[摘 要]:预防性环境行政公益诉讼的确立需要从行政权和司法权的关系入手，合理定位其督促与补充功能，厘清行政机关、检察机关在环境风险规制中的优劣，实现环境行政权和环境司法权的良性互动。我国的预防性环境公益诉讼制度具有“单轨制”特点，这使民事、行政环境公益诉讼制度功能出现错位，也导致司法实践中环境行政公益诉讼存在以“损害”之名进行风险规制的尴尬。为协调行政权和司法权的关系，防范司法权的任意扩张，需要明确预防性环境行政公益诉讼的适用范围和启动条件，按照“司法解释、单行法、综合法”的路径逐步确立。此外，还需要对诉前程序和预防措施等具体规则进行调整与完善。

[关键词]：预防性环境行政公益诉讼；环境风险；国家利益和社会公共利益

问题的提出

当今社会面临着更多的复杂性和不确定性，这就是德国学者贝克所描述的“风险社会”。风险社会的到来对环境治理和法治建设提出了新的要求，我国环境法面临着“从后果控制到风险预防”的转型，环境风险预防成为“国家任务及其责任”。为了应对环境风险，我国不仅确立了“风险预防”原则和风险管控法律制度，也以公益诉讼的方式防范环境风险。但遗憾的是，目前的公益诉讼制度针对民事主体重大环境风险行为进行约束，却缺乏对行政机关可能造成国家利益或社会公共利益（以下简称“两益”）遭受重大损害的行为规制，使得预防性环境公益诉讼制度具有“单轨制”的特点。目前，行政公益诉讼成为公益诉讼发展的主要方向，预防性环境行政公益诉讼存在较大的发展空间。此外，环保组织已有成功办理多起预防性公益诉讼案例的经验，可为检察公益诉讼的案件范围拓展提供实例印证和技能支持。在此背景下，有必要突破传统的“无损害无救济”理念，增强风险防范意识，构建我国的预防性环境行政公益诉讼制度。

一、预防性环境行政公益诉讼的逻辑前提和功能定位

预防性环境公益诉讼是与救济性环境公益诉讼相对应的概念，是指法定的机关或组织对于可能造成重大环境风险的行为，可以依据法律规定提起公益诉讼的制度。两者最为突出的区别在于，前者启动于损害尚未发生或损害结果出现之前，强调对环境风险的防范；后者则是在损害结果出现之后对损害进行的弥补和救济。

（一）预防性环境行政公益诉讼确立的逻辑前提

我国的环境行政公益诉讼是以“两益”受到侵害作为结果要件，以起诉方式倒逼行政机关履行职责或纠正不当行为。对于预防性环境行政公益诉讼缺失的缘由，有的认为，这种制度设计为了防止出现滥诉现象，背后又贯穿着行政行为成熟的理念；也有的认为，诉讼方式的谦抑性能够解释此种模式的合理性。当然，我国是否确立预防性环境行政公益诉讼需要在逻辑上解决两个基本问题，一是预防性行政公益诉讼是否存在司法权入侵行政权之嫌？二是在行政机关对环境风险的判断和防范具有天然优势的情况下，检察机关提起预防性公益诉讼有无必要和可能？这需要从更为根本的行政权和司法权关系入手，合理确定预防性环境行政公益诉讼的定位，厘清行政机关、检察机关在环境风险规制中的优劣，实现行政权和司法权的良性互动。

（二）督促与补充：预防性环境行政公益诉讼的功能定位

在行政公益诉讼制度构建过程中，学界一直存在着司法权干扰行政权的顾虑，如认为检察机关“逾越权能分工边界，具有介入行政事务的倾向”。因此，我们首先需要从理论上明确预防性环境行政公益诉讼的定位。对这一问题的分析可以按照从外至内的维度进行：对外体现在合理确定检察权与行政权的边界，使环境法治和环境公共利益的维护在不同主体之间实现合理分工；对内体现在确立以救济性环境行政公益诉讼为主、预防性环境行政公益诉讼为辅的制度模式。

