[摘 要]:褫夺公权法案滥觞于英格兰，在美国独立战争期间曾被大量适用。在深刻反思历史的基础上，美国制宪者将禁止褫夺公权法案载入宪法，以防止立法权对司法权的僭越。美国最高法院在判例中确定了对褫夺公权法案做宽泛解释的原则立场，以维护三权分立与制衡。在美国宪法机制下，褫夺公权法案条款发挥着维护宪法秩序和保护私人权利的重要功能。“华为诉美国案”的裁判逻辑和司法立场表明，在地缘竞争思维支配美国对华政策的背景下，对于中国企业通过诉讼维护权益而言，褫夺公权法案条款的宪法功能趋于式微。中国企业在美国通过司法途径维护权益，应将重点放在对行政机关违反正当程序侵犯权利的合宪性挑战上。
[关键词]:褫夺公权法案；英格兰；美国宪法；联邦最高法院；正当程序条款
一、“华为诉美国案”的背景
近年来，美国动用国家力量，以“法律手段”全方位打压在5G等领域具有领先地位的中国高新技术公司。在立法领域，美国国会制定《2019财年国防授权法》，不仅禁止政府机构从华为技术有限公司（以下简称“华为”）、中兴通讯股份有限公司（以下简称“中兴”）等数家中国公司购买设备和服务，还禁止政府机构与华为和中兴的客户签署合同或向其提供资助和贷款；在行政领域，美国商务部已先后将华为及其150多家关联公司和中芯国际集成电路制造有限公司等列入实体清单，中兴则以支付10亿美元罚款和4亿美元保证金的代价得以被移除被拒清单；在司法领域，美国要求加拿大逮捕了途经温哥华转机的华为首席财务官孟晚舟，随后对她提起刑事指控，并向加拿大提出引渡请求。面对美国的全方位压制，华为于2019年3月在德克萨斯东区联邦地区法院（以下简称“德州地区法院”）提起宪法诉讼，指称《2019财年国防授权法》第889条（以下简称“NDAA889条”）将华为明确为特定具体的惩罚对象，违反美国宪法上禁止褫夺公权法案的条款，并以此为核心诉由，要求法院裁定该法因违宪而无效。
华为以褫夺公权法案作为其核心法理依据，通过提起挑战NDAA889条合宪性的诉讼展开“法律维权”，既有合理性，也有必然性。首先，依美国宪法，法案经参众两院辩论与表决通过后交由总统签署，立法程序即告完成，可能受立法影响的对象在此过程中并不享有申辩或听证的程序性权利。因此，除通过提起宪法诉讼挑战所涉立法的合宪性外，华为并没有直接向美国国会寻求救济的渠道，这与应对美国的行政和司法措施明显不同。第二，禁止立法机关制定褫夺公权法案是美国宪法上的重要条款，是维系美国宪法秩序和确保三权分立的基础性制度设计之一，仅美国联邦最高法院以褫夺公权法案为由裁定相关立法违宪的判例就达5个。然而，德州地区法院于2020年2月作出判决，华为败诉。法官援引“双分支标准”（two-pronged test）， 认为NDAA889条虽满足“特定具体”要件，但不构成“惩罚”，不属于褫夺公权法案。本案及类似的“卡巴斯基诉美国”案均以原告败诉告终，这特具理论研究意义：美国国会近年来频繁以“国家安全”为由，针对具体对象制定“特定化立法”（particularized legislation），其合宪性已连续得到司法机关的背书，这是否意味着美国法院对褫夺公权法案的解释已抛弃最高法院曾长期坚守的立场？褫夺公权法案条款的宪法功能是否会因此受到影响？在美国将中国视为“首要长期战略竞争者”并由此导致地缘竞争思维支配对华政策的背景下，中国企业未来在美国通过法律途径维护权益会受到何种影响？凡此种种，引发学界广泛关注和讨论。
为此，本文先回溯褫夺公权法案的历史起源，再考察美国制宪者将禁止褫夺公权法案条款写入宪法的历史背景和考量。文章梳理联邦最高法院的相关判例，由此提炼和总结禁止褫夺公权法案条款的宪法功能。以此为基础，对“华为诉美国案”的判决进行学理分析和评价，再对禁止褫夺公权法案条款的宪法功能做出趋势判断。最后，文章以防范和化解涉美法律风险为落脚点，对中国企业未来在美国通过司法途径维护权益的路径和重点提出建议。
二、褫夺公权法案的英格兰源流
褫夺公权法案发端于中世纪晚期的英格兰议会，曾被英格兰统治集团用作打压政治异己的法律工具。新英格兰殖民地在独立战争前后继受了英格兰法上的褫夺公权法案，将之用于压制亲英的托利党人。独立战争胜利后，美国制宪者在认真反思历史的基础上，将禁止立法机关通过褫夺公权法案写入宪法。要深入理解美国宪法上的褫夺公权法案条款，须回溯褫夺公权法案的滥觞。
（一）褫夺公权法案的历史含义
英格兰议会何时通过第一个褫夺公权法案已无从准确考据，但在整个都铎王朝和斯图亚特王朝，此类法案已成为用于解决政治反叛和打击异己的常用手段。在此期间，褫夺公权法案覆盖的范围甚广：从抗议皇室奢侈浪费的神职人员到反叛将士，甚至连亨利八世的数任妻子，都曾沦为此类法案的惩罚对象。英文“attaint”原指“耻辱”或“污点”，“bill of attainder”的原义是指专为有污点者颁布的法案，其目的是宣告特定对象犯有叛国罪或其他重罪，法律后果包括对其处以死刑并剥夺其财产及其继承人的继承权。无须经过冗长的审判程序，国王或议会便可借助此类立法，以便利的方式将政治对手置于死地。除褫夺公权法案外，英格兰议会还常颁布“特别处刑法案”（bill of pains and penalties）。该法案在性质上与褫夺公权法案相同，但施加的惩罚较轻，包括监禁、没收财产、驱逐出境、取消继承权等。由于不会对惩罚对象处以死刑，故此类法案“仅”产生“痛苦和惩罚”的效果。因这两类法案在性质上雷同，后世将特别处刑法案纳入广义的褫夺公权法案。从16世纪到18世纪，这种“缺少完整司法审判程序的程序性保证，即对指名道姓或虽未指名道姓但已进行足够描述的个体及群体施加惩罚的立法”，成为英国贵族进行政治迫害的工具。
