摘  要：因行政复议的低使用率和应对当前行政争议形势的不尽人意，要求用复议前置替代已实行20多年的自由选择模式，进而促使行政复议成为解决行政争议的主渠道的主张开始出现。然而，把复议前置作为改革方向值得商榷，其理由亦缺乏说服力。塑造行政复议公正性的品性，通过公正性赢得公众和当事人的信任并由此确立行政复议主渠道的地位，才是行政复议改革的根本之策。

关键词：行政复议与行政诉讼关系；自由选择；复议前置

近年来，因社会矛盾、纠纷的加剧，行政复议运转不尽人意，《行政复议法》修改遂提上议事日程。在行政复议制度面临重大变革的背景下，要求将行政复议列为行政诉讼强制先行程序，以提升行政复议功能和作用的看法开始出现。如何看待这一看法，是坚持自由选择还是推行复议前置，需要我们反思行政复议与行政诉讼的关系。

一、现有制度安排

目前，我们实行的是当事人自由选择为主、为原则的制度。现有制度安排不是由1999年制定的《行政复议法》确立，而是由1989年通过的《行政诉讼法》规定。

《行政诉讼法》第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”根据该规定，是否实行复议前置，由单行法律、法规确定。

梳理相关规定可以发现，行政复议与行政诉讼关系并不限于《行政诉讼法》第37条所规定的两种情形，除自由选择外还有以下类型：

1．通行的复议前置。即当事人对行政行为或行政决定不服应当先申请行政复议，对复议决定仍不服的可以提起行政诉讼。

典型规定如《海关法》第46条，其内容是“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当先缴纳税款，然后自海关填发税款缴纳证之日起三十日内，向海关书面申请复议，海关应当自收到复议申请之日起十五日内作出复议决定；纳税义务人对海关的复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向海关总署申请复议；对海关总署作出的复议决定仍然不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉。”

此种形式的复议与诉讼关系，是自由选择模式之外的通行安排。经初步查询，共有6部法律、[1]24部行政法规[2]作出类似规定，因数量众多未对地方性法规作出统计。

2．复议选择终局。即当事人可以选择复议或者诉讼，但一旦选择复议，复议即为终局。目前采用这一做法的，只有《外国人出入境管理法》和《中国公民出入境管理法》。例如，《外国人出入境管理法》第29条规定：“对违反本法规定……受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”[3]不过，将这两部法律合而为一的《出境入境管理法（草案）》拟废除这一做法。[4]

3．复议后选择终局。即当事人对具体行政行为申请复议，对复议决定不服，可以选择诉讼也可选择再次复议，但一旦选择复议，复议即为终局。这一做法目前见于《行政复议法》第14条的规定，内容为“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”

4．复议终局。即当事人对具体行政行为不服可以申请复议，且复议决定为最终决定。例如，《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

二、行政复议强制先行的主张

尽管自由选择模式已实行二十多年，但在近年来包括行政复议在内的整个行政救济制度面临变革的背景下，现行所有的行政复议制度安排都无法摆脱和逃避受质疑的命运，自由选择模式自然亦不能例外，要求变现有的自由选择模式为行政复议先行模式的声音开始出现。虽然尚未有对这一主张进行系统、全面分析，但归结起来大致有以下理由：

1．复议前置是行政复议成为解决行政争议的主渠道的基础。自进入21世纪以来，伴随我国经济社会转型的加快和深化，诸多领域中的纠纷和矛盾迭起，且久拖难决、决而难息，严重影响了社会稳定。客观而言，当下纠纷和矛盾难以平抚是多种因素共同促成的。从制度层面上分析，立法对公民权益保护不力和现有纠纷解决机制的失灵是两大原因。消除立法在利益调整上存在的不当和不公偏向，以及建立合理、有效的纠纷解决机制，构成化解当前纠纷和矛盾形势的关键环节。前者旨在从源头上减少或防止纠纷和矛盾的发生，后者意在纠纷和矛盾出现后为其提供根本解决之道，二者相互作用，缺一不可。

