[摘 要]:路权体系的证成与建构是交通行政法规范的重塑活动,打破了行政权力单方面强力支配交通领域的传统态势,要求公权力尽可能忠实地履行权利话语所传达的意志与诉求。路权的防御权体系是保护公民权利的大宪章,训诫国家不得任意干涉人民自由与财产,有力羁束公权力在交通领域的恣意而为;受益权体系是“从安全到完美”变迁,在利益限制和激励间找到更为妥善的平衡点,调和交通行政中的利益冲突。基于功能主义视角,路权在“公民权利—国家义务”的逻辑框架下改变传统交通行政锐利的高权、单边统治,展现了交通行政法律关系的全貌。当然,认可路权并不意味着权利处分可以不受任何限制;相反,路权作为交通行政中的公法权利有其特定的行使边界和限制因素。路权本质上是防止交通行政权力异化,回应宪法“人民主体性地位”旨意的关键性概念与装置。
[关键词]:路权;证成;规范构建;功能主义;交通法治
引言
在疫情等重大紧急事件的处置中,可能会涉及道路使用的行政限制。如不能依法律保留、比例原则等妥当进行分层处置,不加区分地采取无差别的交通限制行为,则会在事实上加重人民的不利状态。目前,抗击新冠肺炎疫情是对国家治理体系和治理能力的一次大考,而某些地区出现的“一哄而上”封路、封村等无序状况,说明我们与相对完善的交通法治尚有一定距离。个别公权力或因懒政怠政,或因部门利益,动辄以公益为名,致使某些交通行政行为或为“脱缰的野马”,或为滋生丰饶部门利益的“温床”,背离了法治的基本价值,透过2005年的邢某诉成都机场高速公司案这一所谓“中国路权第一案”,即可见一斑。邢某因通往成都机场的辅道(免费通行)被拦断,起诉机场高速公司要求恢复通行。法院审理认为,机场高速公司封闭道路的依据是成都市交通管理局为了防止有人偷逃高速费而封闭该道路的行政决定,因此驳回其诉讼请求。类似的,日本亦有公民因市政府的道路废弃决定影响其正常通行而向法院起诉的类似案例,法院判称只有在公共福祉方面无法拒绝的重大理由或在道路交通意义已经丧失的情况下,市政府才能进行道路废止,因而确认市政府的道路废弃决定无效,并对当事人提出的排除妨碍、恢复通行等请求予以支持。
“法律是一种行为场景”,具有“生淮南为橘,生淮北为枳”的本土性。但本土化并不妨碍法律人以开放的思想对待国际经验,在立足国情的基础上,比较、借鉴和有选择地吸收先进立法与判例经验。邢某案件中行政机关仅为了增加收费即废止道路的行政行为的确令人诟病,且我们似乎也不能将所谓“同案不同判”的原因简单归咎于法官的裁判,毕竟,法院只能依据本国现行法律规则和司法指引来裁判个案,司法只是正义的最后一道防线,却远非最正义、最坚强的防线。
传统交通行政法的研究习惯于从行政权力角度观察,寄望于通过优化交通权力配置实现交通法治。但那种头痛灸头、脚痛灸脚的单边检讨并不能从根本上合理限制交通行政权力。“古往今来,权力存有恣意之虞的本性”,唯有在公法权利的视角下审视交通行政行为,进行面向权利的抉微钩沉,以路权理论的建构打破传统交通行政锐利的高权统治,“控制政府的恣意性并将其驯服至公共利益的本原化身”,才能与现代交通法治的内在诉求达成逻辑上的自洽,展现交通行政法律关系的全貌。
一、路权的质疑与证成:基于历史维度、社会维度和规范维度的考察
这是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。但法学对新兴权利总持保守态度,担心利益诉求通过权利话语的主张导致权利概念的贬值。因为“权利只是法律保护主体利益的工具之一,并非所有的利益都必须运用权利工具予以保护”。目前学界对路权亦有诸多质疑,路权究竟是权利崇拜下的一时冲动与空洞指称,抑或是可以进阶为一种权利规范,构成国家权力的界线,限定国家权力行使的范围,形成国家不得任意干涉的禁止规范或有资格获取道路交通资源的积极规范。
(一)历史维度的考察:路权是宪法权利规范旨意在交通行政法中的具体实现
在我国,部分学者否定路权与宪法基本权利的关系,质疑路权生成的价值,认为没有必要创设以道路资源使用为核心的路权。张翔教授提出,个人权利的行使经常会涉及到公共资源的利用与公共设施的使用,如集会游行示威权利的行使必然会占用道路、广场等,但不能就此将“公共资源使用权”之一的路权作为一种权利进行保护,路权与基本权无关,是对个人权利与公共资源关系的误解。