（二）英格兰历史上的典型褫夺公权法案
在英格兰历史上，被褫夺公权法案处以死刑的著名历史人物数量可观，其中包括托马斯·克伦威尔（Thomas Cromwell，1540年）、凯瑟琳·霍华德（Catherine Howard，1542年）以及托马斯·温特沃斯（Thomas Wentworth，1641年）等。其中，针对温特沃斯的褫夺公权法案最具典型性。温特沃斯是17世纪20年代英国下议院的一位重量级议员，他被英王查理一世封为“斯特拉福伯爵”后，成为王权的坚定支持者。反对派领袖约翰·皮姆（John Pym）控制议会后，大力推动限制王权的政治改革，并将温特沃斯认定为主要障碍。随后，在皮姆的主导下，英格兰司法机关以叛国罪为由对温特沃斯提起刑事指控。但在司法审判中，温特沃斯及其律师对所指控的罪行予以有力反驳，刑事指控以失败告终。皮姆遂求助于褫夺公权法案，在其推动下，褫夺公权法案在下议院和上议院分别以204：59和26：19的表决结果通过，并交由查理一世签署。查理一世迫于形势不得不签署该法案，温特沃斯遂被斩首示众。
由此，作为立法机关的英格兰议会经由褫夺公权法案行使司法权的过程得以彰显。恰如梅特兰（F.W.Maitland）所言：褫夺公权法案是一部不用任何审判就将一个人处死或以其他方式惩罚的议会法案。它不是一个司法程序，而是凭借国王或上下院以立法的权威进行的。质言之，英格兰历史上的褫夺公权法案可谓英格兰法的“负资产”，是议会滥用立法权实施政治迫害的法律工具，见证了英格兰历史上的昏暗时期，为现代法治原则所不容。
三、褫夺公权法案条款被写入美国宪法的历史背景及立法考量
美国独立战争期间，发端于英格兰的褫夺公权法案被寻求独立的北美殖民地政治精英用作清洗和迫害效忠英国的托利党人的法律工具。然而，在独立战争结束后，美国制宪者一致同意将禁止褫夺公权法案条款写入宪法。探究美国制宪者对褫夺公权法案发生戏剧性态度转变的历史背景，对于理解美国宪法上的褫夺公权法案条款极具重要意义。
（一）历史背景
在新英格兰殖民地，褫夺公权法案长期未得到运用，但到独立战争前后开始大量出现。在此期间，马里兰、纽约、马萨诸塞、宾夕法尼亚及佛蒙特等北美殖民地陆续通过针对托利党人或亲英人士的褫夺公权法案或特别处刑法案。历史资料显示，仅1776年，在宾夕法尼亚和纽约，就分别至少有490人和1000余人被定为叛国罪，并被处以死刑或其他严厉刑罚。1778年，托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）主导弗吉尼亚议会通过针对乔赛亚·菲利普（Josiah Phillips）的褫夺公权法案，将这位著名的亲英人士处以死刑。然而，独立战争胜利后不久，褫夺公权法案对法治和人权的破坏作用开始被包括杰斐逊在内的美国制宪者所关注，并迅速沦为他们的批判对象。对于这种现象，一般的解释是：美国建国先贤的内心对褫夺公权法案是十分敏感和复杂的，因为他们清楚，如果没有赢得独立战争，他们无疑会被英国制定的褫夺公权法案所严惩。
事实上，立法机关制定褫夺公权法案的危害已被美国制宪者和建国初期的联邦最高法院法官充分认识。在《美国宪法评注》中，最高法院法官约瑟夫·斯托里（Joseph Story）对英格兰议会滥用褫夺公权法案进行了鞭辟入里的批判，并对美国独立战争期间北美殖民地广泛制定褫夺公权法案的实践进行了冷静反思。他认为，褫夺公权法案“带来的罪恶远远超出了任何遐想的好处”，明确指出：在这种情况下，立法机关承担了司法职能而宣布当事人有罪，当事人却没有任何普通程式和审判保障，立法机关用那些自己获得的证据自我满足，无论这些证据是否符合证据规则。他总结道：在所有这些情况下，立法机关行使了主权者的最高权力。以这种方式行使立法权因而是不负责任的专断裁量。这种专断权只受其认为的政治必要和便利支配，而且过于经常地处于非理性的恐惧或武断猜疑的影响下。在1787年召开的费城制宪会议上，禁止立法机关制定褫夺公权法案的条款被顺利写入美国宪法。该法第1条第9款指出：“国会……不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律”；第10款规定：“各州……不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。”
（二）立法考量
在1787年美国宪法尚未载入权利法案的背景下，禁止联邦与各州立法机关通过褫夺公权法案，旨在确保三权分立和维护私人权利，特别是防止立法权对司法权的僭越，即防止立法审判。对此，美国制宪者在《联邦论：美国宪法述评》（以下简称《联邦论》）中予以详尽解释。在《联邦论》第47篇中，麦迪逊强调三权分立对美国宪法运行的重要性，他指出：“把全部立法、行政和司法权集中，不论交给一个人、少数人还是许多人，不论实行世袭制、自我任命制还是选举制，都可以恰如其分地称之为暴政。”在立法、行政与司法三权中，他对处于强势地位的立法权特别担心：“……在代议制的共和制下……立法权由议会行使，议会受到民众激发，对自己的力量产生一种刚愎自用的信心；力量之大，足以使所有的激情成倍膨胀……；这种追求超越了议会的冒险野心，对此，人民应该加强警戒，全力提防。”在第44篇中，麦迪逊更加具体地指出褫夺公权法案的危害和美国宪法禁止立法机关通过褫夺公权法案的考量：“褫夺公权法案……违反社会契约的基本原理，也违反稳健立法的原则……经验教导我们，为了防止这类危险，要再加几道藩篱。制宪会议恰如其分地在宪法中加进这些规定，有利于保护私人财产，保护私人权利；我充分相信，制宪代表们这么做时，真心诚意地考虑了选民的真实感情和具体利益。”
