摘 要：行政公益诉讼诉前程序赋予了检察机关检察建议的权力，从而也单方面确立了行政主体履行检察建议的义务，这使得检察建议本身合法与否、是否准确方面缺乏相应的检验与对抗机制。为此，赋予行政主体对检察建议提出异议的权利是必要的。无论从程序主体、诉权本质、行政技术，还是权力平衡的角度分析，行政主体在诉前程序中享有相应的抗辩权都具有正当性。行政主体可以在证成案件事实、确认法律依据、表明行政姿态、推演行政裁量等方面提出抗辩。抗辩权的行使也应当受到空间、时间、方式、范畴、程序等方面的限制。抗辩权的完善对诉前程序的规范化和有序化必不可少。
关键词：行政公益诉讼；诉前程序；检察建议；行政主体抗辩权
行政公益诉讼制度设置了诉前程序，该程序将公益诉讼纠纷的解决置于人民法院庭审之前，由检察机关通过检察建议等方式对违法或者不当行政行为进行司法性或者准司法性的矫正。在矫正过程中，检察机关与行政主体属于什么性质的关系，在学界存在较大的争论。而值得肯定的是，检察机关与行政机关在这个过程中形成的是法律关系，而非一般意义上的行政关系或者其他关系。诉前程序尽管尚未进入严格的司法审查程序，但不可否认的是，该程序依然是严格意义上的法律程序。这也决定了在该程序连接中双方的行为都具有强烈的法律属性，双方的权利和义务也都被法律规范所强化，成为严格意义上的法律关系。其中，行政主体的抗辩权是一个非常敏感的权利，因为它涉及公益诉讼中检察机关对行政主体行为的监督方式和监督力度。然而，学界对此研究还相对比较单薄，基于此，笔者对诉前程序中行政主体抗辩权的正当性、范围、程序规则等予以系统研究。
一、对诉前程序中行政主体抗辩权理论认识的要点
从2015年设置行政公益诉讼试点到现在，仅仅过了10年的时间。而在这个短暂的时段内，学界和实务部门对于公益诉讼中的若干热点或者敏感问题都做了一定程度的研究和思考。笔者注意到，到目前为止，有关行政公益诉讼的研究基本上集中在较为宏观和中观的理论问题上，如行政公益诉讼的性质、程序构造、适用范围、检察机关的地位等。对于能够支撑行政公益诉讼的微观问题，学界的研究相对较少，而且处于初步的认知阶段，对行政主体在前置程序中的抗辩权问题就没有形成理论上或者实践上的共识。笔者认为，可以将学界和实务部门的相关认知归结为下列方面。
（一）以诉权认知抗辩权
诉权是在诉讼过程中原告或者被告所享有的权利。诉权是“起诉或诉愿的权利。广义指公民向国家机关请求依法保护自己合法权益之权，包括民事的、刑事的诉权，也包括行政诉讼和诉愿的诉权”。与该概念相契合，有学者认为在行政公益诉讼中诉前程序也是诉讼程序的构成部分，“行政公益诉讼诉前程序是公益诉讼制度的重要组成部分，是检察机关围绕‘国家法律监督机关’的宪法地位的重要机制创新”。诉前程序的称谓给人一种错觉，似乎该程序还没有进入诉讼状态，似乎该程序还不是诉讼机制的有机构成。然而，若从诉权的概念及其构成来考量，诉前程序也是诉讼程序的构成部分，因为该程序已经得到《行政诉讼法》的确认，不能够将该程序从行政诉讼的运作机制中剥离出去。而该程序的参与主体及其关系形式，既不属于检察机关内部权力关系范畴，也不属于行政机关内部关系范畴，二者的关系是通过公益诉讼的机制联系在一起的。诉前程序被理解为诉讼程序完全没有理论上的障碍，这就自然而然地能够得出一个结论，那就是在诉前程序中被监督的行政主体已经进入了诉讼主体的身份，已经由行政主体的身份转化为诉讼人的身份，将它理解为被告在措辞上似乎有失偏颇。
而从实质上看，行政主体在检察机关提出检察建议以后，它与被告并无二致。至少可以说是由其潜在的不当或者违法行为引起了诉前程序的启动，从而将其置于检察机关的监督之中。而这个监督的过程是以《行政诉讼法》或其他行政诉讼制度为前提的，必须将行政主体在诉前程序中的行为放置在诉讼机制中来考量，而不能放置在行政机制中考量。面对检察机关的公益诉讼行为，行政主体必须有所应对，对检察机关的监督行为所做的对抗、辩解等都是诉讼机制所赋予的。因此，行政主体在诉前程序中的抗辩权应被理解为诉权。
（二）以程序权认知抗辩权
行政公益诉讼在我国的制度构型中强调问题意识，就是通过行政公益诉讼解决较为敏感的公共利益保护问题。例如，公益诉讼受案范围的类型，都是在法治实践中容易受到公众关注的那些公益，如食品安全、环境保护等。《行政诉讼法》的修正以及行政公益诉讼的实施方案，其宗旨都在于通过一定的程序机制，强化行政主体保护公共利益的意识，行政主体在公共利益的保护中要有积极的作为。这使行政公益诉讼的制度构建采取了较为灵活的方式，没有机械套用行政诉讼的一般制度。