在建立合理、有效的行政争议解决机制的分析中，行政复议和行政诉讼的现行制度虽都成为批评和诟病的对象，但是行政复议被寄予厚望，行政复议应成为解决行政争议的主渠道观点遂被提出。这一观点背后隐含着两个重要判断：一方面现有的行政复议制度在解决行政争议中作用有限，另一方面未来行政复议理应成为解决行政争议的主渠道。

尽管行政复议拥有不少优势，但在现实中即使行政争议、纠纷繁多，行政复议的利用率却很低，每年全国的复议案件在10万件左右，而且大部分进入法院的行政诉讼案件未经过行政复议。据统计，有“70%的行政诉讼案件在起诉前未经过行政复议”。[5]行政复议的低使用率与行政争议、纠纷众多之间的强烈反差，让一些学者、专家得出如下结论：行政复议作为解决行政争议的主渠道，既是问题存在之因，也是解决问题之道。而这一结论皆与对行政复议作为自由选择程序有关，正因为行政复议是当事人可以选择也可以不选择的程序，当事人可以轻易抛开行政复议而选择其他解决行政争议的方式，行政复议自然无法成为解决行政争议的主渠道。正是基于此，为使行政复议成为解决行政争议的主渠道，充分发挥行政复议的功能和作用，就应当变现行的自由选择模式为强制先行模式，强制当事人通过行政复议解决行政争议。“实行可诉行政行为一律复议前置制度，只有在穷尽行政救济制度之后，才可以进入诉讼，以走出复议诉讼信访怪圈”。[6]即使一些不是持一律复议前置的学者也认为，应当“适当增加行政复议前置的情形”，籍此可以“为行政复议化解行政纠纷主渠道作用的发挥提供更为广阔的空间”[7]。

2．可以充分发挥行政复议解决行政争议的优势。持行政复议强制先行看法者，认为通过强制先行有利于充分挥行政复议在解决行政争议中的优势。在他们看来，与其他行政争议解决方式相比，行政复议具有一定的比较优势，这些优势主要包括专业性、无偿性、便捷性和过滤性。

专业性表现为“行政争议一般都具有较强的专业性和技术性，而对于专业性和技术性问题的解决恰恰是行政机关的特长。行政机关一般拥有解决这些行政争议的专业人才，也具有解决这些专业性和技术性问题的经验和条件。”[8]无偿性突出表现为公民、法人或者其他组织提出复议申请时无需缴纳申请费，[9]因此与行政诉讼相比，行政复议的成本要低。便捷性指行政复议在解决行政争议时更为快速，对当事人而言更为便利。过滤性表现为通过行政复议可以解决部分行政争议，消化与吸收行政争议，从而可以减轻法院的负担。

3．美国、德国等国家和地区的做法。目前，以美国、德国为代表的国家，要求当事人原则上要穷尽行政救济手段后，方能向法院申请司法审查或提起行政诉讼，行政救济构成了当事人寻求司法救济的前置程序和必要环节。虽然两国确立这一制度的背景不尽相同，但基本理由却有许多共通之处：赋予行政系统自我修正或改正错误的机会，并可以利用行政的专业优势；减轻法院的负担，避免过多的争端涌入法院；增加公民寻求法律救济机会，尤其是对行政行为是否适当的审查。

不过，美国和德国确立这一制度的方式却有差异。美国的穷尽行政救济（exhaustion of administrative remedies）原则本身，是由法院通过判例而非制定法所创立的审慎规则（prudential rule），其着眼点在于能够使法院有效地分配行政机关与法院的责任。而且，虽然美国国会有权通过立法具体规定某一领域是否需要遵循穷尽行政救济要求，但大多数的穷尽行政救济要求是由法院确立的。因而，美国穷尽行政救济原则的适用表现出较大程度的灵活性，会因具体案件情况不同而有差异。相反，德国主要是依据其《行政法院法》第68条规定确立的。“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性及合目的性。但法律有特别规定或有下列情形者，不需要该审查：（1）行政行为是由联邦最高行政机关或一个州的最高行政机关作出的，除非法律规定对此必须审查；（2）纠正性质的决定或复议决定首次包含了一个负担。申请行政机关为行政行为而遭拒绝的，所提起的义务之诉准用第一款的规定。”