“不重复上位法”原则的规则化困境可阐释为以下三方面。
(一)地方重复立法需求对规则化的反向作用
由于“不重复上位法”原则的规则化在本质上是地方立法主体制定规则来规范自身立法活动,主体的同一性导致了这一原则的规则化需求具有典型的内部性和主观性,不排除地方立法主体出于理性经济人思维,基于某一利益或目的而抑制这一原则的规则化。对于其中主要因素,可概括为以下两方面。
一方面是为保障不与上位法抵触。制定地方性法规在实践中存在一般的立法进路,即不抵触放在第一位并优先保障。一般来讲,不抵触包括两个层次,一是不得与上位法的精神和基本原则相抵触,二是不得与上位法的具体规定相抵触,也有学者称之为“法权不抵触、法条不抵触、法意不抵触”,但如何才算“不抵触”在法律层面上尚付阙如。“不抵触”是一个不确定的法律概念,其内涵和外延具有不确定性,语义具有模糊性,难以获得一个确定无疑的答案,而是否与上位法的原则相抵触,更是加剧了地方立法主体对保障不抵触的焦虑。因此,如何释放或者缓解优先保障不抵触而带来的压力,将左右地方立法的基本思路和走向。由于“不重复上位法”原则并未完全禁止重复,不少地方立法规范都是将“一般”理解为原则上,这与我国法律体系中相同语法结构下“一般”的含义基本一致。这使得“不重复上位法”原则拥有了丰富的弹性,对重复立法问题夹带着不完全否定,重复立法与否完全由地方自行判断和决定,且重复立法必然不会产生与上位法抵触。所以,重复立法不外乎是一个两全其美的办法,既在地方立法主体独立而排他的主观能动性范围内,也能够体现对不抵触的优先保障。“不重复上位法”原则的规则化是对地方重复立法的规制,这在一定程度上影响了地方立法主体的可变通性,增加了地方优先保障不抵触的难度,受到地方立法主体的抵牾也是意料之中。
另一方面是为降低立法责任风险。立法行为既是政治行为又是法律行为,是政治责任和法律责任的统一。在法律层面上,我国《立法法》对超越权限、违反上位法规定等情形设立了法律后果,但并不涉及立法主体的法律责任。在实践中,地方立法主体责任主要表现为一种政治责任,且以违反“不抵触”原则损害法制统一为主要表征,甘肃祁连山生态立法放水事件即是典型代表。政治责任相比法律责任是模糊不定的,从形式上来看非常合法的政治行为,同样可能承担相应的政治责任。这种追究地方立法主体政治责任的个案一旦产生,不仅会带来地方立法主体政治敏感度的增强,提高对政治风险的规避意识,而且还会使得地方立法主体更加有针对性和靶向性的立法,既然因立法内容与上位法抵触而问责,那么地方对立法内容的上位法依据来源的控制就会趋于缩紧,不排除出现“无上位法即不立法”的极端。“不重复上位法”原则是为实现地方立法特色,以立法的形式表达对这一现象的否定态度,既无法律责任,也无政治责任,对其违反无需担心责任风险,这为地方立法主体成功规避这一风险提供了可能和契机,而“不重复上位法”原则的规则化必然会增加责任风险,缩小乃至关闭这一风险规避的突破口,对于地方立法主体而言,这显然并不是最优选择。
(二)地方对原则的识别困难阻碍规则化进程
准确识别“不重复上位法”原则是地方立法主体进行规则设计的基础,这不仅涉及到这一原则的正确适用,而且还会影响这一原则的规则化进程。结合《立法法》第73条第4款之规定,其中识别难点主要有二。
第一,缺少重复的统一判断标准。在日常用语中,重复通常是指照搬照抄或者内容上的简单复制,出于这一基本定义,下位法重复上位法可理解为下位法条文在表述上直接援用了上位法条文,或者下位法条文在内容上与上位法基本一致。但令人产生疑问的是,重复作为一种法律语言与一般语言上的重复是否完全相同。现行地方立法规范都未对重复作出明确定义,仅在少数立法技术规范中明确什么不得重复,缺少对什么是重复的基本界定。这种对重复的判断标准的缺失,一来可能会致使不同地方对重复的认识大相径庭,地方立法质量参差不齐,从而弱化地方立法整体实效,二来还可能会导致地方以决策者对重复的主观判断为依据进行立法,使得重复立法与否因决策者的个人偏好而摇摆不定,衍生立法乱象,尤为突出的是以保持立法体例的完整性为由,要求与上位法基本一致。另外,少数地方立法技术规范中有一种说法称之为“引用”,但“引用”与“重复”有何区别却未提及,一旦地方立法主体无过多精力进行“引用”与“重复”的差异区分并以规范形式固定下来,在潜移默化之下地方立法主体有可能将重复立法正当化为一种“引用”,等同于变相鼓励和支持地方“以引用之名,行重复立法之事”。