在《联邦论》第84篇中，汉密尔顿指出：“遗留问题中，最值得注意的是宪法缺少权利法案……。我的回答是：制宪会议提出的联邦宪法和纽约州宪法一样，含有一系列这样的条款”。为论证此点，汉密尔顿提及美国宪法保护个人权利的条款，并特别写道：第1条第9款第3分句明确规定“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律”。接着，他引用布莱克斯通（Blackstone）的话：“不经起诉和审讯，夺去一个人的生命，用暴力夺去他的财产，是专制主义赤裸裸的卑劣行径，应该立刻向整个国家发出暴政警报。”美国制宪者将禁止褫夺公权法案条款写入宪法的考量，后来得到联邦最高法院首席法官约翰·马歇尔（John Marshall）的阐明和背书。1810年，马歇尔在“弗莱彻诉佩克案”的附带意见中指出，“制宪者们担心暴力行为会因短暂的剧烈情绪而生，因此，通过制定宪法，美国人民彰显了一种决心：护卫他们自身及财产，使之免受人们极易受到的突然和强烈的感情的影响。对立法权的限制显然就是基于这种考量。” 马歇尔对立法权的滥用甚为痛恨，他指出，通过在宪法中写入禁止褫夺公权法案条款，立法机关对个人生命和财产的权力被明确限制。质言之，美国宪法载明禁止褫夺公权法案是确保司法权对立法权的必要钳制,以免个人权利受到立法权的侵害。
可见，美国制宪者对英格兰议会滥用褫夺公权法案造成的历史教训进行了系统反思，在此基础上，他们深刻认识到独立战争期间对托利党人进行立法审判给法治和人权带来严重危害，并由此达成共识：将禁止褫夺公权法案条款载入宪法，对于实现以三权分立为基石的美国宪法秩序极具重要性。职是之故，在费城制宪会议上，没有任何制宪代表对在联邦宪法中写入禁止褫夺公权法案条款表示异议，该条款成为获得一致通过的条款而被载入美国宪法。
四、褫夺公权法案的最高法院判例
从历史上看，褫夺公权法案诉诸联邦最高法院多集中发生于美国历史上的“混乱时刻”，尤其是在内战、冷战和水门事件引发的几个非常历史时期。对这些案例进行梳理，有助于理解美国宪法机制下禁止褫夺公权法案条款的运行实践及其功能。
（一）内战后的褫夺公权法案诉讼
自1789年美国宪法生效后，禁止褫夺公权法案条款一直没有引发任何诉讼，直到美国内战结束后的国家重建期。大约在此期间，联邦最高法院在3个案例中援引宪法上的禁止褫夺公权法案条款判令相关立法违宪，其中，前两个案例与内战引发的南北对立直接相关。
在“单方加兰案”中，最高法院裁定，要求在联邦法院执业的律师须宣誓其从未支持南方邦联的美国联邦立法违宪，并指出：基于过去的行为而将特定个体排除在任何行业或生活的正常副业之外，这应被视为对过去此种行为的惩罚。所有这类立法都带有特别处刑法案的性质，属于广义的褫夺公权法案，为宪法所禁止。
同一天，联邦最高法院还对“康明斯诉密苏里案”作出判决。在该案中，法院对1865年《密苏里州宪法》修正案中的一个条款进行合宪性审查。该条款规定，神职人员只有明确宣誓从未参加过叛乱并将始终对密苏里州和美国效忠，才能在宗教团体有投票权、布教或持有信托财产。由于很多密苏里人在内战期间曾支持南方邦联，因此，不少神职人员不得不做两难抉择：或作虚假宣誓，但不得不承担做伪证须面临的刑罚后果；或拒绝宣誓，但须面对无法在宗教团体谋职的结果。
最高法院在本案中对禁止褫夺公权法案条款的阐释被视为经典定义：褫夺公权法案是指没有经过司法审判即施加惩罚的立法案。如果惩罚轻于死刑，则被称为特别处刑法案。在宪法语境下，褫夺公权法案涵盖特别处刑法案。这些法案通常指名道姓地针对个体，但也可能针对一整个阶层。最高法院进一步指出，涉案立法要求神职人员宣誓，这是要他们对过去的行为自我认错和赎罪，而与他们是否符合从事其职业的条件没有任何可能的联系。该法构成未经司法审判形式即定罪的惩罚，故违反宪法。
需要强调，最高法院驳斥了对褫夺公权法案进行狭义解释的如下观点，即“剥夺生命、自由和财产才构成法律意义上的褫夺公权，从个体那里拿走少于这三项的，根本不构成惩罚，故不是褫夺公权”。在本案判决书中，撰写多数意见的菲尔德（Field）法官指出：“美国宪法解决的是实质问题，而不是虚幻问题。它禁止的是实实在在的事情，而不是名头。” 故本案的多数意见是不经由司法裁判确定的有罪认知，有悖于普通法的基本传统，构成惩罚。六年之后，最高法院在“皮尔斯诉卡斯卡顿案”中同样以违反禁止褫夺公权法案条款为由，裁定西弗吉尼亚州的一部法律违宪。因该案与“单方加兰案”及“康明斯诉密苏里案”性质相近，最高法院直接援引这两个判例作出判决，几乎没有进行论述。此后很长一段时间，最高法院没有再审理过涉及褫夺公权法案的案件，直到冷战来临。
（二）冷战期间的褫夺公权法案诉讼