然而,考察德国路权实定化的历史脉络,会发现路权被近代德国实定法承认为一种主观公权利,正是德国宪法中基本权利在交通行政法中的具体实现。路权的基础内容是请求交通行政机关、道路管理者或道路所有人允许所有当事人在道路上通行,以及请求他人停止妨害。如德国巴登——符腾堡州《道路法》第13条第1款第1句即称:“道路通行是所有当事人均享有的权利”。其生成依据就是德国《基本法》第2条第1款所规定的一般性自由权和第3条第1款所规定的平等权。此外,德国法将道路的一般利用人区分为在道路上通行的人和面向道路居住的人,路权范围除了通行之外,还扩展为沿途当事人的诸如设置广告、招牌、展板,设置货物装卸场所、遮阳设备等使用,称为沿途当事人的使用。其权利依据除了上文所提《基本法》第2条、第3条外,还受到《基本法》第14条第1款财产权的保护。
20世纪70年代后,路权的内容进一步拓展。随着人们逐步认识到道路资源具有除通行等以外的多种用途,为了进行政治、宗教宣传而使用道路成为路权的基本内容之一。1975年德国斯图加特上级地方法院借鉴美国公共论坛理论判称:“作为公共论坛的道路未必仅仅涉及移动这一问题,它实际上是为市民提供了多种多样的接触以及交换信息和意见的机会。这从语言的意思来说属于‘交通’,而且,处于道路的使用目的之内”。依据德国《基本法》第5 条所规定的“表达自由权”规定,道路不仅仅有移动功能,还是市民自由表达与交换信息的场所。
权利在历史长河中产生、演进。回顾路权历史不难发现,宪法基本权理论深刻改变了交通行政法的面貌。在我国,“对基本权利的确认与保障,是整个宪法价值体系的核心所在”。我国《宪法》文本第二章“公民的基本权利和义务”中第 33 条第 3 款“国家尊重与保障人权”作为概括性人权保障条款,是彰显基本权利“非完全列举主义精神”之条款。辅之以其他诸多自由、财产等权利条款,共同构成相对完备的基本权利体系,将高度抽象、概况的宪法权利适度具体化。《宪法》规定的这些权利条款尚不具备规则那种“全有或全无”的规范涵摄能力,而要根据外部理论被视为具有不完满性与开放性的原则条款。作为法律最佳化诫命的上述宪法原则条款只初步框定了权利保障的规范领域或保护范围,其实现则有赖于行政法的进一步明确。“以宪法基本权利观之,行政法肩负着授予、运作、规制行政权力,以实现基本权利功能保障的重要使命”,二者相守相依、相生相长,故有“宪法消逝,行政法长存”之说。
具体到交通行政法领域,路权的生成担负着实现宪法基本权利条款的重任。一方面基本权利为路权生成提供了发展方向的指引以及具体化的任务素材;另一方面交通行政法作为具体化的宪法,其生成路权并不断扩张路权内容的实质就是依据基本权利不断塑造部门行政法的过程,解决了宪法无法从事直接法律涵摄的难题。路权理论是交通行政法落实宪法基本权利旨意的关键,概括性与开放性的宪法基本权利条款经由路权规范的建构具有确定性特征,是检视交通法治规范作用的基础,据此来衡量我国交通行政领域对公民自由权与财产权等基本权利的保障能力。
(二)社会维度的考察:路权是生存状态根本变迁后实现人民主体性的必然
第二种质疑将道路使用理解为反射性利益,而否定其公法权利属性。拉班德和奥托·迈耶等国家法学派从根本上质疑国民所享有的公法权利,认为国民只是国家权力的服从者,因而道路使用仅是国家赐予臣民们的反射性利益。尽管这一观点曾经深刻影响着德、日早期行政法,但自德国联邦行政法院在1954年有关照顾义务判决中宣布“下述一种的人民与国家关系,已经成为指导理念。申言之,人民个人虽然臣服于公权力之下,但人民不是国家的下属,他是国民”后,现代德、日交通行政法已经抛弃了路权是反射利益的观点。然而,作为一个法治后发的从农业社会急速踏入现代工业文明的国家,处在行政法转轨时期的我国交通行政法理论依然笼罩在传统德国行政法反射利益理论的“阴霾”之中,否定路权的公法权利属性,认为道路使用只是国家赐予的反射性利益,与法律上的利益相对,受到侵害,公民个人无权以此为由请求法律救济。
当代中国飞速跨越了马车、自行车的时代,道路交通与现代化、城镇化进程交织,短短几十年中国人的生存状态就从传统的“基于私人所有权的个人生存”转变为“基于社会关联性的个人生存”。人们不再像过去那样,“每个人或家庭都能做到自给自足,不指望国家或者半国家的组织能够提供什么帮助”。日常生活中,越来越依赖国家行为满足个人生存的需要,在道路交通方面,这种依赖简直不言而喻,几乎无人可以如愚公般自己开山辟路。道路是生活的命脉和经济的基石,构成超过80%的城市公共空间,改变了时空的概念,完全重塑了当代中国人的生存状态。交通从简单的出行变成了关乎每个人财富、劳动、教育医疗条件、竞争能力、发展前景等内容的社会关联性生存状态的基础,进而改变了社会关系与过程的实质内容与运作方式。
