【注释】

[1] 参见王德志：《论我国学术自由的宪法基础》，《中国法学》2012年第5期，第5-23页。

[2] 主流教科书基本都在科学研究自由或文化权利的概念下表述学术自由的内容。参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2016年版，第270页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2011年版，第267页等。

[3] 哲学社会科学版）》2016年第3期，第155-163页。

[4] 参见胡正昌、李云霖：《公民图像：基本权利立法保障的返视、反思与展望——纪念我国1982年宪法颁布30年》，《政治与法律》2012年第12期，第74页。

[5] 承认的形式既包括明文规定，又包括通过宪法解释推导而出。参见注[3]，第160页。

[6] 参见注[1]。

[7] 参见何生根、周慧：《论学术自由权的保障与救济》，《法制与社会发展》2005年第2期，第85页；许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社2014年版，第161页等。

[8] 参见注[1]，第8-9页。

[9] 参见注[1]，第9页。

[10] 参见注[1]，第8-9页。

[11] 在现行德国《基本法》框架下，学界普遍将艺术自由、学术自由、媒体自由乃至教育权利等统一归类为文化基本权，是文化国家的重要基本权利。Vgl. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/2,2010, S.335f.

[12] 参见谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，《中国法学》2005年第6期，第23页；参见注[7]，何生根、周慧文，第81页；参见注[1]，第14页等。

[13] 同样的观点，参见周光礼：《学术自由的实现与现代大学制度的建构》，《高等教育研究》2003年第1期，第63页。

[14] 关于基本权利的分类，较早的论著可参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾滔等译，中国政法大学出版社2012年版，第8-10章。

[15] 例如张千帆及其主编的《宪法学》就具有这一特征，参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2014年版，第5章。

[16] 参见[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第9章。

[17] 参见章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，《中国法学》2008年第4期，第146-149页。

[18] 典型的积极权利如劳动权、受教育权等同样也拥有消极权利的性质。参见注[16]，第218页。参照、内野正幸「教育の自由」大石眞ほか『憲法の争点』（有斐閣、2008）144頁以下。

[19] Vgl. K?ttgen, Die Freiheit der Wissenschaft und die Selbstverwaltung der Universit?t,1964, S.291ff.

[20] 关于我国法律规范和中央文件对学术自由的保障，参见注[3]，第161页。

[21] 参见注[7]，何生根、周慧文，第81页；注[12]，第23-25页等。

[22] 学术活动的类型化考察对于理解“学术自由是谁的自由”这一问题相当重要。参见注[3]，第156-157页。

[23] “Wissenschaft”一词如何翻译，有学者做过考证，参见董保城:《教育法与学术自由》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第112页；另参见注[1]，第10页。笔者认为应当将其译作学术而不是科学，因为如果Wissenschaftsfreiheit翻译为科学自由，在解释上就会与后者的研究自由（Forschungsfreiheit）同义反复，不符合相关学说和判例。此外，akademische Freiheit宜翻译为“大学自由”。

[24] 《魏玛宪法》第142条规定：“艺术、学术以及教学都是自由的。国家对其给予保护、参与扶持。”

[25] Vgl. BVerfGE 111,333(354). Rudolf Smend, Das Recht der freien Meinungs?uerung, VVDStRL, Heft 4,1928, S.60f.

[26] Vgl. Claus Dieter Classen, Wissenschaftsfreiheit auerhalb der Hochschule,1994, S.84ff.

[27] Vgl, R. Smend,(Anm.26), S.44.

[28] Vgl. K?ttgen,(Anm.20), S.304ff.

[29] 关于纯粹的学术概念，参见沈文钦：《何谓“为学术而学术”——纯学术观的类型学考察》，《北京大学教育评论》2007年第1期，第66-80页。

[30] Vgl. Helmut Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes,1975, S.135f.

[31] Bruno Binder, Verfassungsrechtlichung der Wissenschaftsfreiheit in ?sterreich, WissR,1973, S.5.

[32] 关于该案的具体案情，参见张翔：《学术自由的组织保障——德国的实践与理论》，《环球法律评论》2012年第4期，第109-112页。

[33] BVerfGE 35,79(113).

[34] 多数学者认为，教育行政诉讼案件中对学术性事项法院必须予以尊重，只能对其进行程序性审查。参见耿宝建：《高校行政案件中的司法谦抑与自制》，《行政法学研究》2013年第1期，第93-98页；沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，《华东政法大学学报》2005年第6期，第24-34页等。如此一来，“什么是学术性事项、什么是非学术性事项”就显得相当重要。

[35] Vgl. Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919,1921, S.228f.