作为行政公益诉讼的一种具体类型，预防性环境行政公益诉讼首先应该符合行政公益诉讼的功能定位。行政公益诉讼是一种典型的督促履职之诉，其主要功能在于督促行政机关纠正违法作为或者不作为，依法履职。在环境治理和公共利益维护中，行政权、行政治理具有优先性，司法权处于次要地位。行政机关的环境管理活动具有专业性、高效率、持续性、主动性等特点，是环境公共利益的首要维护者。检察机关是国家法律监督机关，主要发挥监督执法作用。检察权的行使需要遵循成熟、克制的原则，保持谦抑的品格，给予行政权充分的尊重和自我纠错的机会，不能替代、干涉行政权。预防性行政公益诉讼的主要目的是通过发挥检察机关的法律监督作用，督促行政机关依法履职，由行政机关实现利益维护和风险管控，而非由检察机关直接进行受损利益的修复和风险的防范。因此，需要把检察权定位于保护公益的辅助手段，发挥其补充性功能。

在行政公益诉讼内部关系上，预防性环境行政公益诉讼是对救济性环境行政公益诉讼的补充。在实现风险预防的功能上，两者缺一不可，共同形成对风险的全过程防范。但两者的地位又主次分明，救济性环境行政公益诉讼应是维护“两益”的主要途径，预防性环境行政公益诉讼具有补充性。其中的缘由不但有防止滥诉、节约司法资源的考量，更是对行政行为成熟原则的遵守和对我国救济性环境行政公益诉讼制度的尊重。自2015年全国人大授权检察机关开展环境公益诉讼试点以来，救济性环境行政公益诉讼制度对于维护“两益”发挥了重要作用，国家已经形成了一套较为完整、系统的诉讼制度和规则，如果救济性诉讼能够有效维护“两益”，则无必要提起预防性诉讼。因此，预防性公益诉讼处于次要的、补充的地位。

二、预防性环境行政公益诉讼的关键：环境风险规制中行政权与司法权的优劣比较

环境风险伴随着现代科学技术的广泛使用而产生，与环境损害相比，环境风险具有科学上的不确定性、技术性、扩张性等特点。预防性环境行政公益诉讼提起的关键是对环境风险进行科学、合理的判断。行政机关在环境风险规制中占据主导地位，但并不意味着其具有绝对优势。

（一）行政权在环境风险规制中具有主导性地位

为了应对环境风险，我国环境立法确定了从“预防损害”到“预防风险”的理念和原则，也赋予政府及其部门进行风险管控的职责和权力。根据法律规定，行政机关在环境与健康、大气污染防治、土壤污染防治、水资源保护、危险废物管理、生物安全等领域均具有风险管控的职责和义务（具体见表1）。可以说，目前绝大部分可能造成重大环境风险的行为都被纳入行政法规制的范围。此外，针对产生危险、风险的环境行为，我国形成了包括环境影响评价、“三同时”、排污许可、现场检查等“全过程”控制的预防性法律制度和规范。因此，在目前的法律规定下，行政机关已经具有一整套相对完备的风险评估和监督检查制度，成为预防性法律规范的主要执行者。