二战结束以后不久，世界进入以美苏争霸为主基调的冷战格局。美国最高法院于1946年和1961年判决的“美国诉洛维特案”和“美国诉布朗案”正是在这一历史背景下发生的褫夺公权法案诉讼。早在20世纪30年代至40年代初，美国政府就开始调查联邦雇员涉嫌参与共产党活动并颠覆政府的行为。由于认为所谓的颠覆分子已经在联邦政府中占据重要职位，并具有越来越大的影响力，美国国会通过《1943年紧急追加拨款法》。该法规定，本法追加的拨款绝不能用于支付以下人员的薪酬：主张以武装或暴力颠覆美国政府的人，或持这种主张的组织成员。其中，第304条特别指明，拨款不得向洛维特等3人支付薪酬、退款以及公务报销款，还禁止此3人担任除陪审员和士兵之外的公职，除非经参议院同意并得到总统重新任命。洛维特遂提起褫夺公权法案诉讼，最终诉至最高法院。最高法院认为，《1943年紧急追加拨款法》第304条认定洛维特等3人因“从事颠覆美国政府的行为”而有罪，并禁止他们担任政府公职，这属于典型的不经司法审判而针对特定个人的立法惩罚，是宪法禁止的褫夺公权法案，故裁决该法第304条违宪，洛维特等3人有权获得薪酬并从事公职工作。最高法院在本案中再次强调“康明斯诉密苏里案”的立场：就褫夺公权法案而言，惩罚的定义是广义的，可以体现为经由多种不同形式的立法。
20世纪50年代，麦卡锡主义泛滥。1959年，美国国会颁布联邦法律，规定共产党党员如担任工会领袖，即为犯罪。1961年，加州工会领袖、美国共产党党员阿奇·布朗（Archie Brown）因该法而遭到刑事指控，并被判处6个月监禁。布朗随后提起褫夺公权法案诉讼，从而引发“美国诉布朗案”。最高法院在该案中裁定，涉案法律属于褫夺公权法案，违反宪法。在判决中，撰写多数意见的首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）回溯了褫夺公权法案在英格兰被滥用的历史，引述《联邦论》第47篇和第48篇关于三权分立的论述，写道：“在代议制共和国……立法权由议会行使……但仍不能完全杜绝受激情裹挟……因此，需要设置几道藩篱确保立法机关不逾越其边界。禁止褫夺公权法案条款就被视为其中一道藩篱。”沃伦强调：“美国制宪者的论述是我们能够获得的最有力证据，这些证据表明，褫夺公权法案条款并非旨在进行狭窄的技术性禁止，而在于阻止立法权行使司法功能，以确保三权分立。故本院认为，国会针对共产党党员施加刑事禁令，而不是制定普遍适用的规则，这构成褫夺公权法案。” “美国诉洛维特案”和“美国诉布朗案”发生于美苏争霸的冷战背景下。出于强烈的不安全感，美国国会试图通过特定化立法对具体对象施加惩罚，以维护国家安全。在这两个案件中，最高法院重申对褫夺公权法案作宽泛解释的原则立场，以维护以三权分立为基石的美国宪法秩序。
（三）水门事件引发的褫夺公权法案诉讼
联邦最高法院再一次审理的褫夺公权法案诉讼是由水门事件而生的“尼克松诉服务总局局长案”（以下简称“尼克松案”）。水门事件是美国现代历史上第一次真正的宪法危机。作为美国总统，尼克松的行为对三权分立的美国宪法原则构成重大挑战。为防止尼克松销毁关键的录音带，美国国会于1974年通过了《总统录音与材料保存法》，要求尼克松将所有涉水门事件以及与判断政府是否滥用权力相关的录音带和文件交由服务总局，并制定了向公众公开的具体规定。尼克松认为，这部法律指名道姓地针对他，且基于其“被认定的错误行为”而剥夺其财产，属于褫夺公权法案，违反美国宪法，并诉至最高法院。
最高法院在回顾褫夺公权法案的历史后指出，被挑战的法律在满足以下两项基本要件后，即构成褫夺公权法案：第一，须直接具体地针对特定个体或群体；第二，须施加了惩罚。对于如何判断是否施加了惩罚，最高法院提出三项考量要素：（1）“历史因素”，即法院须考察英格兰与美国历史上褫夺公权法案的含义；（2）“功能因素”，即就所施加的负担的种类和严重程度而言，被挑战的法律是否可以被合理地解释为出于增进“非惩罚性的立法目的”。如“非惩罚性的立法目的”无法展现，即可得出以下合理结论：决策者的目的是通过对个体不利的立法达到惩罚目的。（3）“动机因素”，即立法记录是否表明国会具有惩罚的意图。在提出上述三项要素后，最高法院强调，在适用这些标准时，应综合、平衡的考虑法律的合宪性，被挑战的法律无须同时满足这三项因素才能被定性为褫夺公权法案。
最高法院对《总统录音与材料保存法》是否满足第一项要件不置可否，而将论证的重点放在该法是否满足第二项要件上，并逐一就历史、功能和动机三项要素进行论证。首先，最高法院回溯了历史上的褫夺公权法案，认为国会通过本法将总统在任期间的录音与材料交由服务总局保管，并不属于历史上褫夺公权法案的涵盖范围。其次，最高法院认为，由于国会强调将总统的材料交由服务总局保管是为了公共利益，故该法“非惩罚性的立法目的”相当明显。再次，最高法院指出，不论是在立法提案报告中，还是在立法辩论的过程中，国会均未对尼克松总统的行为进行攻击，也未将之定性为须予惩罚的行径。相反，国会仅表达了该法对于公共利益的重要性。故最高法院认为，该法并没有对尼克松个人进行惩罚的立法意图,由此得出结论：涉案立法不满足三要素中的任何一项，故不能认定它施加了惩罚。