与中国社会根本变迁相呼应的是人民主体性认知的不断觉醒,我国《宪法》第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民”正是对人民主体性的权威脚注,因为“宪法最重要的体系构建任务就是厘清人民与行政的基本关系,基本法设定的前提要件是所有国家权力均由权利主体的人民所给予”。“概国家并非为其自身的意愿而存在;而系由人民所创设者,可以导出国家乃为确保人民之尊严及安全而存在”。但转型社会中现有交通行政法理论供给水平严重滞后,当我们的“身体从20世纪来到21世纪,灵魂却依然留在19世纪”,传统法律观固守基于人民对于国家的本质而言,仅有义务而没有权利的判断。同时,交通法规范的公益取向导致其规范重心在于公民的公法义务或权力机关的行政权限,从条文字句中难以直接读出人民公法上的权利。公民个人可能从交通行政行为中获益,但这种获益究竟是经由公共利益“反射”到个人身上的利益,还是个人拥有的可救济的公法权利呢?将路权归属于反射利益的观点从根本上质疑国民所享有的独立于国家的公法地位,“只看到了国家和臣民之间赤裸裸的权力事实”。主体性意识的蓬勃发展将国家权力视为实现和保护个人权利的工具,要求个人所拥有的自由不再是“法律对国家权力课以限制的单纯的反射性效果”。
中国自古亦有“民惟邦本,本固邦宁”的民本主义思想,这既是一个关于价值法则和政治法则的判断,又是一个关于人民主体资格的判断,也是一个关于政治合法性的判断。民本主义为解决人民主体性问题贡献了中国智慧和中国方案,不仅与洛克在《政府论》中表达的“国家置于人民主权之下,只有人民一致同意,国家权威才被认同”的信托思想异曲同工;亦是我党治国理政的基本方略,习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上指出:“全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民,必须坚持为了人民、依靠人民。”习近平法治思想深刻回答了法治中国建设为了谁、依靠谁的问题,强调了人民在全面依法治国中的主体地位。如果说过去人们对美好生活的向往,集中反映在免于匮乏,现在日益增长的对民主法治的需求、对法治品质的要求、对公平正义的期待则指向获得尊严。主体性意识的蓬勃发展要求法律将人民视为国家和社会的基础,将国家权力视为实现和保护个人权利的工具。中国在未经历“守夜人”之行政只是立法意旨“传输带”的自由主义国家阶段,就急匆匆地进入了行政国家阶段,国家与个人共同承担起使每个人过上体面、幸福生活的任务。给付行政作为这一时期国家行政的重要内容,特别强调通过法律保护实现主观权利的更新现时化过程,公民的主体化地位与客观秩序之间存在着的前所未有的高度关联性。
路权理论从本质上是交通行政中个人相对于国家的法地位问题,对路权公法属性的肯认就是给予公民在交通行政法上独立的“一种身份,一种地位”。人民不再是匍匐于国家脚下的臣民,而是拥有独立公法人格的主体。路权公法权利的判断顺应于当代中国社会根本变迁中民众逐渐强化的主体意识,亦是交通行政法对我国《宪法》文本中“一切权利属于人民”这一主体性论断的规范回应。遗憾的是,我国现有交通行政法对路权作为公法权利的识别和保障,“始终缺乏一种一以贯之的实体教义为其提供稳定的论证和说明”。路权公法权利属性确认的阙如,很可能导致路权的保护被委任于“凌乱的司法判断”。人民主体性的宪法确认要求法律的关键性角色必须得自于民意的性格,交通行政法须以路权理论回应新时代中国社会的根本变迁,落实宪法人民主权的旨意,通过关注处于日常化、微观化中的普通公民,关怀普通人在道路交通中的现实处境,在中国社会根本变迁中表达公民对自身在道路交通行政法律关系中的诉求和抗争,以此保障公民正当权利追求和人的尊严。路权赋予公民在交通行政中追求合法利益的主体意志,敦促公权力忠实履行人民赋予的交通行政权责、致力实现人民的交通权益以及保障社会公共需求的最优化满足,这是交通行政法律的逻辑起点和目的追求。
(三)规范维度:路权是形塑交通行政法规范分配正义和防御救济的担当
第三种质疑以严苛的概念法学语境解读路权,认为路权在被现有交通法规范“明文”确定之前不存在,主张只有经现行交通法规范明文创设的那些权利才是权利,否则路权“只是修辞抑或实践中的话语表达”。为了回应这种质疑,有必要结合我国现行交通行政法的规范取向再次辨析“合法性”与“正当性”之关系这个古老命题,协调法的安定和正义之间永恒存在的紧张关系。