（二）环境风险规制中行政权与司法权的优劣比较

对环境风险的规制主要有行政和司法两条路径，两者各有优劣（具体见表2）。

上述论述中司法规制的优劣主要以私人诉讼作为分析对象，需要根据环境风险管控的不同阶段，结合预防性环境行政公益诉讼主体特殊性、预防性、公益性等特点，进行具体分析。

一般而言，环境风险管控涵盖了“风险识别——风险评估——风险管理”等程序，在上述不同阶段，行政机关并非一直占据绝对优势。根据美国国家科学院国家研究理事会（NAS/NRC）研究表明，风险评估和风险管理之间存在明显区别，风险识别、风险评估主要基于科学证据和科学分析，其是科学专家依据概率、数据对风险进行的科学分析和预测，具有强烈的技术性、科学性，呈现出明显的客观色彩。在此阶段，行政机关因立法授权、专业分工、经验积累、行政普适性等因素具有一定优势。但在风险管理阶段，行政机关存在一定弊端，需要发挥检察机关的监督作用。“风险管理是指在一系列的选项中选择一个可以达到‘所需结果’的决策过程。” 风险管理决定在考虑风险评估的结果之外，还应在允许的范围内基于“技术可行性”、经济、社会、政治和法律因素而做出。因此，风险管理措施的选择和决策往往融合了诸多选择者的意志，这导致与风险评估的客观性相比，风险管理具有浓厚的主观色彩。

在我国的风险管控过程中，行政机关享有较大的行政裁量权并呈现不断扩张之势，却缺乏相应的监督和制约机制。如《土壤污染防治法》“授予了行政机关在土壤污染防控标准制定、组织实施土壤污染风险管控和修复等方面的主导权，但并未规定相应的裁量权行使的控制机制。” 这导致作为管理者的行政机关可能存在“规制失灵”，在此情况下，检察机关则具有了相对优势：（1）政治操控。“在环境风险决策过程中，专家知识有可能为了迎合政治而被操纵……这也掩盖了行政官僚为达特定政治目的而选择性利用科学与专家知识的可能性。” 根据《宪法》规定，检察机关作为国家法律监督机关，独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这使得其被政治操控的可能性大大降低。（2）机会主义。机会主义倾向意味着行政机关往往为了政绩或私利而实施偏离目标的行为。如在短期政绩目标的追求下，行政机关做出不计成本的决策。检察公益诉讼是一种典型的客观诉讼，检察机关并非直接进行实体权利义务处置，因此，其机会主义倾向相对较弱。（3） “一刀切”。行政决策、行政措施往往具有普适性，这容易导致行政机关对不同个案进行“一刀切”处理；相比之下，检察机关提起公益诉讼以个案作为着力点，其对环境风险的判断更具有灵活性。

综上所述，在环境风险判断和管控过程中，行政机关和检察机关各有优劣。对于环境风险的识别和评估，行政机关的优势较为明显，检察机关相对较弱，当然，这种弱势一定程度上可以借助于专家、智库等第三方力量得以弥补。在风险管理阶段，行政机关占据了职权优势，但也存在“规制失灵”的问题，检察机关则具有了相对优势。为了防范行政机关的“规制失灵”，需要司法权适时做出调整，加强对行政权的监督，促进环境法律秩序的维护和环境治理目标的实现。

（三）司法权在环境风险规制中的适应性调整

司法权的适应性调整意味着司法权应该根据实践的需要……尤其是在公共利益问题上，司法权的立场和功能应根据行政权的变化而进行相应的调整。司法权的适应性调整契合了“权力制约权力”的基本原理。权力本身所具有的扩张性和权力者的谋利性使权力存在滥用的极大可能，需要对权力进行制约。对权力进行制约的机制具有多样化，与其他制约机制相比，“以权力制约权力机制是一种地位更对等、信息更对称、手段更有力的制约形式”。根据《宪法》规定，人民检察院行使法律监督权，这体现出检察权对行政权的制约和监督，是实现“权力制约权力”的重要手段。行政机关维护环境法律秩序、保护环境资源的同时也可能破坏法律秩序、造成环境风险。从生态环境产生的影响力分析，与具体的污染、破坏行为相比，不当行政行为的危害结果范围更广、影响更远。因此，需要检察机关加强对行政机关可能造成重大环境风险行为的监督。