其中，诉前程序的制度设计就是例证。在诉前程序中，案件的处理没有法院的介入，而是由检察机关和实施了违法或者不当行政行为的行政机关进行处理。当然，检察机关在诉前程序中具有绝对的主导权，有权决定诉前程序的展开、终止，有权决定将诉前程序进一步推到司法审查的具体程序中。有学者认为，行政主体在法院对其违法和不当行为进行司法审查之前不是被告，其行使的权利与真正意义上的诉权有着较大的差异。“诉前程序的着重点是强调‘非诉’性质，而不是‘诉讼’，其本质上是作为诉讼程序的前置延伸。”基于此，行政主体在诉前程序中所享有的权利更像程序权，所履行的义务更像程序义务。以程序权来框定诉前程序中抗辩权的属性也有相应的理论根据，也能够得到合理的理论阐释。该权利本身也具有强烈的程序属性，因为抗辩权本身就存在于程序运作的机制之中，“被告则可以起诉人依据的法规不合法为由，来对抗指控自己的诉讼。这就是在普通法院最常使用的反非法性抗诉”。
（三）以申辩权认知抗辩权
诉前程序是由检察机关启动的，其通过该程序将实施违法或者不当行政行为的行政主体置于公益诉讼程序之中。检察机关通过案件线索认定行政主体已经存在不当的行政行为或者违法的行政行为，而且检察机关通过正式的法律手段要求行政机关对违法行为有所认识，或者进一步改变违法行为。我国《宪法》将检察机关与行政机关设置成两个平行的国家机关，二者有权力制约，但更多是相互的配合和支持，相互尊重和理解。
检察机关行使检察建议权具有谦抑性的特点。“尽管检察机关通过公益诉讼检察建议为行政机关履行整改职责提供明确的指引，但这并不意味着检察机关可以替代行政机关履行职责。在公益保护职责的履行上，检察机关相较于行政机关仍然应当处于后置的地位。”然而，检察机关将行政机关纳入行政诉前程序，就从深层次上打破了二者之间的平衡关系，打破了二者之间相互的配合与尊重，因此行政机关就会对自己的行为进行辩解。《行政诉讼法》赋予了检察机关在诉前程序中的主导地位，这使行政机关已经不能够和检察机关平起平坐，更不能和检察机关“讨价还价”，所以行政机关在诉前程序中的辩解行为应当是一种维护自己权益的行为。这样的行为归入权利体系，属于申辩权的行使。
基于这个理由，诉前程序中行政主体的抗辩权可以定性为申辩权。事实上，行政主体对检察机关提出的证明自己行政行为合法性的行为方式是以申辩展开的。如在“广东省化州市人民检察院诉化州市市场监督管理局食品安全行政处罚公益诉讼案”中，广东省化州市人民检察院认为，化州市市场监督管理局对广东某食品公司给予的行政处罚存在未严格适用法律的情形，于2020年9月15日向该局发出检察建议，建议针对上述情形依法全面正确履行监管职责，作出相应行政处罚。但化州市市场监督管理局书面回复说，其行政处罚措施得当，并未采纳检察建议。
上述观点都从一定视角突显了行政主体诉前抗辩权的某种特性，笔者非常认同。但本文认为，行政主体的诉前抗辩权更是一种特定权。之所以称为特定权，是因为行政主体的这种抗辩权区别于一般行政诉讼抗辩权，主要表现为：一是目的特别，行政机关行使抗辩权是通过否定公益持续受损状态和自身责任关联，来对抗检察建议的可诉性认定；二是效果特别，行政机关的成功抗辩可直接终结案件，避免进入司法裁判程序；三是举证特别，需围绕“依法履职”标准提供证据，如整改方案、修复效果等。其作为一种特定权就应当有特定的程序加以规范。
在笔者看来，怎样设置诉前程序，在诉前程序中如何处理检察建议权与行政主体抗辩权之间的逻辑关系，都需要通过立法加以厘清。但《行政诉讼法》没有详细规定诉前程序构造，目前规定诉前程序的只有个别规范性文件，而且这样的程序设计是非常不完整的，更确切地说，它仅设计了程序的一个方面。如《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（2015年12月16日最高人民检察院第十二届检察委员会第45次会议通过）第40条规定：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”第41条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”依此规定，在诉前程序中检察机关要求行政主体纠正自己的违法或者不当行为，或者积极履行法定职责，若行政主体采纳了检察机关的检察建议，该公益诉讼案件便会终结于这个特定阶段。反之，检察机关可以将行政主体推向被告席，由法院对被诉行政行为进行司法审查。问题在于，检察建议要求行政主体有所回复，对自己的行为有所解释，尤其对自己下一步采取的纠错行为要有一个态度，倘若行政机关不认同检察建议的内容，要对检察建议提出抗辩，此时就缺乏相应的操作规程了。因为诉前程序的抗辩权与诉讼阶段的抗辩权完全不是同一概念。