第二,重复立法的规制范畴尚不明确。“不重复上位法”原则并非禁止重复立法,目前学界大多数学者都直接或间接地认同重复立法目的、立法原则等不属于立法重复,但对于其他情形是否属于重复立法的规制范畴并未形成统一。既有学者列举了立法目的、法律原则、法律规则中前提条件等应当排除在重复的范围之外,也有学者将其予以适当扩大,认为除立法宗旨、基本原则和行为模式外,地方立法重复上位法的法律概念等一般性规定,用以铺陈地方法律文本的基本框架,都是必要且合理的,还有学者为地方重复立法设定了更为宽泛的可重复范围,指出对部分总则性条款、对说明性和限制性条款、对行为模式条款的重复都不应当划入立法重复的情形。而更有甚者的是,实践中有观点认为之所以重述法律的规定,是为了明确条文的适用情形和法律依据,属于立法技术中的必要重复。这即是说,为达到所谓的某一目的而重复并不等同于重复立法,而是属于立法技术允许的范围内的正当行为,目的可以赋予重复立法以正当性,更加增添了规制范畴的抽象性和摇摆不定。从地方立法实践来看,地方立法技术规范虽然大都列举了些许不重复立法的具体情形,但难以提炼出固定的规律和特征,无法有效回应现实中面临的具体问题,如经常会有下位法在重复上位法所列举的事项之后增加其他事项,是否属于重复立法。
(三)地方未实现原则的技术规则法律化改造
重复立法是立法技术领域的核心问题之一。且事实证明,地方立法技术规范是“不重复上位法”原则规则化的集中场域。但是,既有地方立法技术规范都是由当地人大常委会主任会议或常委会会议审议通过的内部规范性文件,未按照《立法法》设立的机制进行法律化,“不重复上位法”原则的技术规则缺乏有效约束。
一来在地方性法规的制定过程中,地方立法主体对于效力低下的地方规范性文件几乎不纳入考虑,最多只是兼顾本地或者外地的同一等级法律规范和地方政策性文件,即借鉴外地立法之实践经验,避免本地立法横向之冲突矛盾,以及贯彻政策文件之基本精神。当且仅当某一立法条文显著缺乏说服力或者缺少直接和间接上位法依据时,才会试图从其他具有一定规范或者指导意义的规定来予以说明。更何况地方立法技术规范以内部规范性文件的形式呈现出来,缺乏有效的外在监督,就算对“不重复上位法”原则作出规则设计,也难以得到有效适用。二来大多数地方性法规都是由地方政府职能部门承担起草,这往往也是地方性法规重复上位法的伊始之地,而内部规范性文件只对自身产生约束性,效力范围有所不及。另外,内部规范性文件一般不具备体系性,所以不少地方存在省和设区的市分别制定地方立法技术规范,比如广东省就存在《广东省人民代表大会常务委员会立法技术与工作程序规范(试行)》《东莞市人大常委会立法技术规范》和《深圳市人民代表大会常务委员会立法技术规范》等三部,对“不重复上位法”原则的规则设计不尽相同,尽管这都是享有地方立法权的主体对立法技术的自我反思与总结,但可能会增添立法技术的混乱,降低立法技术规范的权威性。虽然这不直接涉及“不重复上位法”原则的规则化问题,但却关乎这一原则规则化的根本目的能否实现。对于地方未对立法技术规范法律化的原因,笔者以为可能有三:一是立法技术制定方式的路径依赖。2000年《广州市地方性法规技术规范》开创了以主任会议方式制定立法技术规范的模式,引得不同地方在惯性的作用下不断效仿,并锁定在这一特定路径上,难以作出根本性改变。二是沿袭全国人大立法技术规范的基本定位。《立法技术规范(试行)》是由全国人大法工委制定“报常委会领导同志同意”印送的内部规范性文件,奠定了地方立法技术规范的非对外性和非法律性,导致地方人大也将立法技术视作内部的操作性规定。三是立法技术的制定权限不明。我国立法分为中央和地方两个层次,但立法技术的制定权限是不明晰的,处于中央和地方立法权限的模糊地带,这导致地方担心超越立法权限而回避以法律形式制定立法技术规范。
三、“不重复上位法”原则的规则化进路