司法权的适应性调整有助于弥补执法不足、促进环境立法目的的实现。我国《环境保护法》确立了“保护和改善环境”“保障公众健康”“推进生态文明建设”“促进经济社会可持续发展”等立法目的。上述目标的实现需要行政机关和司法机关分工合作、相互配合：生态环境等行政机关严格执法，检察机关、审判机关发挥应有的作用，监督行政机关依法履职。但行政机关在执法过程中存在手段封闭、决策失误、执法不力等“先天”和 “后天”问题，导致工业化、高科技带来的环境风险日益加重了公民个人的负担，形成了环境保护国家化与风险承担个人化之间的悖论。“现阶段预防性环境行政公益诉讼的缺失既导致司法权对于行政执法的监督出现空白，也使得行政执法的诉前分流作用付之阙如。” 司法权的适应性调整可以实现与行政权的良性互动和动态发展，从对行政机关的事后监督扩展到过程监督，与审判权形成合力，共同防范环境风险。

三、预防性环境公益诉讼的实践反思

从理论上分析，预防性环境公益诉讼应涵盖民事和行政两种类型，但我国预防性环境公益诉讼只存在于民事公益诉讼中，具有“单轨制”的特点。预防性环境民事公益诉讼确立后，已有多起案件获得法院立案，体现了“风险预防”的环境法原则。相较之下，行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序的启动都要具备“不当行为”+“损害结果”的双重标准，对于只存在“不当行为”、尚未出现“损害结果”或者只存在“损害重大风险”的情形，尚没有纳入行政公益诉讼范围，这导致实践中环境行政公益诉讼存有难以克服的局限。

（一）民事、行政环境公益诉讼制度出现功能错位

从功能区分的角度分析，预防性环境民事公益诉讼的主要目的在于防范企业、事业单位等民事主体造成重大环境风险的行为；预防性环境行政公益诉讼主要是监督行政机关可能造成重大环境风险的行为。由于行政公益诉讼中涉及行政管理相对人和行政机关两类违法主体，民事公益诉讼中的民事主体通常也可以理解为行政管理相对人。因此，“在预防性环境公益诉讼‘单轨制’运行的现状下，预防性环境民事公益诉讼被迫承担了本应分流于预防性环境行政公益诉讼的案件，进而出现制度运行与功能界分相错位的困境。” 试举以下案件加以说明：

案例一：中国绿发会提起的基于环评造假引发的预防性公益诉讼案。中国绿发会认为，常州市武进区危险物集中焚烧处置工程环评批复过程中存在“公众参与”部分内容伪造、选址不符、评价不够全面等弄虚作假及评价违法行为，《环境影响报告书》的主要结论严重失实，可能引发该项目选址、污染防治措施、生态破坏防治措施等各项环保措施错误，产生损害社会公共利益重大风险的污染环境行为，遂提起公益诉讼。经笔者咨询得知，常州中院接收立案材料后，中国绿发会在一审阶段撤诉。

案例二：自然之友诉中石油云南炼油项目环境公益诉讼案。自然之友的起诉理由是，中石油云南1000万吨炼油项目在环境影响评价、项目选址和区域规划等多个环节存在造假问题，在区域环境容量有限且多项污染物已经超标的情况下，对当地环境存在不可逆转的威胁。该案件被云南省高级人民法院裁定不予受理，理由一是原告提交的证据材料不能说明 “损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险”；二是上诉人关于禁止补办环境影响评价文件报批并责令撤回的诉讼请求，不属于受理民事公益诉讼的范围。

上述两个案件虽以民事公益诉讼方式提起，但其中最突出的问题是环保部门不当行使环境影响评价审批权等行政管理权，其矫正和解决的基本思路应该是规范行政机关的行政决策和行政执行。但由于民事、行政预防性公益诉讼制度功能尚未厘清，预防性行政公益诉讼制度尚未确立，社会组织对行政机关的行为缺乏法定请求权，提起预防性民事公益诉讼成为一种“无奈选择”。

（二）环境行政公益诉讼存在以“损害”之名进行风险规制的尴尬

“两益”受到侵害是行政公益诉讼案件起诉阶段和审判过程中的焦点问题，但实践中部分案件存在损害证成不够周延、“损害”与“风险”简单等同的问题。究其原因在于，目前的制度安排下，环境行政公益诉讼虽无风险规制之名但却存在风险规制之实。试举例如下：