我国现行交通法体系中有两大基本法,即《公路法》和《道路交通安全法》。《公路法》开篇规定“在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理适用本法”(第2条)。但是,在此后的第二章至第六章分别对应规划、建设、养护、管理和经营展开,内容安排上唯独没有“道路使用”的专章叙述,更惶谈及对公民道路使用权利的规定。具体条文中,除了宣告式条款外,只有两条具体的关于道路通行使用的保护措施,分别是第3章公路建设中的第32条和第4章公路养护中的第39条。其中涉及的道路使用具体保护措施只有一种,即若改建和养护公路时影响通行,施工单位应该“修建临时道路”以保障道路通行,再无其他对道路使用内容的具体规范条款和其他道路通行使用保护措施。显然,《公路法》过度关注道路资源的初始供给,而忽视对现有道路交通资源的合理分配和正当使用。
“稳定的经济增长使得人们的注意力日益集中于复杂的分配问题,即繁荣的经济成果如何被分享”,在交通建设飞速发展的今日,我国交通行政法的思考重点应该转向如何更好地解决诸如人车和车车争道、停车困难无序、绿色慢行空间丧失、区域交通发展极度失衡等现有道路资源在不同利益群体之间的分配正义问题。罗尔斯认为正义意味着平等,诺奇克强调正义必须尊重权利,交通资源的分配正义,既是对平等的价值追求,亦要考量效率问题,因而需要路权理论使二者的分歧得到适当融合。
现行《公路法》还缺乏公民可接受性方面的法律安排,不同主体间对于重大交通行政问题的实质性沟通与协商条款不足,易使高度垄断的行政权力以无障碍的自我发展之姿,有蹂躏公民利益特别是弱势群体利益的危险。路权要求不同利益主体通过实质沟通协商确定重大交通行政行为的落实,不仅可以改变现行制度中公民无法有效表征与自身利益攸关的重大交通问题的现状;而且会形塑现代国家与公民就交通问题的良性互动。
《道路交通安全法》将“维持秩序”的核心治理价值片面理解为静态秩序稳定,倚重于通过高压管制手段维持现存秩序,《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》充斥着大量的职权性和义务性的“压制追堵”条款,对行政权力的防御条款和权利救济条款却少之又少,只体现在《道路交通安全法》第6章执法监督中第78条到第86条的9个条款和《道路交通安全法实施条例》第6章执法监督中的第98条到101条的4个条款。这些条款内容模糊,几乎没有针行政权力不当使用后具体明确的可操作性规定,需要权利救济内容进行必要的补正。
法律作为高度抽象化的剪裁,无法与现实世界无缝对接,民众的权利冲突与权利诉求当然不能因为法规范的滞后而悬置。路权“正当性”最核心的价值在其批判精神,用以补救现实法的漏洞、修正实体法的不足,为交通法规范提供实际、可靠的补充,而不是教条、僵化地以形式主义和概念主义作为衡量权利是非的唯一标准。当然,离开“合法性”的“正当性”只是海市蜃楼,路权理论也需要经过规范化建构,以规则主义或功能主义的路径明确其内容走向,进而充分获得法律体系内清晰的认可、救济和保障。
二、功能主义的路权概念及其边界
(一)路权概念的框定
路权问题并非我国交通行政法研究的主流,目前只有少量文献涉及其相关内容。肖泽晟教授以公物法原理和公共信托理论分析了道路通行权作为公共财产权的法律依据;季金华教授重点考察了效率优先和公平优先两种价值模式下路权的不同内容;王坚博士系统阐述了路权为一束由具体权利组成的权利类型而非单个抽象权利的属性;曾凡燕教授具体分析了机动车与行人之间的路权冲突。上述研究分别从法律依据、价值理念、法理构成等层面描绘分析了路权的具体图景,尽管个别存在以道路使用过程中的通行、先行、占用等事实状态来阐释路权的部分论证缺陷,但依然为路权作为公法权利的证立提供了有力的理论支撑。
在此基础上,本文拟从个人相对于国家地位的源头出发,对路权作为公法权利的识别和保障进行合理的教义化归纳,通过援引公法权利定义的经典公式明晰路权在交通行政法规范中的概念:路权是交通行政法律关系中公民(法人或其他组织)在交通领域免于国家不当干涉,并请求国家作为的资格,表现为宪法和交通行政法等公法规范中受法律保护的公民对国家公权力的正当防御与请求,属于一种公法权利。交通行政法藉由路权的生成来实现宪法旨意,故路权法律关系中的一方当事人恒为公民(法人或其他组织),另一方当事人恒为国家公权力(或公权力的代理者)。路权关系的权利主体不能简单等价为传统行政法中的行政相对人,还应包括行政相关人和那些个体利益被公共利益吸收的匿名公民;路权关系的义务人是国家公权力,义务人一方面要尊重权利人的权利,防止对权利的不当侵犯,另一方面要应权利人的受益请求在众多权利间进行选择和权衡,从这种权衡中最终确定自己的具体义务。路权规范包括免于不当干预和请求国家作为两个层面,各有不同又相互补充,共同组成完整的路权规范。
