摘要: 《行政强制法》的实施给本来就困难的行政调查和取证带来了新的挑战。基于在坚持依法行政的前提下实现行政调查和取证的目标，我们有必要在立法上完善相对人不履行证明责任的法律责任制度，有限使用秘密调查取证方法，推行调查取证中的担保制度，以及建立调查取证中的职务协助制度。

关键词: 行政强制法；调查取证；配套制度

“事实是行政机关作为或不作为的基础和必要条件。”[1]但在当前，行政执法中的调查和取证困难已成为一种普遍现象，[2]行政机关普遍感到可用的法律资源不足。具体表现为：第一，并非每个行政机关都具有强制调查取证权或者所需要的行政强制调查取证权。例如，工商部门有扣押权，却不具有人身搜查权。如果需要对人身或住宅进行搜查，只能请求公安机关提供职务协助。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第41条规定：“必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合。”第二，《行政强制法》的出台，严格限定了行政强制措施的实施机关、依据、范围和程序，对现行法律、法规规定的行政强制措施作了严格规范，对现行规章或其他行政规范性文件所设定的行政强制措施予以坚决排除。这样，行政调查取证就更为困难了。第三，强制调查尽管能实现取证目的，但也容易影响相对人权益，加剧矛盾。在盐城市环保绿洲加油城诉江苏省盐城质量技术监督局质量技术监督处罚案中，“原告对被告所举第一组证据中有关立案、告知、听证的证据没有异议，但对被告在办案过程中会同公安部门检查计量违法行为认为是违法的，……动用公安人员到场，逼迫当事人作陈述，证词的内容不具有客观真实性。”[3]收容审查这样的强制调查取证，更是导致了孙志刚血案。[4]第四，具有强制调查取证权的行政机关也会遇到依法不能强制取证的场合。《行政强制法》第23条第1款规定：“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”国家质检总局《特种设备现场安全监督检查规则（试行）》第21条第2款规定，行政检查人员发现“在用特种设备因连续性生产工艺等客观原因不能实施现场查封、扣押的，可由被检查单位在检查记录上说明情况，暂不实施查封、扣押，待被检查单位正常停用后予以查封、扣押。”《治安管理处罚法》第89条第1款规定，公安机关在办理案件的过程中，如果发现需要作为证据的物品是被侵害人或者善意第三人合法占有的，不得扣押，而应采用登记的方式。当调查取证遇到上述类似的法律规定时，强制权已无意义。第五，法律规范对相对人的要求或命令缺乏保障。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第42条规定：“工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售，不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施，应当经工商行政管理机关负责人批准，书面通知当事人，由当事人履行。”当当事人不履行时，工商部门却缺乏相应的法律手段。以上问题的存在，使得行政执法除了有限的强制调查外，实践中似乎只有教育公民履行配合义务和增设机构了。[5]因此，我们有必要对行政调查取证制度予以创新和完善，以充分挖掘其制度资源。

　 一、完善相对人法律责任制度

　 就事实的“实质证明责任而言，关键的问题是在行政机关和参加人之间分配证明责任的标准是什么。从单行法律对证明责任的明确规定来看，主要的标准应当是有关的法律规范对谁有利，有待查明的事实属于谁的支配和责任领域（责任范围理论），以及根据实体法规定，在案件事实不能查明时应当由谁承担行政决定的风险。”[6]我国单行法律对事实的证明责任也贯彻了这样的分配标准。但问题是，现行法律对证明责任的配置制度并不完善，尤其是对相对人的证明责任规定并不明确。如我国《安全生产法》第57条规定：“生产经营单位对负有安全生产监督管理职责的部门的监督检查人员（以下统称安全生产监督检查人员）依法履行监督检查职责，应当予以配合，不得拒绝、阻挠。”第70条第2款规定：“单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。”第91条第2款还规定了“隐瞒不报、谎报或者拖延不报”的法律责任，但是对违反第57条，以及第70条第2款中“故意破坏事故现场、毁灭有关证据”的法律责任却未作规定。这类现象在现行法律、法规和规章中非常普遍。