案例三：赤壁市人民检察院诉被告赤壁市水利局不履行法定职责案。该案件中某自来水厂一直未取得卫生许可证，水质检测不达标。检察机关以水利局怠于履行法定职责、损害社会公共利益为由提起环境行政公益诉讼。但是，对于该案中“两益”受到侵害的认定，法院判决书将“致使不安全水质对茶庵岭镇居民的人体健康构成极大安全风险”直接理解为“损害了社会公共利益”，缺乏风险和损害之间关系的说理和论证。

案例四：湖北省天门市人民检察院诉拖市镇政府不依法履行职责行政公益诉讼案。该案争议的焦点问题之一是镇政府修建的“垃圾填埋场是否给周边环境造成污染”。法院认为，“该垃圾填埋场存在潜在污染风险”，遂做出了确认镇政府行政行为违法，责令镇政府对垃圾填埋场进行综合整治的判决。上述判决没有指明公共利益受到何种损害，而是把存在“潜在污染风险”默认为损害了社会公共利益。

案例五：吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局、白山市江源区中医院环境公益诉讼案。法院做出判决的理由是“白山中医院违法排放医疗污水，导致周边地下水及土壤存在重大污染风险，白山市卫生和计划生育局未及时制止，其怠于履行监管职责的行为违法。” 可见，法院对行政机关“怠于履职”认定的缘由是造成重大风险，而非“两益”受到侵害。

上述案件中，法院对损害的认定上，没有对风险和危险进行甄别，而是把“风险”简单认定为“损害后果”。这一方面是因为客观上危险和风险交织在一起，难以做出截然区分，也存在鉴定费用高昂的问题；更为主要的原因在于预防性环境行政公益诉讼制度缺失的情况下，把“造成风险”简单等同于“公共利益受到损害”成为一种便捷之举。这客观上具有维护社会公共利益的作用，但带来的法律问题不容忽视。有学者指出，“在《行政诉讼法》并未将‘或者有受到侵害之虞’作为检察机关提出检察建议乃至提起诉讼的条件来规定的情况下，直接将风险规制作为启动检察建议乃至检察行政公益诉讼的条件来架构，存在法规范依据不足之嫌。”

四、预防性环境行政公益诉讼的适用范围和启动条件

行政权和司法权在环境风险规制中各有优劣，但不能因此而不加限制的适用预防性行政公益诉讼。为防范司法权的任意扩张，需要明确预防性环境行政公益诉讼的适用范围和启动条件。

（一）预防性环境行政公益诉讼的适用范围

可以从适用领域和适用情形两个方面加以考量。“生态环境和资源保护”是《行政诉讼法》确立的行政公益诉讼案件领域之一，在此领域内，有学者关注到野生动物保护、环境健康风险规制、环境影响评价等方面预防性行政公益诉讼的构建。理论上，“只要行政机关的违法行为造成国家利益或者社会公共利益受到侵害或有侵害危险的，都可以纳入检察机关提起行政公益诉讼的案件范围。” 因此，本文不打算对适用范围进行列举式的探讨，而是在“生态环境和资源保护”这一领域内，根据行政行为阶段不同、对生态环境的影响不同，进行具体适用情形的分析。

1.违法行政行为已经发生，但损害后果尚未显现

检察机关提起环境行政公益诉讼需要遵循双重约束：行政机关“不作为或乱作为”，以及“两益”受到侵害的后果。但实践中，“不作为或乱作为”和“两益”受到侵害之间往往存在一定的时间差。根据科学知识或社会经验，某一行为具有造成“两益”受损的危险性，但由于受到时间限制或其他因素的影响，损害结果尚未显现，如上文案例四、案例五中，垃圾填埋、污水排放的危害性显现之前，检察机关可以提起诉讼。需要明确的是，此时提起的诉讼应该是防止损害的预防性诉讼，对这一情形的确认恰好可以化解行政公益诉讼以“损害”之名进行风险规制的尴尬。