在“尼克松案”中，最高法院系统阐明了判定构成褫夺公权法案的两个基本要件，即“双分支标准”：第一，立法针对的对象须特定具体；第二，须对立法对象施加了惩罚。同时，在判断第二分支标准时，它创制了“三要素说”，即分别从历史、功能和动机这三项因素考察是否构成惩罚。本案对后续褫夺公权法案诉讼产生了重大影响，截至目前，已有9个联邦巡回法院运用了本案确定的判定褫夺公权法案的方法，其中包括联邦第五巡回法院（“华为诉美国案”所在的司法辖区）和哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院（“卡巴斯基诉美国案”的上诉法院）。客观而言，最高法院在本案中确立的“双分支标准”和“三要素说”在效果上限制了对褫夺公权法案的宽松界定。但须指出，本案的特殊性应予充分考量。“尼克松案”是水门事件的组成部分，与“美国诉尼克松”案一起，构成化解这一宪法危机的重要判例。在特定历史背景下，美国出现总统滥用行政权，威胁以三权分立为基石的美国宪法秩序的危险局势。因此，最高法院在本案中对褫夺公权法案的认定，其关注点不在于防止立法权对司法权的僭越，而在于钳制总统滥用行政权。在这一前提下，最高法院通过对褫夺公权法案进行相对狭义的解释，有效限制了总统行政权，从而恢复美国宪法旨在确保的三权分立与制衡的状态。可见，最高法院在本案中对褫夺公权法案条款的阐释与普通褫夺公权法案诉讼中的司法考量显著不同：前者在于防止行政权的滥用，后者在于防范立法权对司法权的僭越。因此，在本案中，最高法院对褫夺公权法案条款进行了限制性解释，而在其他案例中则进行扩张性解释。值得强调的是，这两种不同的解释方法背后体现了最高法院一以贯之的法律逻辑和自我定位：作为司法守护者，精心维护以三权分立原则为基石的美国宪法秩序。
五、褫夺公权法案条款的宪法功能
基于前文展开的历史溯源与对最高法院相关判例的梳理，褫夺公权法案条款在美国宪法文本与实施中的功能得以显现：第一，维护三权分立，捍卫宪法秩序；第二，维护公平正义，保护私人权利。
（一）维护三权分立，捍卫宪法秩序
三权分立是美国宪制的基石，其基本要义是立法、行政与司法权相互平行、相互制衡，这被美国宪法上的“归属条款”所体现。在美国制宪者看来，在共和制政体下，立法权的行使无须行政权和司法权的参与，故须关注对立法权的制约。诚如麦迪逊所言：“经验说服我们：条文的效力，被看得过高；政府中的较弱部门，还急需一些额外的自我捍卫手段，才能抵御较强部门。立法部门，到处延伸它的势力范围，把所有权力，都卷入它的猛烈旋涡。” 因此，在宪法第1条关于立法权的规定中，第9款和第10款特别载入禁止立法机关通过褫夺公权法案的条款，其作用在于防止立法权的扩张，尤其是它对司法权的僭越。
关于司法权，宪法第3条将司法权限定在联邦权限内的“案件和诉讼”，由此，司法权和立法权的界限得以被厘定：第一，与立法权不同，司法权在于适用法律，以解决特定具体的纠纷。第二，因被限定对已提交的纠纷进行审判，司法权面对的是已经发生的行为，因而是溯及既往的。可见，宪法第1条中的禁止褫夺公权法案条款系对立法权的限定，这与第3条对司法权的限定形成相互映衬关系。换言之，与司法权相对，立法权旨在创设普遍适用的法律，而不针对具体特定的对象；立法权旨在对未来发生的行为进行规范，因而不能溯及既往。
进而言之，宪法第3条旨在防止司法机关侵蚀第1条赋予立法机关的权力，而第1条的禁止褫夺公权法案条款则用于防止立法机关侵蚀第3条排他性赋予司法机关的权力，即：法院仅能决定“案件和诉讼”；“案件和诉讼”仅能由法院决定。对此，马歇尔法官指出：“代表政府为社会制定一般性的规则属于立法机关的特有领域；将这些规则适用于社会中的个人则应属于政府其他部门的义务。”职是之故，在最高法院裁定所涉立法构成褫夺公权法案的5个判例中，褫夺公权法案维护三权分立的宪法功能反复得到确认；在“尼克松案”中，最高法院虽然认为所涉立法不构成褫夺公权法案，但其目的依然在于维护三权分立与制衡状态。
（二）维护公平正义，保护私人权利
罗尔斯认为，只有在“无知之幕”背后的原初状态下做决策，决策者才能确保决策是毫无偏见的，才能实现“作为公平的正义”。因此，立法机关在立法时，只有无法明确知道所立之法影响的具体对象时，才能摆脱自身的价值与利益导向。褫夺公权法案条款旨在禁止立法机关制定目标指向具体明确的特定化立法，从而将立法权限定于制定普遍一般的规则。在此种权力行使的边界范围内，由于不知道立法指向的具体目标，立法者会顾忌今后自身也受所立之法的影响，才能摆脱自身的种种偏见与利益羁绊，实现立法的公平正义。
从立法权和司法权的行使过程来看，旨在禁止立法审判的褫夺公权法案条款是确保程序正义的必然要求。在美国宪法机制下，司法是将普遍一般的法律规则适用于特定具体个体的过程，在此过程中，司法权的行使过程受制于宪法上的诸多程序性制约。这包括宪法第3条对司法权的限定、第5修正案和第14修正案的正当程序条款以及第6修正案对刑事诉讼的程序保障。此外，美国司法审判采取的抗辩式诉讼与刑事诉讼认定有罪的“排除合理怀疑”的证明标准，也对司法权的行使形成有效制约。与司法权不同，立法权的行使在程序上受到的制约明显较少。根据美国宪法的制度设计，立法主要经过议案的提出与国会的辩论与表决过程。从议案提出到国会辩论的整个过程，可能受到立法影响的个体并没有参与的机会或申辩的法定权利。此外，国会决策并不遵循抗辩式诉讼的程序规则，只要满足“合理性”的证明标准，即可以做出立法决定。