二、诉前程序中行政主体抗辩权的正当性
如同上文所述，当前理论和实务界从不同视角，对行政公益诉讼中诉前程序的抗辩权作了分析，但为何在诉前程序中要确立行政主体的抗辩权，即诉前程序中行政主体抗辩权的正当性依据是什么，理论上的认识并不深入。笔者认为，诉前程序中行政主体抗辩权成立的正当性，可从下列四个角度认识。
（一）从程序主体的角度分析
在法律制度中，相关法律主体的主体资格受制于实体法和程序法。实体法中的法律主体资格是指某法律关系主体通过实体法的规定，取得相应的法律人格。法律人格是法律主体享有实体权利的基础和依据，也是法律主体承担法律义务的基础和依据。有学者赋予这种实体规则秩序属性和自然属性，“一切事物都形成无限数量的‘自然秩序’，即认识的客体彼此之间互相联结的秩序，探求真理需要按照这种秩序，揭示事物的内在规律性”。如在行政法中，纳税人通过税法有了纳税的义务主体资格，服兵役的人通过兵役法取得了服兵役的义务等。
程序法中的法律主体资格则是相关主体通过程序法所取得的相应法律人格。“正当程序是一项重要的公法制度，要求公权力的行使必须有对应的主体，必须有对应的程序，而且作为公权力只能由公权主体所享有，这些权力的行使还必须考虑正义、公平等相对较高的法治价值。行政主体作为行政公权的行使者，亦必须对其享有的行政职权进行正当行使，即‘政府存在和运行的正当性’。”如行政处罚机关通过《行政处罚法》的授权取得了处罚主体资格，该处罚机关在履行行政管理职能的过程中，同时享有实施行政处罚的程序权力。又如《行政复议法》赋予了申请人从事相关请求活动的主体资格，一个公民或者社会组织一旦有了申请人资格，它就能够提起行政复议。
某个法律主体，无论是以实体法取得的主体资格，还是以程序法取得的主体资格，都必然产生相应的权利和义务。正如上述，实体法产生实体上的权利和义务，而程序法有程序上的权利和义务。在诉前程序中，检察机关与行政主体所发生的是程序上的法律关系。诉前程序本身就是程序制度之一，是程序法的有机构成，行政主体通过诉前程序有了程序主体资格。由于公益诉讼的矛头所指的是行政行为，所以人们常常片面地将行政主体在公益诉讼中的程序主体资格与其所承担的程序义务联系在一起，而忽视了行政主体同时伴有相应的程序权利。在一个程序制度中，无论是强势一方还是弱势一方，都必须享有一定的程序权利或者承担一定的程序义务。
在诉前程序中，行政主体有了程序资格，其必然要享有一定的程序权利，这样的程序权利具有独立于实体的价值。“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”行政主体的抗辩权是由其程序主体资格演变而来的，抗辩权存在的正当性、必要性就有存在的理性逻辑。这是我们完善诉前程序应当重点考虑的内容之一，忽视这一点则有可能颠倒检察机关与行政机关的正当监督关系。
（二）从诉权本质的角度分析
如何定位行政诉讼制度，在我国存在着巨大的争论，而且这个争论持续了数十年。有学者从行政监督的角度定位行政诉讼，认为行政诉讼是法院对行政机关进行有效监督的制度，其制度价值是对我国《宪法》所确立的监督制度的体现。“在行政机关及其工作人员的行政行为侵害了公民、法人或者其他组织合法权益时，由人民法院经过审理，根据不同情况，判决撤销、变更行政处理决定、确认被诉行政行为违法及无效或者强制行政机关履行义务，起到司法监督行政权的作用。”还有学者认为，行政诉讼是以行政纠纷的解决为制度目的。该论点认为在现代民主国家，行政主体与行政相对人存在于行政法治体系之中，它们在行政过程中会产生这样和那样的纠纷。当行政相对人不认同行政主体的行政行为时，便产生了行政纠纷。在民主机制下，行政诉讼制度起到了解决行政纠纷的作用，这是民主国家行政诉讼法的目标或者基本定位。“行政诉讼起源于行政争议，行政诉讼的基本功能就是解决行政争议。”还有学者认为，行政诉讼的本质是对行政行为合法性的审查，是对行政行为准确性的确认。“我国行政诉讼法是以行政行为的合法性审查为原则、以行政行为为核心概念建构起来的。”这是因为行政诉讼的核心问题是行政行为的状况引起的。如果行政行为是理性的而且被行政相对人所高度认可，它就不会进入行政诉讼状态。法院通过司法审查就是要矫正行政行为，使行政行为更加理性和科学。