[36] Vgl, R. Smend,(Anm.26), S.44ff.

[37] BVerfGE 35,79(115f).

[38] 参见注[15]，第244页。

[39] 参见注[15]，第158页。

[40] 19世纪英国哲学家密尔提出的伤害原则可以说是内在制约的学说起源。参见[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第5章。

[41] 同样的观点，参见注[15]，第162页。

[42] 不过，有关克隆人的研究普遍受到各国实定法禁止，例如德国《胚胎保护法》（Embryonenschutzgesetz）第6条和日本《克隆人技术规制法》第3条等。

[43] 有限的讨论可参见王恩华：《学术自由与科学伦理——兼论大学学术自由的有限性》，《科学学与科学技术管理》2003年第7期，第79-82页；禤思、王恩华：《学术自由与学术责任:一个科学伦理视角》，《求索》2007年第9期，第90-92页。

[44] 参见注[15]，第162页。

[45] 参见张千帆：《宪法不应该规定什么》，《华东政法大学学报》2005年第3期，第27-28页等。

[46] 参见注[16]，第4-5页。

[47] 我国学界一般将这种理论称为“防卫型民主”或“自卫型民主”（Wehrhafte Demokratie）。参见林来梵、黎沛文：《防卫型民主理念下香港政党行为的规范》，《法学》2015年第4期，第11页；张千帆：《德国与法国宪政》，法律出版社2011年版，第277页。然而，德国学界常用语应当为战斗民主制（Streitbare Demokratie），判例也持同样立场。Vgl. BVerfGE 5,85.

[48] 参见张翔主编：《德国宪法案例选释》（第1辑），法律出版社2012年版，第278页。

[49] Vgl. Richard Thoma, Die Lehrfreiheit der Hochschullehrer und ihre Begrenzung durch das Bonner Grundgesetz,1952, S.22f.

[50] Vgl. a. a. O. S.26f.

[51] 同样的观点，参见胡婧、朱福惠：《教学自由的宪法保障与限制——以教学自由与言论自由的区别为视角》，《高等教育研究》2015年第12期，第13-20页。

[52] 例如，日本《宪法》第99条的公职人员宪法尊重拥护义务也被解释为行为上的遵守。参照、内野正幸「憲法的価値の擁護義務と思想の自由」ジュリスト1022号147頁以下。

[53] 参见注[45]，第31-32页。

[54] 参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（2009年）3条、第4条、第5条；吴兆祥：《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2009年第23期，第31页。

[55] 参照、戸波江二「学問の自由と大学の自治」大石眞、石川健治編『憲法の争点』（有斐閣,2008年）143頁。

[56] 参照、小山剛『「憲法上の権利」の作法』（尚学社、第3版、2016年）181頁。

[57] 参见注[3]，第160页。大学自治是学术自由的制度性保障一说的最早提倡者是卡尔·施米特。参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第232页。

[58] 关于学术自由的发展史，参见陈列、俞天红：《西方学术自由评析》，《高等教育研究》1994年第2期，第98-102页；陈列：《关于西方学术自由的历史演进》，《世界历史》1994年第6期，第57-64页；冒荣：《远去的彼岸星空——德国近代大学的学术自由理念》，《高等教育研究》2010年第6期，第8-19页。Vgl. K?ttgen,(Anm.20), S.291ff.

[59] 参见注[3]，第162页。

[60] 参见注[15]，第163页。

[61] 参见注[15]，第165页。

[62] Vgl. BVerfGE 7，198.参照、最判昭和48年12月12日民集27巻11号1536頁。

[63] Vgl. Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten,1992.

[64] BVerfGE 39,1.

[65] Vgl. BVerfGE 81,242;56,54;53,30;77,170;75,40;81,242.

[66] Vgl. Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit,1983, S.27ff.

[67] 参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第21-36页。

[68] BVerfGE 35,79(114f).

[69] 有学者认为该案体现的是“基本权利的组织保障”理论，与基本权利保护义务理论作了区别。参见注[32]，第114页。但是笔者认为，基本权利的组织保障理论应当是基本权利保护义务理论的下位概念。

[70] 参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期，第56页。

[71] 当然，学术共同体的内部治理是否首先应当交由共同体自治，由自治规范来进行调整是一个值得讨论的问题。但是国家的基本权利保护义务如果被解释为包含国家有义务确保和促进学术共同体制定合理自治规范的意思（如法律明确规定大学章程必须保障教师和学生权利等），那么这一问题至少并不是那么重要。

[72] 此外，还应当注意到国家的这种积极义务存在一个作为限度的问题，有待学界今后探讨。