由于立法者在立法时的应然状态是处于“无知之幕”背后的原初状态，基于这种天然的状态信任，美国宪法与法律在制度设计上对立法权的程序限制远较司法权宽松。然而，在国会通过褫夺公权法案对特定个体施加惩罚的情况下，“无知之幕”被揭开，原初状态被打破。在这种情况下，如因褫夺公权法案的制定属于立法权的行使，而将整个过程置于司法权须遵循的程序制约与作出决策须满足的证据证明标准之外，就发生了立法权与司法权在功能设计与实施程序上的错位与分离。换言之，经由制定褫夺公权法案，立法权的行使不仅规避了美国宪法与法律对司法权设定的诸多程序性限制，而且使决策的证明标准由“排除合理怀疑”降低为“合理性”标准，这无疑会令美国宪法处于危险运行状态：通过褫夺公权法案，国会“明修立法栈道，暗度司法陈仓”，实际上同时行使了立法权与司法权，而这正是美国制宪者最为担心之处。
从立法权和司法权的行使主体来看，禁止褫夺公权法案条款是避免立法者滥用权力实现政治目的的必要手段，对于私人权利保护特具重要意义。在美国宪法运行机制下，立法提案权由议员个人行使，并经国会投票表决通过。从提出议案到投票表决的全过程，议员往往会受政党利益、个人好恶、价值观念、政治动机等多方面影响与羁绊。在大多数情况下，对于立法提案，议员在国会辩论前就已经形成个人立场，且在议案表决之后，作为个体的议员无须对立法的后续影响承担任何责任。与立法者不同，在美国司法制度下，判例法带有法官个人的强烈印记，法官对司法权的行使因而更为慎重。此外，陪审团的回避制度可以确保将对案件结果有各种利益或偏见的人排除在外，从而使案件审理免受个人利益与偏见的影响。正因为如此，美国制宪者认为，与议员相比，政治上独立的法官和陪审员更适合承担决定具体个体是否有罪以及在有罪的情况下对其施加适当惩罚的责任。
对此，托马斯·库勒（Thomas Cooley）指出：“议员直接受选民牵制，这使他们很容易受到民众情绪的影响。刑事指控需要的冷静、谨慎和不偏不倚的审判，特别是牵涉民众感受的案件。因此，每个人都必须承认，从构成人员和组织结构来看，立法机构不适合承担此项职责。” 汉密尔顿也曾强调，限权宪法是一部对议会的立法权列出特定例外的宪法。例如，议会不得通过褫夺公权的立法，不得通过追溯既往的立法等。在实践中，要维持这些限制，除了通过法庭这个机构，没有别的办法。法庭的职责，在于宣布所有违背宪法公开旨意的立法无效。没有法庭的这项功能，宪法为公民保留的特定权利和特权，就会变为一纸空文。
六、“华为诉美国案”的裁判逻辑及其评价
特朗普执政后将中国定性为“在国家安全和经济等诸多领域挑战美国国际地位和国家利益的最主要战略竞争者”，中美关系由此滑落两国建交以来的最低点，这是美国国会制定NDAA889条的历史背景。结合前文研究，分析和评价“华为诉美国案”的判决结果，不仅对研究褫夺公权法案在美国宪法机制下的最新发展有重要意义，亦是研判中国企业未来在美国维护权益应做哪些法律应对的基础。
（一）裁判逻辑
由于德克萨斯属于联邦第五巡回法院的司法辖区，而该巡回法院在判例中采纳了“尼克松案”确定的褫夺公权法案的判定标准，审理“华为诉美国案”的地区法院指出，判断NDAA889条是否属于褫夺公权法案须因循“双分支标准”。由于NDAA889条明确具体地指向华为等数家中国公司，立法对象的具体特定标准显然得以满足，地区法院遂将重点放在被挑战的立法是否构成对华为的惩罚上，并依“三要素说”，分别从历史、功能和动机三个角度予以考察。
从历史因素看，华为认为NDAA889条在以下3个方面对之施加了惩罚：（1）将其打上对美国不忠的标签，使其名誉受损，这与历史上的“康明斯诉密苏里案”性质近似；（2）禁止美国政府机构从华为购买设备和服务，还禁止政府机构与购买华为设备或服务的第三方签署合同或向其提供资助和贷款，即便这些交易对美国政府并无影响或并无关联，这构成行业禁令：既禁止华为为美国政府服务，也禁止华为从事其选择的行业，这与历史上的“单方加兰案”及“美国诉洛维特案”相似；（3）该法旨在基于华为“过去的错误行为”而将其逐出美国，符合“驱逐出境”的历史含义。地区法院全面驳回了华为的上述主张：第一，NDAA889条表明，联邦政府决定不将其经费用于购买华为的设备和服务，尽管这一决定可能让华为付出昂贵代价，但并不满足立法惩罚在历史上的含义。第二，NDAA889条并没有对华为构成行业禁令，因为它仅禁止美国联邦政府机构购买其设备与服务，而华为自称是“一家在通讯技术和服务领域全球领先的企业”，世界上的其他潜在客户均能自由的购买华为产品。第三，该法并不属于“驱逐出境”的历史范畴。“驱逐出境传统上与剥夺公民权利有关，而不仅仅是限制一个人去哪里或停留在哪里的自由权，它常会摧毁一个人的社会、文化和政治存在。” 故地区法院认为，华为没有被剥夺公民权利，也没有被永久性地禁止在美国展开业务，驱逐出境的历史含义未被满足。
从功能因素看，华为认为，涉案立法没有阐明其立法目的，根据“尼克松案”，应将之定性为针对华为的惩罚性立法。如前所述，在“尼克松案”中，最高法院认为，如“非惩罚性的立法目的”无法展现，即可得出以下合理结论：决策者的目的是通过对个体不利的立法达到惩罚目的。地区法院没有采纳华为的上述观点，转而支持了美国政府的主张：涉案立法虽未明确写明其立法目的，但其主要目的有二：第一，通过保护联邦机构免受“来自中国的网络威胁”以增强国家信息安全；第二，确保联邦税收不被用于增进或加强“中国对美国的网络威胁”。法院还援引“卡巴斯基诉美国案”，认为这两项立法目的具有合法性；同时，NDAA889条对其适用范围的界定明确、有限和适宜，也并非是永久性的。