这样的表达框定了路权法律关系的基本范围,终结了部分文献将道路相邻权、地役权等私主体的私法权利内容等归结为路权问题的混乱局面,有利于防止各种异质的主张进入路权“这扇大门”;同时也有效避免了以道路交通规则统摄下形成的通行权、先行权、占用权等来指代路权的破碎化与片面性。路权可充分表达公民在道路交通方面的利益诉求,弥补了我国现有交通行政法体系“以行政行为为中心”,相对封闭地围绕“行政权力”提供规范的不足。
(二)路权概念的功能主义路径选取
大陆法系中,道路交通权利规范通常集中在公物法中,公物法调整着大量的日常行政给付,属于范围最大的国家生存照顾领域。在德国,道路、人工河流、天然河流、机场、港口、铁路、地铁都属于公物。仅以道路使用为例,路权包括道路通行权、道路一般使用权和沿途使用权、及其他使用权。此外,随着时间推移,公权力在道路规划、道路建设等方面亦受到实定化路权的节制或限制。但这种以规则主义路径定义路权概念与边界的做法并不适合现阶段我国交通法治的现实。路权作为由宪法涵摄推衍而出的新型公法权利,尚未经过我国立法者的剪裁和相应的判例补充,不能从立法机关获得细致精准的路权法律规则和概念化属性,以此设定路权保障范围,故无法采取规则主义“概念涵摄解释”的法学方法承认和保障与路权相关的自由与财产利益。
不以精密细致规则主义的“立法指令”为取向设定路权规范,并不意味着放弃公民在道路交通中的权利诉求。相反,“放大镜”去寻找立法者明文书写的路权概念,而采取功能主义路径,将路权界定为公民在道路使用中防御国家不当干预,并请求国家作为的资格和权利。功能主义具备开放性和原则性特点,首先,路权作为新型公民权利,尚无成文法的明晰规定,从路权规范到具体现实之间存在较大跨度,无法像规则型权利规范那样和社会现实丝丝入扣;其次,路权并非单纯的法律抽象逻辑的事务,不同于传统权利具有充分的主观权利属性,即所请求的行为,只要通过个人的主观请求和司法救济就可以达到。路权的实现需复杂综合考量,要考虑客观条件和国家承担的预算负担。因而,路权不仅仅是法律逻辑的定义,还包括社会综合因素,实在无法做到泾渭分明;最后,路权是对行政权力进行防御和请求的复杂动态过程,不同于规则主义法秩序中面向一般利益的应有权利和现实权利的确认。路权除了对非法侵犯的防御和限制外,还包括对交通权力从道路供给到资源分配,从道路规划、建设到交通秩序、安全维护的全过程的追踪和监督,不仅涉及静态的归属、防御内容,还包括动态的分配、维持内容。通过功能主义路径并综合利益衡量、比例思维等因素确定路权的内容与边界,毫无疑问是形塑现阶段我国交通行政法的最优选择。
功能主义路径下的路权关注公民获得保护的内容及对权利受到侵害后的救济,首要诫命在于节制交通行政权力,落实宪法基本权防御功能,以法律保留和比例原则等检视系争公权力之有效性、必要性与相称性;同时倡导权利主导下的透明对话、协商模式,在利害权衡后确定行政给付过程中路权实质内容上的利益均衡。需要明确的是,尽管路权规范的功能主义构建立足于对传统规则主义的突破,不过分依赖规则和形式,“反对绝对意义的规则至上”,但也绝非是脱离法规范的制约,“仍然必须置于框架性立法之下,服从于一般性的立法规则或法律原则”。
(三)路权边界
功能主义模式下对路权全面、周密的保护意味着路权的边界较为宽泛。其射程较远,路权规范的构建及其法律解释更具扩展性和可填充性,可有效地避免路权范围的人为缩限。应该从制度设计的角度建构一种更具有包容性的理论模型,动态诠释交通行政中权利与权力的对话过程,而不将路权置于一个比较呆板、机械的固定边界中。同时,路权与土地、环境、经济等元素彼此纠缠、动态关联,纷繁复杂,又与自由、财产等问题勾连。因而路权不是单一的、扁平的、孤立的而是复合的、立体的和语境化的,在看似杂乱无章、逻辑跳脱、充满缺漏的交通活动中,构建富于价值与实践弹性的路权规范边界显然更为适宜。当然,路权边界纵然相对宽泛但依然不能脱逸于其特定界限。