以上述观点定位《行政诉讼法》的本质，其结论就是行政诉讼制度在于实现行政行为的理性化。“行政争诉制度是以运用争诉程序除去违法或者不当行政活动为目的的制度。”2015年我国修改了《行政诉讼法》，在新修订的《行政诉讼法》中加进了诉权的概念。诉权概念在《行政诉讼法》中的出现使我们对《行政诉讼法》的认知有了一个新的进路，那就是整个行政诉讼制度与诉权紧密联系在一起，它是为了实现相关主体的诉权所作出的制度设计。当然新《行政诉讼法》中所体现的诉权，主要是归属于行政相对人。换言之，行政相对人在新《行政诉讼法》中获得了非常多的诉权，例如，受案范围不再受已经框定好的若干范围的限制，而应当根据诉权来确定。诉权是《行政诉讼法》运作的关键或者核心，行政诉讼的参与人都应当受诉权概念的影响。
除了行政相对人在新《行政诉讼法》中有了广泛的诉权之外，作为被告的行政主体也应当享有相应的诉权，也应当通过诉权确定它的被告身份，而不是像传统那样以被告身份确认它的诉权。行政公益诉讼，哪怕在诉前程序，从另一个视角看行政主体所享有的权利具有诉权的属性。诉权是一个范畴概念，它包括了若干个具体的权利，如提供证据的权利、论辩的权利、得到尊重的权利等。而抗辩权是诉权中最为本质的东西，行政主体在诉前程序中享有抗辩权也就顺理成章了。
（三）从行政技术的角度分析
行政公益诉讼涉及两个核心概念，一个是公共利益问题，另一个是行政技术问题。前者是围绕公共利益展开的，行政管理必然涉及有关的公共利益，若行政相对人或者与行政权关联的其他主体在履行行政义务时没有尊重公共利益，就增加了该行政管理过程中公共利益被侵害的风险。另外，行政主体也会通过自己的职权对公共利益产生作用，如通过正当的行政职权行使保护公共利益，又如通过不当的职权行使或者不作为而直接或者间接侵害公共利益等。
后者则是指与行政权相关的公共利益必然涉及行政管理的技术问题。在现代以技术理念指导行政过程的格局下，行政执法和行政管理都有强烈的技术色彩，如行政人员要通过专业技术知识的训练，行政执法和行政管理要受技术手段的支配，行政效果的检测也要以技术标准为依据等。最熟悉行政业务或者行政执法中的技术问题的是行政系统而非其他公权系统，基于这一点，一些法治发达国家建构了行政法院系统，以区别于普通法院系统，普通法院对行政技术问题的掌握往往不如行政法院。
行政公益诉讼中的检察建议是检察机关从检察权角度提出的，这与行政权还是有一定差别的。换言之，诉前程序中的检察建议核心内容是行政权的行使问题。从严格意义上讲，行政机关对检察建议中的行政问题更加熟悉。因此，检察建议提出后，行政主体进行理性的抗辩便必然能够保障诉前程序的科学性和合理性。即便行政主体对某种抗辩不积极，检察机关也应当有意识地让行政机关证明，比如证明自身行为的合理性，或者证明检察建议中的不当内容等。
（四）从权力平衡的角度分析
2018年修宪以后，我国的国家权力分成五个类型。一是权力机关所享有的立法权，当然也包括其他方面的议事权；二是国家行政系统所享有的行政权；三是国家监察机关所享有的监察权；四是人民法院系统所享有的审判权；五是检察系统所享有的检察权。全国人民代表大会的立法权和议事权是其他四种权力的基础，而且有统摄其他四种权力的能力和权威。其他四种权力既要相互支持和配合，又要有相应的制约或者监督。从深层理论上讲，其他四种权力之间要保持平衡关系，不能有某种公权力凌驾于其他公权力之上的情形。
行政公益诉讼，尤其是诉前程序的设计，使检察权与行政权在平衡的方式上有了新的机制。检察机关通过启动公益诉讼程序，制约行政权的行使。在一个具体案件中，检察机关有相对较高的地位，对行政机关的监督权威毋庸置疑。然而，就《宪法》所规定的公权体系而论，各种权力之间的平衡是一个基本原则。行政主体在个案中对检察机关的检察建议进行抗辩，便是实现权力平衡的技术手段。我们可以试想一下，若行政主体在诉前程序中失去了证明行政行为合法性和正确性的资格，那么检察权对行政权的制约也就失去了相应的保障手段。这是行政主体抗辩权存在的另一个正当理由。