从动机因素来看，华为提出，在这部法案的辩论期间，多位议员表明立法的惩罚意图，如参议员汤姆·考顿（Tom Cotton）表示，华为应该被“判处死刑”，应将“华为排除在美国市场之外”；参议员马尔科卢·比奥（Marco Rubio）称华为是“特洛伊木马”，“不能允许华为在美国开展任何业务”。故华为认为，国会通过该法对其惩罚的立法意图明显。地区法院不认可华为的观点，它援引第二巡回法院在“ACORN诉美国案”中的立场，认为少数几个议员的言论并不能代表国会的整体立法意图；同时，NDAA889条没有完全禁止华为在美国开展业务，故华为的主张不构成国会惩罚它的“确凿证据”。
由此，地区法院从历史因素、功能因素和动机因素逐一驳回了华为的主张，认为NDAA889条不满足三要素中的任何一项因素，不能将之认定为对华为施加了惩罚，遂裁定其不构成褫夺公权法案，判决华为败诉。可见，地区法院在本案中的裁判逻辑可归纳为以下几点：第一，在原则上，它大体因循了“尼克松案”确定的“双分支标准”。第二，它将考察重点放在第二分支标准上，即重在考察NDAA889条是否对华为“施加了惩罚”，用了长达35页的篇幅对之进行阐述。第三，在判定是否构成惩罚的问题上，它对“尼克松案”创制的“三要素说”进行严格解释，并援引其他巡回法院和联邦地区法院的判例，认定NDAA889条不构成惩罚，故不属于褫夺公权法案。
（二）判决评价
“华为诉美国案”系由地区法院作出判决，由于华为未提出上诉，本案因而就此画上句号。从判决书来看，地区法院在形式上完全按照“尼克松案”确立的“双分支标准”和“三要素说”，似符合因循先例的普通法传统，故得到某些美国学者的支持。但上文对褫夺公权法案的研究表明，本案在法律解释和判决逻辑上存在较为明显的瑕疵。
首先，本案判决对褫夺公权法案条款进行了严格的限制性解释，这一立场背离美国制宪者将之载入宪法的立法考量，也与最高法院强调的解释原则相悖：禁止褫夺公权法案条款在美国宪法上极具重要意义，故最高法院多次驳斥对之进行狭义解释的观点，强调其并非意在进行狭窄的技术性禁止，而在于确保三权分立的实施。对褫夺公权法案因各种原因而被放任的情况，最高法院不无担心地指出：“如果禁止褫夺公权法案条款被以立法方式规避，在根本大法中写入该条款的努力将付之东流。”
需要指出，最高法院在“尼克松案”中确立的“双分支标准”和“三要素说”虽在客观结果上限制了对褫夺公权法案条款的宽松界定，但该案的特殊性应予充分考虑：最高法院在该案中对褫夺公权法案的认定，其关注点在于钳制总统滥用行政权，这与包括“华为诉美国案”在内的一般褫夺公权法案诉讼，其重点在于防止立法权对司法权的僭越存在本质区别。是故，纵使“尼克松案”对褫夺公权法案的界定标准与方法须被遵循，其特殊性也必须得到考虑。然而，地区法院在本案中显然未考虑“尼克松案”的特殊性，且更加严格地适用和解释“三要素说”，甚至在某些方面明显偏离了最高法院在“尼克松案”中的立场。
细言之，就历史因素而言，“美国诉洛维特案”表明，立法禁止特定的对象与政府机构缔结合同属于褫夺公权法案；“美国诉布朗案”则表明，对特定对象进行污名化并严重影响其谋生的机会也属于褫夺公权法案。就功能因素而言，由于所涉立法并未载明立法目的，依最高法院在“尼克松案”中的立场，可以得出立法具有惩罚目的的合理结论。从动机因素来看，最高法院曾多次强调，惩罚的定义是广义的，可以体现为多种不同形式的立法。就本案而言，不论是从立法辩论时主要提案议员的表态，还是该法颁布后数十名美国参议员向英国等盟国施压禁用华为设备的联名信的内容来看，其惩罚华为的目的确凿无疑。
然而，地区法院偏离了上述立场，全面采纳了美国政府的主张。因此，地区法院做出NDAA889条不满足三要素中的任何一个因素的结论，揆理度情，显失公平。退一步说，即便在“尼克松案”中，最高法院也强调，在适用这些标准时，法院应该综合平衡地考虑法律的合宪性，被挑战的法律无须同时满足这三项因素才能被定性为宪法禁止的褫夺公权法案。
其次，地区法院对判例的选择性援引不符合判例援引的逻辑与法理。在判例法国家，判例具有权威须有一定的序列，此一序列由作出该判决的法院在法院组织体系中的地位决定，最高法院的判决因而具有最高的权威性。此外，在援引判例时，无论哪个法院，都应将自己审理的案件对照全部“有关联的判例法”——因为所有的判例都被假定为是正确的。可见，在论证NDAA889条构成惩罚的过程中，地区法院援引了其他巡回法院和联邦地区法院的判例，如“ACORN诉美国案”和“卡巴斯基诉美国案”，而回避最高法院的相关判例，如“康明斯诉密苏里案”和“美国诉布朗案”等，这有违“遵从先例法理”确定的判例援引原则与逻辑。
综上，地区法院对褫夺公权法案的界定有悖于美国宪法禁止褫夺公权法案条款的原有含义，亦与最高法院确定的解释原则不符，其判决对判例的援引逻辑也存在显而易见的法理缺陷。
七、褫夺公权法案的发展趋势及中国企业的因应
通过对“华为诉美国案”判决的剖析，美国司法机关对褫夺公权法案条款的最新解释立场和裁判逻辑得以呈现。基于此，本节对褫夺公权法案条款的发展趋势及中国企业如何因应展开探讨。
（一）式微的褫夺公权法案条款