2.行政机关做出环境风险决策的依据明显错误或严重滞后

当行政机关的决策依据违背社会常识、基本科学规律时，不但难以防范环境风险，还有可能带来新的环境风险，在此情形下，检察机关可以提起预防性诉讼。此外，还有决策依据严重滞后的情形。根据风险防范原则，人类行为不能超过环境容忍的边界，这种边界体现为环境法的重要概念——环境标准。但环境标准的制定或修订有时具有滞后性，如果行政决策依据的环境标准已经严重滞后，可能导致重大环境风险时，也可以提起预防性诉讼。

3.行政机关的环境风险决策与社会公众认知产生重大冲突或矛盾

“科学能够在一定的误算范围内估算出风险的概率范围，但无法告诉人们何种程度的风险是可以接受的。” 行政机关对于环境风险的判断除了有科学因素外，还有经济、社会、政治和法律等各种因素。但某些情况下，行政机关做出的行政决策和社会公众的认知产生重大冲突或矛盾。例如，我国近年来出现了多起涉及PX、垃圾处理、有毒物质处置等环境敏感性重大工程项目引发的群体性事件。与行政机关相比，社会公众往往是环境风险更为直接的承受者，他们对于环境风险关注度更高、更加敏感。在环境风险决策遭到公众怀疑和抵制、极易引发群体性事件的情况下，应允许检察机关提起预防性环境行政公益诉讼，以实现环境风险的有效防范。

（二）预防性环境行政公益诉讼的启动条件

对上述不同行为和情形，风险识别和风险评估的具体节点各有不同，检察机关介入的时间也有所区别，因此，需要明确预防性行政公益诉讼启动机制的要点。

1.启动的基本要件

预防性行政公益诉讼的启动需要在行政行为、环境风险、损害后果等方面满足基本要件。一是违法行政行为已经发生或具有发生的高度盖然性。预防性环境行政公益诉讼主要以阻却不法行政行为、预防损害为目的，但不当诉讼和过度诉讼会对行政机关工作造成干扰而影响行政效率，因此，违法行政行为已经做出、尚未执行或者具有做出的高度盖然性是提起预防性诉讼的前提。二是环境风险具有高度盖然性。环境风险意味着损害具有发生的可能性，国家应该在符合比例原则的基础上适度地对环境风险加以预防。因此，只有当环境风险的发生具有高度盖然性时，才能提起预防性行政诉讼。三是环境风险具有高阈值性，即环境风险导致的损害后果具有严重性和不可逆性。只有当行政行为或决策将会造成严重的、不可弥补和不可逆的环境损害时，预防性行政公益诉讼才有必要。

2.针对违法行政行为的启动标准

按照违法行使职权的时间节点，违法行政行为可以分为即将做出的行为和已经做出但尚未执行的行为，两者在启动条件上存在一定差别。一方面，对于即将做出的违法行政行为，应当坚持“实际影响必然发生” 的标准。“实际影响必然发生”意味着通过行政机关的先行行为能够认定行政机关即将做出某一行政行为，而该行为一旦做出将会造成不可逆的环境损害。例如，规划或重大工程项目的实施可能造成重大环境风险时，检察机关可以请求法院禁止或者停止行政机关做出此类行为。当然，由于行政行为尚未做出，需秉持高度谨慎的态度和规定较为明确的适用范围。另一方面，对于已经做出但尚未执行的行政行为，应采用“最大限度接近成熟原则” 的判断标准。其提起的前提是违法行政行为已经做出但尚未执行，违法行政行为一旦实施或执行，将会造成严重的、不可弥补和不可逆的环境损害。对此，检察机关可以提起预防性撤销之诉。