三、诉前程序中行政主体抗辩权的范围
（一）证成案件事实的抗辩
行政公益诉讼与一般行政诉讼一样，都与一定的行政执法案件有着密切的关系。在行政法治实践中，行政执法案件的类型非常多。有的行政执法案件是行政主体对行政相对人行政违法行为的矫正，有的是行政主体对行政相对人相关资格的确认，有的则是以行政主体的不作为表现出来。人们常常从理论和实践方面将行政案件分为作为的行政案件和不作为的行政案件，行政处罚、行政征收、行政强制等积极的行政行为常常引起行政作为案件，行政许可等行政机关消极的行政行为则引起行政不作为案件。在诉前程序中，检察机关要求行政机关对错误的行政处罚、行政许可、行政征收等行为进行纠正就属于前者。检察机关建议行政机关履行相关的处罚、许可、征收等就属于后者。
无论是作为的形式还是不作为的形式，行政机关都扮演关键角色，检察建议的内容常常是实实在在的。如某检察建议就有这样的内容：“一、立即采取有效措施，对涉案被腾退人违法获得的补偿安置利益予以追回，实现国有资产保护。二、对S1线拆迁项目补偿安置进行全面核查，发现违法补偿安置行为及时纠正，防止国有资产继续受到侵害。”该检察建议提及的案件事实是行政机关进一步采取行政纠错的前提条件。行政主体如果不认同检察建议，首先要对自身的案件事实作出证成，常常要证明该案件事实的准确性和客观性，甚至要证明该案件事实所涉及的数量标准。行政主体对案件事实的证成是抗辩权最为重要的内容。
（二）确认法律依据的抗辩
行政行为的法律适用是一个极其复杂的问题，有学者指出：“国家专门机关和由国家授权的社会组织，运用国家权力调整和保护具体的社会关系的活动。法的适用的特征有：（1）主体（实施者）是国家专门机关和由国家授权的社会组织；（2）活动具有运用国家权力的性质，是职权活动；（3）活动的内容是把法的一般规定用于对具体案件的处理；（4）整个过程有法定的程序和要求；（5）法的适用须有表明适用结果的法律文件；（6）其结果是产生、变更或消灭一定的法律关系，或对一定主体实行法律制裁。”由此可见，法律适用是案件事实和法律规范的结合。行政主体处在法律规范和案件事实的中段，通过法律适用行为使案件事实和行政实在法予以契合。
行政执法实践中，绝大多数行政案件都涉及具体的法律适用，而法律适用所涉及的法律选择极其复杂。行政主体首先要考虑行政一般法，如《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》以及有关信息公开的行政法规范。其次要考虑行政部门管理法，如土地管理机关对相关土地法的适用，民政机关对相关民政法的适用，税务机关对相关税法的适用。我国行政法体系是一个非常复杂的结构体系，包括行政法律层面上的行政法规范、行政法规层面上的行政法规范、地方性法规层面上的行政法规范、政府规章层面上的行政法规范等。如何选择法律规范，对行政主体而言并不是一个容易判断的问题，因为既存在程序法与实体法之间的契合，还存在下位法与上位法保持一致的问题，以及地方立法与中央立法保持一致的问题，更存在特别法与一般法的关系问题等。
对于法律适用的判断，检察机关更多考虑法的一般性或者法治原则，而行政主体对行政法的适用可能会考虑部门行政执法的特点，乃至地方行政执法的特点等，尤其要考虑行政执法和行政管理的特殊性。例如，行政主体对违章运输违法行为的处罚可能会涉及道路交通管理法规，也会涉及其他行政法规范。法规的复杂性必然在法律适用的认知上造成检察机关判断与行政机关判断的反差。若行政主体认为检察建议关于法律适用的判断有误，便有权确认相应的法律依据，该确认行为也是重要的抗辩权范围。
（三）表明行政姿态的抗辩
行政权与传统的司法权相比，有一个重要的特征就是主动性和积极性。在法治发达国家，行政权的这个属性也被框定在行政法原则之内。“福利国家的运作很大程度上还属于行政法的前沿。根据具有相当复杂性的一级或者次级立法的规定，向大量的民众分配福利。”即在行政法原则之中，有一个“行政法规之适用，由行政机关本其职权主动为之”的原则。该原则与司法权行使中的不告不理原则形成了巨大的反差。司法权所要求的并不是司法人员的主动精神，而是相对的消极性。有学者甚至将司法权的消极性作为司法权的一个本质特征。司法权是在案件发生以后才介入，在案件没有发生的情形下，司法权不可以越雷池半步。反之，行政权则是积极对行政相对人发生作用，尤其在行政权面对公共利益时，这样的积极性和主动性就显得十分强烈。