采取功能主义模式的美国路权保护,最接近本文语义下的路权统领交通行政领域相关的多种资格和权利,有比较宽泛的适用边界,涵盖了从道路规划建设到道路使用等诸多方面,甚是丰富。如美国公民协会等诉时任美国交通部部长案,要求交通部向公路管理处投放资金用以建设跨越城市公园的高速公路,以保障其通行权利;某建筑工人行业协会等诉县警察局案,被判定享有使用公共人行道路进行雇佣活动的权利;GRAYNED诉市政府案,被判定享有在学校正常授课期间使用学校附近的道路进行游行示威活动的权利;纽约时报等报业公司诉市政府案,被判定享有在公共街道和人行道自由出售报纸和安装自动售报机的权利。但是相对宽泛的路权边界并不意味着漫无边界,如某广告公司因市政府不允许其在户外长凳上设置广告而诉市政府和州公路管理局案,法院判称原告缺乏足够的宪法依据向市政府及公路管理局提出上述请求,原告主张的路权不存在。
不论是规则主义还是功能主义,二者虽有反差,但路权实践中的大量判例显示二者在内容上有众多重叠,且边界也日渐融合。
三、路权规范内容的建构
路权规范是由防御权和受益权两大功能体系组成的二元结构,前者基于古典自由主义权利观最直接的要求,后者是功利主义权利观的具体表征。防御规范体系是交通行政领域最基本的人权保障法,发端于人民拥有排斥国家不当干涉的对抗性权利;受益规范体系是“从安全到完美”的变迁。更具挑战的是,在利益限制和激励之间找到不断妥善的平衡点,调节不同群体中在道路交通中的利益冲突。
(一)防御权体系
路权的防御权着力于对权利人自由之保护,强调权利人的自治性。防御性下的路权是一种绝对权,将自由意志置于其价值内核,能对公权力的行动施加并产生强烈限制,将权力人的不当行为排除在交通行政范围之内,因为最有可能侵害个人权利的是掌握强制力量的国家公权力。防御权体现了路权最原始、最根本的价值与目的,依据防御内容和防御范围可以划分为法定主义防御与议定主义防御,二者协同进行交通公权力防御的价值秩序构造,使权利人拥有抵御国家侵害的力量。
1.法定主义防御
法定主义防御强调对法律的服从,恪守法律保留原则,关注权力在立法与行政之间的合理配置。我国《立法法》第8、9条集中规定了法律保留原则的基本范围,列举了排除或限制立法权以外的其他权力竞争者的基本事项。基于法律保留要求,在交通行政中凡属于法律保留领域内之事务,非有法律依据行政权不得行使。
以疫情防控期间的道路封锁行为为例,为及时提供法律支撑,平衡自由处分与社会秩序间的张力,临时加开的省级人大常委会会议依据 《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》等法律法规相继审议通过关于依法做好新冠肺炎疫情防控工作的决定。其中,上海、浙江、湖北等绝大多省份都在决定中以列举方式将“道口管理”“交通运输”内容授权县级以上人民政府进行交通行政处置,所有省份均以 “等” 字进行授权兜底,上述决定中授权的交通行政限制行为无疑是疫情防控的重要手段,但道路封锁行为密切牵连着自由权、财产权等诸多基础权利,对公众生活产生直接且深远的重大影响,特别是当高强度的道路封锁行为一旦涉及限制公民人身自由的强制措施与非国有财产的征收等事项时,事实上给权利人造成了特别牺牲等法律效果,就必须严格依照《立法法》第8条第5款和第7款之法律保留限定仰赖国家立法权的规定,地方性法规无权对此进行授权。
同时,大量道路封锁行政行为实际上是由居委会、村委会等基层群众性城乡自治组织通过相应的自治规范代为实施,尽管《传染病防治法》第9条规定了居民委员会的传染病预防与控制活动,但无论是行政机关颁布的道路封锁命令抑或是自治组织出台的自治规范几乎都是基于大量授权、实质上的转授权形成的松散规范。现实中对这类规范法律保留状况进行法律监督的空间不足,道路封锁行政命令只需依法报同级人大常委会和上一级人民政府备案,自治规范甚至没有严格的报备制度可循。法律保留原则,监督审查的缺失使个别地区激进、紧张、无序的道路封锁行为伴随各类争斗,加剧了民众的实质利益损耗。
法定主义防御关乎交通行政的法治运作。作为宪法原则的法律保留以议会民主、法治国家和人权保障原则为根据,一方面体现《宪法》《立法法》所确立的以人大立法为核心的闭锁的合法性体系以及高度受限的委任立法权,更重要的是由于“法律保留原则要结合基本权利等规定来表现”,直接形塑了一个国家交通行政中公民基本权的权利面貌。
2.议定主义防御
议定主义防御要求对路权的干涉合乎比例原则,内含“适度”的规范意旨,在“目的”与“方法”间进行权衡。第一,公权力对路权的干涉首先要合乎目的,为了公共福祉方面无法拒绝的重大理由等才可以对路权能进行限制;第二,即使目的正当,亦需要满足必要性和相称性,存在多个限制个人利益的手段可供选择的情况下,行政机关应当选择对行政相对人利益限制或损害最少的,且行政机关对个人利益的干涉不得超过行政目的所追求的公共利益,两者之间必须合比例或者相称。