3.针对行政不作为的启动标准

不作为的行政行为主要有两种情形：一是违反法律、法规、规章规定的义务，二是对先行行为引发的义务不作为。对上述现象，检察机关可以提起预防性给付之诉，督促行政机关尽快履行法定职责。对于第一种情形，应以“两益”即将受到侵害作为条件，单纯的不作为并不能启动预防性行政公益诉讼。根据法律、法规、规章规定，负有环境保护监督管理职责的行政机关没有履行法定职责，严重且不可逆的环境损害可能发生或即将发生时检察机关可以启动行政公益诉讼程序，以促使行政机关做出行政行为，防止“两益”受到侵害。对于第二种情形，一般情况下要遵循成熟原则，给予行政行为实施完毕的空间。例如，行政机关已经做出行政处罚的决定，在法定期限内尚未执行完毕的情况下不宜启动诉讼。但是如果出现特殊、紧急的情况，如行政决定不立即执行将会造成严重环境损害的情况下，检察机关可以启动诉前程序，发出检察建议。

五、预防性环境行政公益诉讼的实现路径和规则调整

在《行政诉讼法》只规定了救济性公益诉讼的情况下，预防性环境行政公益诉讼可以按照“司法解释、单行法、综合法”的路径逐步实现。可行的方式是借鉴预防性环境民事公益诉讼，通过司法解释的方式予以规定。由于我国并没有专门的行政公益诉讼司法解释，可以在最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件的司法解释中先行规定。在此基础上，应逐步完善各单行法中预防性环境行政公益诉讼制度的法律依据，例如，在《行政诉讼法》《环境保护法》等法律中予以规定。待条件成熟时，可以考虑制定综合性环境公益诉讼法律，对预防性环境公益诉讼制度进行统一规定。此外，还需要在以下几个方面进行规则调整与完善：

（一）诉前程序的调整

诉前程序是行政公益诉讼的法定前置程序，只有经过诉前程序、“两益”仍然受到侵害检察机关才能提起行政公益诉讼。诉前程序在行政公益诉讼中具有独特的价值和重要的作用。预防性环境行政公益诉讼是在存在重大环境风险的情况下启动，从尊重行政权、节约司法资源、保持司法权谦抑性等角度考量，更需要发挥诉前程序的作用，实现诉前程序的案件分流功能和独立价值。

1.确立更加灵活的检察建议期限

行政公益诉讼诉前程序中检察建议期限有两种：对于一般案件适用两个月的普通期限，对于紧急情况适用十五日的短期期限。这与试点期间统一为一个月的期限相比具有一定进步，但固定期限往往难以应对公益保护的紧迫性和行政机关履职方式的特殊性，需要对检察建议期限进行调整。第一，一般案件设置更加灵活的期限。可以结合自然条件与生态规律对于履职期限的约束、行政机关查清污染破坏事实等情况设置弹性区间。第二，紧急情况的期限区间再次细化。出现特别紧急情况的，可以设置更短或更灵活的履职期限，例如，环境行政行为引发群体性事件或者网络舆情的情况下，可以按照“第一时间响应”原则并借鉴政务舆情回应时限的规定，要求行政机关24小时内初次回复并做出后续回应。其他一般紧急情况，可以维持目前的期限。

2.发挥诉前程序中磋商机制的作用

我国诉前程序履行的法定方式是检察机关发出检察建议，为了适应预防性行政公益诉讼诉启动时损害行为尚未发生或者损害结果尚未出现的状况，有必要在案件立案后引入磋商机制。磋商机制和检察建议在功能上“殊途同归”，两者都是检察监督权的具体实施方法，都可以实现督促行政机关依法履职的目的。但磋商具有分流案件、节约司法资源、提高案件办理效率、灵活应用的优势，更适应预防性诉讼的特点。

