【注释】 作者简介:王学辉,西南政法大学行政法学院教授,博士研究生导师。
*本文系重庆市社科基金重大项目“重庆市法治政府建设效果评估研究”(项目编号:2017ZDYY47)的阶段性成果。
[1]《史记·秦始皇本纪》中载有:“天下之事无大小皆决子上,上至以衡石量书,日夜有呈,不中呈不得休息。”据考证秦始皇每天要批阅重达1石的呈文(1石大约为60斤),可见公文在当时政治秩序中的重要地位。参见霍蕴夫:《中国古代公文的起源与发展》,《宁夏社会科学》1989年第4期。
[2]胡贲:《“负责人批示”:微妙技巧与传阅逻辑》,《南方周末》2017年7月1日,第8版。
[3]参见孟庆国、陈思丞:《中国政治运行中的批示:定义、性质与制度约束》,《政治学研究》2016年第5期。
[4]参见朱德米、杨四海:《负责人批示:个体权力与体制运行》,《中共福建省委党校学报》2017年第4期。
[5]参见郑戈:《从负责人批示看中国法治》,《领导人文萃》2012年第7期。
[6]参见秦小建、陈明辉:《论行政法上的批示》,《政治与法律》2013年第10期。
[7]参见[美]马肖:《创设行政宪制:被遗忘的美国行政法百年史(1787-1887)》,宋华琳、张力译,中国政法大学出版社2016年版,第2-27页。
[8]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第962页。
[9]参见前注[6],秦小建、陈明辉文。
[10]参见前注[4],朱德米、杨四海文。
[11]参见前注[3],孟庆国、陈思丞文。
[12]我国《宪法》第86条第2款规定:“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。”我国《宪法》第105条第2款规定:“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”
[13]我国《国务院组织法》第2条第2款规定:“国务院实行总理负责制。总理领导国务院的工作。副总理、国务委员协助总理工作。”我国《地方各级人大和各级政府组织法》第62条规定:“地方各级人民政府分别实行省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”;“省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长分别主持地方各级人民政府的工作。”
[14]例如,《重庆市行政执法基本规范(试行)》第125条规定:“行政执法机关违反本规范规定的,由市、区县(自治县)政府法制机构责令限期改正;逾期未改正的,报同级政府予以通报批评;情节严重的,依照有关规定对行政执法机关负责人进行问责。”
[15][美]彼得·布劳、马歇尔·梅耶:《现代社会中的科层制》,马戒、时宪奇译,学林出版社2001年版,第4页。
[16][德]马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第22、25页。
[17]参见前注[15],彼得·布劳、马歇尔·梅耶书,第17页。
[18]参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上册),林荣远译,商务印书馆1998年版,第278页。
[19][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下册),林荣远译,商务印书馆1998年版,第243页。
[20]“上级的命令违法时下级是否必须服从?对于这个问题的回答可能采取两种态度。第一种态度是坚持法治原则,认为遵守法律是公务员的责任,公务员对违法的命令有不服从的义务。第二种态度坚持公务员制度的组织原则。认为下级公务员服从上级是一个法律原则。……法国行政法院的判例采取折衷主义的态度。”王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2016年版,第223-224页。
[21]我国《公务员法》第54条规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”
[22]参见前注[6],秦小建、陈明辉文。
[23]周佑勇教授认为,行政行为是“具有行政权能的组织或者身处特殊职位的个人的行为”。周佑勇:《行政法专论》,中国人民大学出版社2010年版,第258页。
[24]“新安县人民政府诉新安县和兴化工有限公司行政决定案”案情如下。2008年12月1日新安县环境保护局向新安县人民政府提交《关于对新安县惠丰石料加工厂和新安县和兴化工有限公司进行关闭拆除的报告》。同年12月2日新安县主管环保工作的县政府领导在该报告上批示:“请电业局立即停电,拆除配电设施及其相关线路;工商局吊销两企业营业执照;环保局督促乡镇政府拆除设备、清除原料,水利局停止供水,并将结果报县政府。请将此文复印转相关单位执行。”同年12月4日新安县五头镇电管所持该份经签批的报告到新安县和兴化工有限公司处切断电源。此外,被上诉人新安县和兴化工有限公司当庭答辩称:“新安县电业公司依据县政府的批示断电,并向我们送达了该批示,该批示对我们的权益义务产生了实质影响。”二审法院认为:“该批示虽然是内部行政行为,但新安县电业公司依据该批示对新安县和兴化工有限公司实施了断电行为,该内部行政行为内容外化,对行政相对人新安县和兴化工有限公司的权利义务产生了实际影响,成为具有强制力的行政行为,该行为属于行政诉讼的受案范围。”参见河南省洛阳市中级人民法院(2011)洛行终字第14号行政判决书。
[25]《重庆市行政执法基本规范(试行)》第83条规定:“采取行政强制措施前,行政执法人员需向行政执法机关负责人报告,并经批准。”
[26]我国《公务员法》第12条规定:“公务员应当履行下列义务:……(五)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令。”
[27]我国《公务员法》第53条规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……(四)拒绝执行上级依法作出的决定和命令。”
[28]如山西省晋城市出台的《办理领导同志批示事项工作规则》,此外如山东省泰安市、淄博市,四川省金川县均有类似规定。宁波市印发《关于领导批示件办理程序规定的通知》,从程序上对批示的办理进行了规定。
[29]钱穆:《中国历代政治得失》(第三版),上海三联书店2012年版,第177页。
[30][德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012版,第201页。
[31][德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第1卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第346页。
[32]2018年2月8日开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中又明确强调了“不产生外部效力的行为不可诉”、“过程性行为不可诉”。这是否也可以理解为,如果该行为因“外化”产生了外部效力的话,就具有了可诉性呢?
[33]郭殊:《试论内部行政处分行为的可诉性》,《中国青年政治学院学报》2004年第1期。
[34]罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2012年版,第124页。
[35]叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2014年版,第42页。
[36]该案的终审人民法院最后仍将中国证监会做出的39号文作为内部行政行为并做出不可诉的处理。关于该案件的详细分析,参见湛中乐、李凤英:《证券监管与司法审查——海南凯立公司诉中国证监会案的法律分析》,《中国法学》2002年第5期。