疫情等重大紧急状态期间的道路封锁等行政行为,除了要遵循法律保留原则外,比例原则亦是行政权力必须恪守的诫命。国家在紧急状态下有权采取措施克减公民的权利,但克减程度应以紧急情势所严格需要者为限。在使人民权利免于受到过度侵害(过度禁止)的审慎考量下,行政机关必须对干涉的对象、内容、程序以及相应的法律后果等作出周密的论证,以“合理限制和限制最少原则保障疫情期间的大众自由”。尽管比例原则的判断标准“在不同的政治社会下有不同的价值尺度,在不同法律传统中还有不同的表述方式”,但“一刀切”式的无差别道路封锁行为不仅仅是行政机关的懒政与怠政,更有违“实质合法”的要求,符合《行政诉讼法》第70条“明显不当的”判断标准。
法益衡量的比例思维最终仍以后果论作为评价准据,追求利益的最大化,甚至容许因公益而将个人工具化以达到社会集体利益之最大化。但是,“目的并不能美化手段”,无论何时何地,在道路使用的限制与禁止中,公权力的行使应该始终秉持审慎、谦抑的态度,这是路权议定防御功能的根本要求所在。
3.防御权体系中的国家义务
路权规范的防御权结构中,分布着支配权、请求权、形成权等不同层次的具体权能,对应不同的国家义务。路权权利人在交通行政法范围内享有自主控制和排除不当干涉的支配权权能,当支配权能因公权力的不当干涉有不能实现之虞时,权利人则启动不作为请求权,若是不当干涉已经发生,则启动停止侵害请求权,并移除不法后果,若是无法恢复原状,则请求赔偿损失。支配、请求、形成权能的界分在路权规范结构中逐渐模糊,与公权力之义务之间不是简单的“一对一”,而是复杂的“一对多”,起承转合、形成联动。
路权规范的防御权结构中对应的国家消极义务是对国家干涉活动扩大后的法律反应。对于行政机关而言这种消极义务意味着通常不需要法律的整备,即对公民防御权的保障不需要依据法律的具体化而应该在日常作业中实现。此外,防御权结构中还对应大量的国家积极义务。需要在行政行为中注重“实体上的利益衡量”和“过程中的利益沟通”,全面考察和权衡各种影响因素,并构建包括公开、听证、磋商、和解等各种利益沟通形式,在权力与权利商议对话过程中,通过知情权、参与权等具体化的权利展现路权人的自由意志,都属于路权防御功能所要求的国家义务。
(二)受益权体系
路权规范的受益权是权利人通过请求公权力行为以享受一定利益之保护。在“自由法治国”向“社会法治国”的历史演进中,请求国家主动作为以促进社会公共福利成为法治常态。作为现代行政国家进行给付行政的产物,路权受益权请求公权力衡量多元利益、分配现有资源、协调复杂局面,以提供令权利人相对满意的包括物质、程序、服务行为等内容的道路交通行政。依据请求标的和国家给付内容的不同,受益权功能体系划分为“给付请求权”和“分配请求权”。
1.给付请求权
给付请求权在交通行政中捕捉个人对国家给付的依赖情况,是要求国家积极帮助,提供必备物质或服务的请求权。每个人都应通过不受不当干涉的自我奋斗去谋求更好的生活,但道路资源的供给却主要依赖于公权力的给付,现代社会无法重现“愚公移山”的场景,现行《公路法》重视提供和维持道路供给,本质上就是给付行政的重要内容。但国家财政能力的强弱与公共财政状态直接关乎道路行政给付能力的大小,这样请求权事实上缺乏有效性。故而给付请求权的重点在于程序性内容,因为“各方一旦能够参与到程序过程中来,就更易于裁判结果;尽管有可能不赞成判断的内容,但他们却更有可能服从它们”,特别是路权人在道路规划中的参与权近年来尤为突出。道路规划行为直接关乎本区域内所有居民的房产价值、通畅出行、居住环境等重大利益,一旦作出并实施就几近形成而无法撤销,因而必须经过充分的对话沟通、信息交换、理由说明等必备的程序,绝不应以行政效率为由简化行政机关的诸项义务。程序性的给付请求权可以充分弥补我国现行《公路法》及其条例在重大交通行政行为中匮乏公民可接受性法律安排这一缺陷,打破高度垄断的行政权力单方面强力主导交通给付行政的态势。
2.分配请求权