在新的历史时代下，我国强调法治的给付精神和服务精神，“推进政府机构、职能、权限、程序、责任法定化，促进政务标准化、规范化、便利化，完善覆盖全国的一体化在线政务服务平台”。基于此，行政公益诉讼试点将行政不作为设计为公益诉讼的重要标的。修改后的《行政诉讼法》也专门提出了公益诉讼中行政不作为的问题。在公益诉讼实践中，检察机关建议行政机关积极作为的案例占相当一部分，例如，某检察建议书就“建议某市通信管理局组织力量对当前‘骚扰电话’扰民的现实情况、形成原因进行分析研究，采取有效措施对‘骚扰电话’扰民行为加以制止”。行政主体如果认为某一方面的行政执法，与公共利益有关，行政权要保持被动的态度，就应当向检察机关阐明理由，通过表明姿态进行适度的抗辩。这是抗辩权的又一个范畴。
（四）合理运用行政裁量的抗辩
行政自由裁量权在涉及公共利益的执法中究竟具有什么样的地位，我国学界对此尚未有深入研究。近年来，我国学界对于行政自由裁量权基本上持一致的态度，即必须强化立法和司法对行政自由裁量权的控制。与学界的普遍呼声相一致，我国实务部门也采取了诸多的手段控制行政裁量权。例如，诸多地方立法和部门立法针对行政自由裁量权制定了专门的法律典则，如《天津市交通运输行政处罚自由裁量基准》《山西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《海洋资源开发利用行政处罚自由裁量基准（试行）》《长江省际边界重点河段采砂行政处罚自由裁量权细化标准》等。一些行政法规范对行政自由裁量权的控制甚至超越了国家层面的立法。例如，《治安处罚法》关于行政拘留的期限为1日以上15日以下。国家层面上的行政法规范并没有将15日作碎片化的区分，行政主体完全可以在1到15日之内选择处罚的幅度。而一些地方或者国务院的职能部门则将15日作碎片化的处理，分成三个时间段，即1—5日一个时间段，6—10日一个时间段，11—15日一个时间段。行政主体只能在一个时间段内进行选择，这是否有充分的立法理由是值得商榷的。法治发达国家一方面强调在技术社会和多元化社会格局下，自由裁量权拓展的必要性，另一方面也通过更加巧妙的手段对自由裁量权进行约束。
总体上看，行政自由裁量权是行政法治的技术问题，正当行使有利于调动行政主体的积极性和创造性。在行政主体面对公共利益时，这种积极性和创造性十分必要。检察建议所涉及的自由裁量权可能是对行政主体过度使用裁量权的内容，甚至可能将某种合理运用裁量权的情形判断为滥用自由裁量权。基于这样的状况，行政主体推演在公共利益保护时，对自由裁量权的有效运用和合理运用便是抗辩权的又一个重要范围。
（五）其他范围的抗辩
诉前程序的程序设计是非常特殊的，诉前程序与通常意义上的司法程序存在较大的差别。它类似于行政程序，但又不是行政程序。它与传统的司法程序有较大的差别，传统的司法程序是一种三角关系，即履行公断职能的法院或者法官是一方，原告是一方，被告是另一方。这就使司法权所运行的关系是一种三角关系，三者之间有牵制、有约束。当然，公断方在这三者关系中是处于主导地位的。而诉前程序仅仅是一种双方关系，即检察机关与行政主体的关系。毫无疑问，司法权常常被认为是最小危险的权力，它的运作是靠一种三角关系来保障的。而在诉前程序中，这样的保障则不复存在。笔者注意到，有些检察建议的内容直接涉及行政行为如何作出，甚至行政行为的具体数量等。法院在对具体行政行为的司法审查中也常常会回避量的问题，只是对合法性作出判断而不判断它的合理性。而绝大多数检察建议涉及行政行为的合理性的问题。
在诉前程序中，检察机关与行政机关是两个主体，二者类似于行政关系却又不是行政关系。正如上所述，它们是通过诉讼机制连接在一起的。诉前程序中的检察机关与行政机关的关系极其复杂，必须充分考量二者的具体关系模式。从称谓上看，检察建议似乎是柔性的，但从行政公益诉讼在实践中的运作来看，该程序是一种实实在在的刚性程序。“实践中，接近90%的检察公益诉讼案件在诉前成功解决，前置程序成为制度主体。”行政主体与检察机关在诉前程序中关系的理性化，决定了行政主体能够在多大范围上进行抗辩。除了证成案件事实、确认法律依据、表明行政姿态、推演裁量权等抗辩范围之外，有关行政执法的技术细节，涉及的情节、后果等都应当允许行政主体提出自己的主张，这样才能构建一个在范围上相对周延的抗辩权，进而体现诉前程序中检察机关与行政主体的平衡关系。