为推动“不重复上位法”原则的规则化,促进地方性法规重复上位法的依法治理之实现,笔者对应前述困境提出以下解决方案。
(一)强化原则对地方重复立法的约束能力
抑制地方的重复立法需求是推动“不重复上位法”原则规则化的关键所在,除可对“不抵触”原则和地方立法主体责任进行明确外,笔者认为主要从以下两方面着手解决。
一是修改《立法法》第73条第4款的表述方式。法律规范中使用“一般”作为前缀时,通常都会在其后或者其他条文中列举特殊或者例外情形,形成“一般+特殊或例外”的表达结构。但事实上,《立法法》并未对例外情形作出列举,而“一般”的表述方式反而将地方对《立法法》第73条第4款的理解带入一个误区,即将“不重复上位法”原则理解为“原则上”的原则,形成规则和原则之间的模糊地带,导致地方对这一条文的理解不尽相同,最终成为保障“不抵触”的牺牲品。笔者以为可参见《中国共产党党内法规制定条例》第14条第2款规定,采取“完全否定重复+判断是否必要”的表述方式,将《立法法》第73条第4款的表述修改为,“制定地方性法规,除非必要情况,对上位法已经明确规定的内容不作重复性规定”。因为相比于“一般不作重复性规定”,“不作重复性规定”更能促进地方将其理解为一种立法原则,避免出现模棱两可的倾向。
二是填补《立法法》第73条第4款的法律后果。“不重复上位法”原则作为统筹地方性法规制定的基本原则,但在实际操作层面上并不理想,离设立这一原则的初衷相去甚远。究其根本,这是由于缺少明确的法律后果,导致“不重复上位法”原则的规范作用大打折扣,地方立法主体容易形成选择性执行偏差。“不重复上位法”原则虽难与政治责任挂钩,但对于《立法法》而言,它是一个立法规则,可以配置相应的法律后果。并且,一个完整的法律规则无论是三要素、二要素、新三要素、新二要素等代表性学说,法律后果都是不可或缺的要素之一。为此,填补《立法法》中“不重复上位法”原则的法律后果,既是解决这一执行不力的关键,更是对这一规则必不可少的完善。具体来看,笔者以为可将重复立法的法律后果嵌入备案审查制度中,要求国家对地方性法规的备案审查除包括是否与上位法抵触、是否存在违宪、是否适应现实情况等方面外,还应当加强对重复立法的审查,并将其与《立法法》第96条衔接起来。
(二)明确原则的规范阐释和制度建设指引
化解地方对“不重复上位法”原则的识别困局,是推动“不重复上位法”原则规则化的基本前提,笔者认为应尽快出台全国统一性的指导意见,以实现规范指引。
第一,明确重复的判断标准。“法律语言是法律文化的载体与写照”,界定什么是重复,离不开其背后的植根于历史和文化的法律价值和观念。“重复”这一概念有两层考量:第一层,法律语言是语言。只要下位法与上位法在文字表述上基本一致的,就应当认定为重复;第二层,法律语言是语言在法律领域的规范表达。应从法律规范的体系性上作出解读,根据《立法法》第73条,笔者以为规范重复立法的目的实则在于促进地方立法执行上位法规定。为此,地方将上位法规定纳入地方性法规中不是为执行上位法的,即可以视为重复。所谓“执行”是指对上位法的抽象表达根据本行政区域的实际情况予以具体化的过程,也即是说,重复是“抽象——抽象”,而不重复即是“抽象——具体”。对于“抽象”和“具体”的区分,可从微观视角作出透视,法律规则是由“构成要件+法律后果”组成,而构成要件在内容上包括规则的主体、行为、情景条件,只要对构成要件任一内容未作变动,都应当视为重复。
第二,划定重复立法的规制范畴。在判定属于重复的前提下,须厘清是否所有重复立法都需要予以规制,而这就涉及一个关键问题:“不重复上位法”原则到底是规制“地方未实现因地制宜”还是“地方重复立法现象”。前者将会把“不重复上位法”原则引向不重复上位法的具体规则,而后者则意味着所有重复上位法都属于规制范畴,包括立法目的和法律原则的重复。根据《立法法》第73条,笔者更倾向于前者,因为地方立法从属于中央立法,二者都是对同一立法目的和法律原则展开规则设计,地方立法始终都要保持与上位法一致的价值取向,对立法目的和法律原则的重复不影响地方实现因地制宜。正如有学者指出,用“一般”作为限定,表明了“地方立法既不能背离“地方性”底色,也不能“一刀切”将其与上位法的内容关联进行截然割离。”所以,下位法与上位法之间的纽带性、用作承上启下的规定,不应当纳入“不重复上位法”原则的辐射范围。