中国社会属于典型的金字塔结构,阶层差距逐年加大,若将“有产者和无产者、脆弱的个人和拥有龙象巨力的人格化组织”等量齐观,会造成道路资源分配上的极不均衡,构成强者对于弱者的实质掠夺。路权的分配请求权聚焦于现行《公路法》等交通法规范普遍忽视的资源分配问题,着力解决小至人车抢道、慢行空间丧失,大至地区间争抢高速公路走线等不同利益群体的道路资源竞争问题。路权的“分配请求权”要求公权力适度限制强势群体路权的肆意拓张,防止弱势群体的路权被剥夺,通常包括提供便利、 低廉的公共交通系统,给予低收入居民出行补贴,保障残障人士无障碍通行,扶植贫困地区道路建设,均衡区域间道路发展等,以期民众最大限度地获得符合人的尊严的基本道路交通条件。
同时,“分配请求权”的行使还必须尊重契约自由,强调以市场配置为基础的分配方式,不期望以行政强制手段来迫使一些公民帮助另一些公民,因为强迫分配仿佛只是将人们视为财富来源一般,使人成为手段。
3.受益权体系中的国家义务
面对路权人的受益请求,公权力需在众多利益冲突间进行选择和权衡,最终确定自己的具体义务。其间行政权力要保持中立,在相互竞争的众多权利主张中确定一个优先的规范效果。因而受益权法效果取决于行政机关的衡量结果,在价值分化、共识难谋的社会现实下,积极吸纳路权人的参与使公权力在综合考量和适时判断中可以更切合实际地考虑公众的需求偏好,变目前应对风险的被动合作走向有效预防和化解社会矛盾的权力与权利的积极互动。在受益权体系中,行政机关的义务是有限的,因为在公共道路利益这一标的上同时存在诸多互不相容的债权,国家对社会资源的汲取和再分配能力最终决定这种给付之债的满足样态。纵使我们倡导路权,也必须清醒认识到,受益权受制于道路资源的供给水平,毫无节制的扩大受益性权范围,是以正义之名对正义的践踏,违背了路权初衷。
总之,路权防御权体系是公民权利保护的大宪章,人民拥有排斥国家不当干涉的对抗性权利,训诫国家不得任意干涉人民自由与财产;路权受益权体系是“从安全到完美”的变迁,更为复杂和更具挑战的是,使不同群体中的利益冲突得以化解。
结语
“现代国家几以交通之发展情形,为其进步之衡度”。交通改变着时空的概念,重构了当代中国人的生存状态。但现行交通行政法规范建构于传统行政高权模式之上,过度聚焦于单一的权力向度,高度垄断的行政权力易突破法律保留、比例原则的诫命,“运动式”“一刀切”式的“粗放”交通行政屡见不鲜。诚然,行政高权和管制在交通行政法中不可或缺,中国法律更是有上千年的“治乱”习惯。但是,法律的功能绝不仅仅是克服“邪恶品性”的解毒剂,困扰交通法治深层次的利益问题与信任问题无法经由目前的法规范进行纾解。
对行政权力的合理控制是现代交通法治的核心要素。立足我国尚且缺乏竞争性政治市场和立法权限配置不明的现实境遇,通过一种相对成熟的代议制度对行政权力加强制约,似乎是理论上的奢望。现实中,行政权力在道路使用、管理等问题上设置了诸多人为的障碍,扭曲了正常的道路使用,加重了公民道路使用的义务与成本。有很多被诟病已久的交通行政行为,难以通过行政机关自身的规则细化途径来监督权力的运行。特别是当行政权力与资本纠合后形成了关系和金钱的利益共同体,高举“公益”大旗兜售既得利益最大化的交通行政行为更是积重难返,行政自制、自律在既得利益面前似乎无能为力。
转型中国需要在交通文明的演进中,通过路权理论中意涵的权利对权力的有效防御与救济,填充现有交通行政法的空白。路权防御系统打破权力垄断,挣脱“官管民”的羁束,将权力的不当行为排除于交通行政范围;受益系统着眼于个人对公共生活的社会理解和融合,为重大交通行政决策提供强大的社会支持,消解现存的信任危机,形成利益判断的共识。
现代法治从来都不是简单的利益安排,更重要的是在于引领和推进公民权利的发展,进行“法律人格”的塑造,指导公民理性安排欲望。这意味着社会中的每个普通人要“为权利而斗争”,这不仅是道德上的自我保护,更是公民重要的社会义务。具体来说,路权这一公民权利的生成发展,实质上就是公民对自身、对社会、对国家责任意识的培育过程,路权与交通行政权力的对话,就是公民学习履行公民责任的过程,从根本上有助于塑造公民对欲望的理性控制,加强公民的社会责任,发展道路交通文明,培育真正的公民社会。
法学不是一次到位的片面论断,而是无穷绵延的反复思辨。路权的生成“不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展”,但也必须随着生产方式、文明样态的变化不断进行修正。路权并非简单的技术性概念,其联结着交通行政法律关系与秩序理念,展现了运用法秩序维护公民利益、羁束行政权力、实现交通良治的法律力量。路权理论在中国的生成与建构是法律人立足国情,面对社会生存状态根本变迁与困扰交通法治的难题提供的优质法律产品,并会伴着宪法优位、人民主权观念的不断深化而日益丰富。