四、诉前程序中行政主体抗辩权的约束机制
在诉前程序中如何树立检察建议的权威，使行政主体坦诚接受检察建议，需要对行政主体的抗辩权作适当约束。同时，行政主体的抗辩权与检察机关的建议权是相辅相成的，二者并存于诉前程序之中。行政公益诉讼制度的目的在于让行政主体能够很好地履行公益行政管理和行政执法的职能，检察机关和行政主体不应当存在博弈的问题。然而，诉前程序毕竟是检察机关对行政机关就行政公益执法所施加的影响，行政机关一旦对检察机关的建议提出抗辩，就存在着双方之间的博弈问题。易言之，作为主导诉前程序的检察机关也应当有应对行政抗辩权行使的手段和技术，有及时回应的义务。
（一）对行政主体抗辩的约束
1. 抗辩权空间的严格化。
诉前程序中行政主体的抗辩权将行政主体的抗辩限定在特定的程序阶段。公益诉讼是一个诉讼机制，从目前我国的制度构型看，其包括诉前程序和庭审程序等不同的程序环节。在不同的程序阶段，诉讼主体享有不同的诉讼权利。诉前程序的抗辩权有着严格的空间限制，限定在诉前程序，就是检察机关给行政主体提出检察建议的程序阶段。一旦超出该程序阶段，进入诉讼程序，行政主体提出抗辩，检察机关不予认可。此时行政主体的抗辩理由是否成立，完全由法院裁量。
2. 抗辩权行使时间的严格化。
诉讼程序中时间范围与空间范围一样重要，目前除《行政诉讼法》之外，直接涉及行政公益诉讼的制度依据，还有《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《人民检察院公益诉讼办案规则》，但《行政诉讼法》和上述司法规范性文件中都没有明确规定行政机关在公益诉讼诉前程序中享有抗辩权，因而也就没有抗辩期限的规定。但依《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复”。为了保障公益诉讼的诉前程序在期限上与庭审程序恰当衔接，行政机关只能在两个月或15天之内行使抗辩权才是科学合理的。因为，超出这一期限，就与检察机关提起诉讼的期限相冲突；限缩这一期限，就会克减行政主体的抗辩权利。
3. 抗辩权行使方式的严格化。
行政主体所享有的抗辩权行使的方式方法十分关键，笔者认为，行政主体只能以积极作为的方式，而不能以消极不作为的方式行使诉前抗辩权。从我国行政公益诉讼实践来看，行政主体对检察机关提出的检察建议采取对抗执行的实例非常多，但绝大多数行政主体迫于检察机关的威慑力，往往表面上采取虚心接受的态度，而实际上并未真正履行，这实质上是一种消极抗辩。这样会给检察机关一种错觉，行政主体似乎已认可检察建议，等到检察机关“回头看”再次发现问题时，已经对公共利益造成了更大的损害，引发更为烦琐的司法程序。因此消极抗辩的方式并不可取。相反，积极作为的方式能使检察机关及时把握行政机关的态度，进而采取后续相应措施。具体而言，行政主体可以要求与检察机关展开辩论，可以对检察建议整体或部分提出反对意见，可以要求对检察建议的内容作适当的修正等。
在检察建议与行政主体接受检察建议这一对矛盾中，应当将检察机关视为矛盾的主要方面，将行政机关视为矛盾的次要方面，让检察机关主导这个过程。
4. 抗辩权范围的严格化。
目前，行政公益诉讼所涉及的公益范围包括环境资源保护、国有资源保护、土地权使用权转让、食品药品安全等。不同的公共利益在社会公众中的敏感度是不同的。例如，土地使用权转让与食品药品安全相比较，显然食品药品安全所涉及的公共利益的强度更大一些，它在公众中的敏感度也大一些。那么，行政主体抗辩权的行使是否要根据公共利益的分量和敏感度来考量呢？笔者认为，这样的考量是应当的，行政诉讼涉及司法资源问题，公益诉讼更是如此。之所以没有将所有公共利益的保护都纳入公益诉讼的受案范围，其中一个决定因素就是司法资源和司法成本。行政主体一旦行使抗辩权，就必然会加大公益诉讼的成本，而且这样的抗辩会在时间上迟延其对行政行为的纠错，阻滞检察机关对公共利益的监督。
公益诉讼的资源分配与公益诉讼的强度和敏感度有关，行政主体抗辩权的范围也不应当无原则、无限制。例如，在紧急情况下行政主体就不应当享有抗辩权。我国食品药品安全中出现的一些极端案例，其社会危害是非常巨大的。检察机关发现了这样的案件向行政主体提出整改意见时，行政主体就应当无条件地予以整改。