借鉴地方立法经验,笔者在制度层面上有如下建议:一是建议规定起草单位应该对重复立法情况在草案提出阶段作出说明。“任何立法过程的启动都是以法案起草为标志,通常起草法案质量的高低决定着这部法案的命运,”等到后面再来解决重复立法问题时,可能难以有成效,或者直接不予以重视。在地方立法规范中,个别地方通过说理方式对重复立法予以规范,笔者以为可予以借鉴。因此,建议起草部门提交草案时将重复立法的说明纳入进去。二是建议将重复立法的考察纳入人大常委委员会审议的事项。立法质量的定格其实不在于法律法规草案是由谁起草的,而是在于谁能够最终决定其“命运”。地方性法规重复上位法的一个很重要原因是法案提出之后的审议与表决未引起足够重视,以致于难以发挥其应有的过滤、筛选和甄别功能,地方重复立法与否显得无足轻重。目前大多数提交审议的草案都会先经过地方人大常务委员会审议,但法案审议的重点不明确、法案审议的要素不完整,因此建议审议阶段增加对重复立法的审议。
(三)加快原则的技术规则法制化和体系化
地方立法技术规范是“不重复上位法”原则规则化的重点所在,是解决地方重复立法的重要抓手,但存在未能法律化的问题,笔者以为可从以下方面作出回应。
一方面是确立立法技术在立法中的重要地位,推动地方立法技术规范的制定与完善。立法技术在地方立法过程中通常被忽略或者未引起重视,为进一步提升立法技术的重要性,在我国缺少对立法技术专门立法的背景下,建议在《立法法》中明确立法应当遵循立法技术,可供参考的具体路径为,将《立法法》第6条第2款修改为“法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性,且符合立法技术规定”。另一方面是由中央设立统一的立法技术规范。正如有学者提出制定“立法标准法”,“以立法技术规范为基础,适当包含其他相关内容,将立法活动中所有可统一设置标准的内容都规范起来,使所有的立法在整个立法体系中标准一致、认识和理解不产生分歧。”对于框架内容,笔者以为可分为一般规定和特殊规定两个版块:一般规定,主要涉及语言表达技巧、立法结构等规定,是中央和地方立法应该共同遵循的;而特别规定,着重反映中央和地方立法技术的差异所在。其中涉及地方层面的立法技术规定,应当对“不重复上位法”原则作出规则设计。为此,需把握几个要点:第一,明确省级人大及其常委会是地方制定立法技术规范的适格主体,不包括设区的市级人大及其常委会,一来是为避免同一地区存在多个不同立法技术规范,导致立法技术依据混乱,二来也是为加强对设区的市立法的统筹,保证立法质量。第二,明确“不重复”和“可重复”的具体情形。笔者以为可从以下两个方面着手:一是充分运用大数据,整合不同地方对地方性法规重复上位法作出的相同规定,在求同存异的基础上降低立法阻力;二是全面开展线上和线下调研,汲取地方避免重复立法的有益经验,并选择性地升华为具体规则。第三,明确授权地方制定立法技术规范。地方立法技术规范未纳入法律范畴,其主要原因在于中央和地方的立法权限不明,赋予地方立法技术制定权是根本。同时,制定地方立法技术规范应设立法律责任,既可有效弥补《立法法》的法律责任的缺失,也可增强地方立法技术规范的强制性和适用性。
结 语
“不重复上位法”原则作为一种地方立法原则或地方性法规立法原则,用以规范地方制定法规的行为,地方对这一原则多大程度上予以规则化将决定规制的有效性。以现行有效的地方立法规范为切入点,笔者发现大多数地方非技术性立法规范都未对“不重复上位法”原则设计具体规则,而地方技术性立法规范虽然是回应地方性法规重复上位法问题的重点和集中场域,但都存在未予以法律化,难以保障规范的有效性。借助“需求——供给”的逻辑框架,剖析“不重复上位法”原则规则化的现实困境,笔者以为应从强化原则对地方重复立法的约束能力、明确原则的规范阐释和制度建设指引、加快原则的技术规则法制化和体系化等三个方面着手破局,推动地方对“不重复上位法”原则的规则设计,促进依法治理地方性法规重复上位法。