行政公益诉讼磋商机制是指在行政公益诉讼诉前程序中，检察机关与行政机关就行政机关不依法履行行政监管职责、公共利益可能受损事实等交换意见的机制。与检察建议的期限性、法定性相比，磋商机制具有灵活性、自愿性的特点。首先，磋商启动具有灵活性。磋商机制并非诉前程序的必要手段，这与生态环境损害赔偿制度中磋商成为必经程序相区别。根据法律规定，行政公益诉讼中必须经过检察建议程序，在此情况下，没有必要再把磋商机制规定为必经程序。磋商机制可以作为检察建议的补充，由检察机关和行政机关根据实际需要灵活应用。这样既体现了检察权对行政权的充分尊重，又可以督促、提醒行政机关依法履职，发挥行政权自我纠错的作用。其次，磋商时间具有灵活性。磋商既可以在检察建议发出之前进行，也可以在检察建议发出之后进行，两者均可以有效防范环境风险。检察建议发出之前进行磋商可以适当分流部分案件，经过磋商，行政机关积极履职，环境风险得以控制的情况下，无需再发出检察建议。检察建议发出之后，如果存在多头监管、案情复杂等情况，检察机关和行政机关也可以启动磋商。例如，有的案件中行政机关虽然积极履职，但由于客观原因导致修复效果难以较快实现，通过磋商可以进一步明确履职主体、履职方式、履职期限等内容。

（二）预防性保护措施的构建

预防性行政公益诉讼的重要功能在于预防行政机关行为造成不可逆的环境损害，但检察机关启动诉讼时行政行为尚未做出或者尚未执行，损害结果尚未出现，因此，需要在救济性保护措施的基础上构建配套的预防性保护措施。我国《行政诉讼法》和2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》规定的停止执行、先予执行、财产保全、行为保全均具有预防性保护的功能，但上述措施并非都能够适用于预防性环境行政公益诉讼。先予执行适用于行政机关支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，上述案件涉及私人利益而非公共利益，难以适用于环境公益诉讼；财产保全因其来源于财政拨款而缺乏存在的必要性。本文认为，停止执行、行为保全可以适用于预防性环境行政公益诉讼，这两种措施兼具监督行政机关依法行政与保证行政行为实现的功能，既可以在诉前阶段适用，也可以在诉讼中适用。

首先，对于提起预防性环境行政公益诉讼的违法行为，应该突破传统的“诉讼不停止执行”的原则，确立“诉讼停止执行”规则。《行政诉讼法》第56条为这一规则的确立提供了实体法基础。该条规定，人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，裁定停止执行。行政诉讼之所以确立“诉讼不停止执行”原则主要是为了维护行政行为的效力和行政法律秩序。但预防性环境行政公益诉讼的提起具有紧迫性和必要性，为了防范对环境公共利益不可逆的损害，应确立“诉讼停止执行”规则。

其次，对于行政机关拟做出的违法行政行为、不作为可能造成不可逆的环境损害时，人民法院可以根据检察机关的申请或者依职权裁定采取行为保全措施。行为保全中比较典型的是环保禁止令，该制度已在国外实施多年。在美国，禁止令既可以制止企业的排污行为，也可以要求环境行政机关按照法律的规定进行执法。为了有效防范环境风险，当检察机关履行证明责任之后，对于行政机关可能造成不可逆环境风险的行为，检察机关有权向法院申请禁止令，法院也可以依职权自行颁发禁止令。当然，预防性行政公益诉讼中环保禁止令的适于有待于适用情形、适用主体、适用条件、适用边界、适用程序以及适用错误后的救济、回转等规则的进一步确立。

结语

预防性环境行政公益诉讼是我国公益诉讼制度纵深发展中的新面向，是顺应我国环境治理从传统的“命令——控制”模式向多中心治理模式转变的需要，是促进检察公益诉讼案件范围拓展、功能扩展的应有之义，也是应对环境风险、实现行政权和司法权良性互动的必然选择。为了防范司法权权对行政权的不当干扰，应该明确预防性环境行政公益诉讼“督促与补充”的功能定位，在诉前程序中引入磋商机制，发挥检察建议作用，实现诉前程序的案件分流功能和独立价值。此外，还需要进一步明确适用范围和启动条件、构建预防性保护措施。