我国在立法技术上常常对一些事项作例外处理，在概括规定的前提下将一些例外情形列举出来，使其与概括规定的一般状态相区别。有些则采取但书的方式，在对一般情况作规定以后，对一些特别情形用但书予以排除。这两种立法技术都可以用于对行政主体抗辩权的范围控制。诉前程序赋予行政主体对检察建议的抗辩权，这是一般规定，同时可以将一些敏感的、紧急的、公众关注度高的检察建议排除在行政主体抗辩权之外。
5. 抗辩权程序的严格化。
抗辩权直接关系到行政主体与检察机关的关系，因此行政主体抗辩权的行使要有严格的程序规则。大体可包含以下几方面：（1）抗辩理由类型化。即行政机关可基于下列事由提出抗辩：一是监管主体不适格，即主张自身非法定监管主体或所涉及事项不属于自身职责范围，同时提供相应权责清单等证明文件，不仅包括法律法规规章，还可以包括规范性文件；二是已依法全面履职，行政机关证明自己在法定期限内已采取相应的行政手段，如检查、处罚、催告等，且已经穷尽监管措施；三是客观履行障碍，即行政机关因不可抗力、第三方拒不配合等客观原因未能履职，此时需提供证据证明自身已尽力协调。（2）确立行政机关履职认定标准，包括时间标准和程度标准。依《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内，出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，15日内书面回复和依法履行职责；程度标准则必须实现“公益有效修复”，如责令原地修复、代履行或替代性修复等，而非仅形式性履职。（3）行政机关在法定期限内以书面形式提出抗辩。行政机关应在法定期限内书面回复，详细说明履职情况、已采取措施及未完成原因，并附相关证明材料（如执法记录、整改通知书等）。如果主张问题已解决或公益已恢复，需提供第三方评估报告、现场勘验记录等证明材料。（4）举证责任分配。行政机关对“已依法履职”承担举证责任，需提交履职过程的全链条证据，如立案文书、催告书、强制措施申请材料等；关于不作为的抗辩，要由检察机关提出行政机关不作为的证据。
（二）对检察机关的约束
检察机关对行政机关的抗辩必须答复，必要时可以与行政机关展开论辩。如果行政机关诉前提出抗辩，检察机关不予回应或回应不当（模棱两可），行政机关对检察建议可以不予执行；若检察机关提起诉讼，法院应当驳回，责令检察机关补充证据。具体而言，检察机关针对行政机关的抗辩主要应当履行下列回应义务。
1. 检察机关应当完成深度调查。
检察建议的案件线索有很多来源，不同的线索来源对检察机关的工作提出了不同的要求。《人民检察院检察建议工作规定》第2条规定：“检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，参与社会治理，维护司法公正，促进依法行政，预防和减少违法犯罪，保护国家利益和社会公共利益，维护个人和组织合法权益，保障法律统一正确实施的重要方式。”检察建议包括相应的整改方案，要求行政主体必须在充分调查的基础上形成方案。深度调查是检察机关应对行政主体抗辩权的首要环节。
2. 检察机关应当有效取证。
检察建议应当包括法律上的证据，检察机关对行政机关所提出的要求应当有充分的证据支撑和法律上的阐释。根据《人民检察院公益诉讼办案规则》，诉前程序的证据包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、专家意见、勘验笔录等。针对具体案件，检察机关应当通过查阅相关资料、询问相关人员、收集书证物证、咨询专业人员、勘验现场等方式和途径获取证据。实践中，不少检察建议将证据材料表述得非常具体，比如，“据工信部官网公布的数据显示，截至2018年5月全国手机用户总数达到14.96亿户，手机已成为人们日常生活和工作的必备通信工具。‘广告推销电话’针对不特定的手机用户进行拨打，强行推送各类广告，主要集中于房产销售、教育培训、投资理财、金融保险等领域，受害人数多，影响范围广”。后续的正式制度应对此予以强化。
3. 检察机关对行政机关的抗辩事由进行核查，必要时委托第三方机构复核。
若抗辩理由成立，检察机关可变更被告或终结诉讼；若属部分履职不足，可请求法院判令其补充履职。