自美国宪法实施以来，制宪者精心设计的三权分立与制衡的状态大体维持良好，其中，法院对禁止褫夺公权法案的“司法守护”发挥了重要作用。最高法院通过忠实解释宪法上的褫夺公权法案条款将美国制宪者担心的恶一次次成功阻止，恰如最高法院强调：“对褫夺公权法案的解读须牢记美国制宪者旨在阻止的恶：针对具体指定的人或群体的立法惩罚，不论其任何形式和严重程度。” 然而，从“华为诉美国案”以及近似的“卡巴斯基诉美国案”的判决结果来看，至少是在面对来自被美国定性为“主要地缘竞争者”的中国和俄罗斯的特定实体时，美国司法机关对褫夺公权法案条款的守护功能已显著弱化。通过弱化褫夺公权法案条款的宪法功能为打压特定对象敞开“宪法闸门”，会对美国制宪者精心设计的宪法秩序造成破坏。所以，即便为“华为诉美国案”判决结果背书的美国学者也承认，该案事实上是美国宪法秩序的试金石。尽管如此，美国司法机关出现以下立场转向的可能性极其微小：为维护和修补美国宪法秩序，法院未来在褫夺公权法案诉讼中再度严格限制和约束立法权，回归对褫夺公权法案进行宽松解释的原则立场，不论寻求司法救济的是美国实体，还是来自被其认定为主要地缘竞争者的实体。
首先，在美国宪法构架下，立法、行政与司法三权分立，在国内的权力体系内彼此制衡，这是美国宪法秩序和权力资源配置的基石；然而，在捍卫对外利益的问题上，特别是在涉及地缘竞争的重大国家战略上，美国司法机关对立法权和行政权的制约向来相对较弱。换言之，尽管作为“最不危险的机构”，美国法院具有相对被动性和中立性，但在维护国家对外利益和重大战略的事项上，其扮演的角色终究与国内宪法秩序下的司法守护者地位有显著区别。
其次，历史表明，不论在英格兰，还是在美国，褫夺公权法案通常集中出现在“非正常时期”，鉴于地缘竞争思维正主宰美国当下的对华战略，中国企业，特别是在关键领域被美国视为挑战其竞争优势的高技术企业，通过提起褫夺公权法案诉讼维护其权益的成功可能性将越来越小。对于褫夺公权法案，斯托里曾指出：“在英格兰，议会通过褫夺公权法案最常见于以下几个时期：叛乱期、极度屈服王权期以及政治暴动期。在这些时期，所有民族都最容易忘记他们的义务，而去践踏他人的权利和自由。” 近年来，随着中美两国综合国力差距快速减小，美国政界出现一种强烈的危机感，并出台一系列旨在压制中国崛起势头和发展潜力的政策，挑起一场全方位的大国博弈，将两国关系推入地缘战略竞争的“新时代”。尽管中国一直提倡超越传统的地缘思维，提倡合作共赢，但由于地缘思维遵循对立冲突的逻辑，本质上是零和博弈的排他性逻辑，动用所有战略、经济、外交和法律工具抗衡和压制中国未来将成为美国对华政策的主基调。因此，只要美国奉行地缘竞争的对华战略，只要中美关系处于“非正常时期”，对于中国企业通过宪法诉讼维护权益而言，褫夺公权法案条款的宪法功能趋于式微，必然是一种难以改变的趋势。
（二）中国企业的因应
当前，美国两党已形成以地缘竞争为导向的对华战略共识，国会正在审议的《2021年战略竞争法案》表明，与中国进行长期战略竞争已成为美国的优先级国家战略。由此，自由的全球市场面临挑战，地缘政治考量再次回到舞台中央。可以预见，美国立法机关通过特定化立法精准打压对其关键领域和行业优势地位构成挑战的中国企业的情况将越来越常见；美国行政机关以“国家安全”为由，对中国实体和个人进行贸易限制和制裁的情况也会愈加频繁。“我国将面对更多逆风逆水的外部环境，必须做好应对一系列新的风险挑战的准备。”
对于中国企业而言，在不断增大的涉外法律风险中，如何防范和化解涉美法律风险已成为重中之重。尽管涉美法律风险在战略层面取决于大国博弈的结果，企业在法律技术层面无法完全防范或化解之，但基于本文研究，如下结论和建议对于中国企业在最大范围内化解风险具有实际意义：第一，在行业领域和企业层面建立健全针对美国法的合规制度和法律风险预警机制，特别要对投资准入、资本市场、知识产权、反海外商业贿赂、出口管制、网络安全等领域的美国法律法规和司法判例进行跟踪式研究，提前研判、评估涉美法律风险。第二，在美国政府明确违反其国内法的前提下，我国企业仍可充分利用美国国内法机制通过司法途径维护自身权益。鉴于褫夺公权法案条款对于中国企业维权的宪法功能已明显弱化，未来我国企业提起此类诉讼挑战美国立法机关的成功可能性和实际意义愈加微小。第三，由于美国法律机制对立法及国会决策的程序性制约明显小于其对行政权的约束，我国企业在美国通过寻求司法救济维护权益，应将重点放在对行政权的法律挑战上。第四，鉴于“国家安全”的实质性判定属于行政权，我国企业通过司法途径挑战美国行政机关借泛化国家安全概念对其打压时，重点应放在美国宪法对正当法律程序的保障条款上。“未经正当法律程序均不得剥夺任何人的生命、自由或财产”为美国宪法第5修正案和第14修正案所载明，明确制约行政权的行使过程。因此，通过挑战美国行政机关未经正当法律程序侵犯权益，在美国宪法机制下更易获得司法机关的支持。
2014年，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院裁定，奥巴马颁布的总统令禁止中国三一集团关联公司罗尔斯在俄勒冈州从事风电项目，未经正当程序，剥夺了后者受宪法保护的财产权；2021年，哥伦比亚特区联邦地区法院裁定，美国国防部依《1999财年国防授权法》第1237条将中国小米公司列入“涉军企业”名单违反正当程序，小米因此得以从该名单中被移除。在这两起诉讼中，中国企业均以美国行政当局违反正当程序为主要法律依据，通过提起诉讼维护权益并获成功。可见，尽管我国企业在美国维护权益的法律难度不断增大，但在精准分析美国法律和充分利用其国内法机制的前提下，通过诉诸司法捍卫权利，依然具有重要价值和现实可行性。