　 法律规范只要求相对人“应当”而没有规定不按要求作为或不作为的责任，不构成法律义务。“在道德领域中，义务的概念和‘应当’的概念是一致的。”“法律义务的概念也意味着一种‘应当’。某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就‘应当’对他适用制裁。”但“‘应当’一词……并未讲到关于机关是否‘负有义务’制定制裁的问题。”[7]这就使得已有的相对人证明规定成为一纸空文。

　 那么，上述问题是否可以通过下位法予以完善呢？根据《行政处罚法》第10～13条的规定，在没有上位法的情况下，下位法可以设定行政处罚；在已有上位法的情况下，下位法只能在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。那么，类似《安全生产法》没有规定违反第57条，以及第70条第2款中“故意破坏事故现场、毁灭有关证据”时，下位法能否设定行政处罚来完善相对人的证明责任制度呢？2003年6月6日，湖南省人大常委会法规工作委员会询问：“在修改《湖南省实施＜中华人民共和国气象法＞办法（草案）》时，有关方面提出要在草案中对应该安装防雷装置而不安装，无资质从事防雷工程设计、施工、检测，防雷工程未经审查进行施工，防雷工程未经验收投入使用以及拒不接受防雷装置检测等行为进行规范并设定罚款。《中华人民共和国气象法》第37条只对安装不符合使用要求的雷电灾害防护装置的行为设置了警告处罚，没有设置罚款，对上述行为没有作出规定。请问在实施办法中对这些行为设定罚款，是否符合《中华人民共和国行政处罚法》第11条的规定，特此请示，请予答复。”2003年7月14日，全国人大常委会法工委答复称：“《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款规定：‘法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。’根据这一规定，地方性法规在对一法律规定的行政处罚予以具体化时，应当在法律规定的行为、种类和幅度内作出规定，不能增加新的行为和种类。来函所列举的行为如果是对《中华人民共和国气象法》第37条的具体化，则只能规定警告的行政处罚；如果有的行为需要行政处罚的，可以依据有关法律、法规的规定给予处罚。”2004年12月24日，全国人大常委会法工委针对行政许可设定中关于尚未制定上位法的解释，以及《行政强制法》第11条第2款中“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”的规定，也体现了在已有法律但该法律未设定时下位法不得设定的精神。基于这一精神，对类似《安全生产法》中证明责任配置条款，下位法不得通过设定行政处罚来完善证明责任。

　 下位法无法完善上位法中的证明责任制度，这就要求我们在立法时必须关注证明责任制度的科学设计，要求我们把证明责任制度的完善作为法律、法规和规章修改的重要任务。作为地方来说，地方性法规和地方政府规章在制定和修改中，就应认真贯彻事实为谁所占有、结果对谁有利以及属于谁的责任范围就由谁负证明责任的原则，设定不履行证明义务的行政处罚。在《行政强制法》生效以后，地方性法规可设定的行政强制措施权非常有限，地方政府规章则不再具有设定行政强制措施的权限，因而就更需要利用《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定，在立法或修订时设定不履行证明义务的行政处罚。

　 二、秘密调查取证的有限使用

　 （一）秘密调查取证并非诱惑调查取证

　 诱惑调查即所谓的“钓鱼执法”。“钓鱼执法”在我国早就存在，[8]随着法治的发展和上海“钓鱼执法”的发生而引发关注。[9]“钓鱼执法”所反映的问题并非行政处罚，而是行政调查和取证问题。对“钓鱼执法”，媒体几乎一致予以猛烈抨击，学者对此亦大多持批评态度，[10]但也有学者认为有限范围内的行政诱惑调查取证虽无法律依据却具有正当性的法理基础。[11]支持者的主张其实是混淆了诱惑调查取证和秘密调查取证。因为，诱惑调查即使在刑事侦查中也只限定在个别领域的机会提供型侦查。[12]而调查取证方式与违法行为的严重程度是基本一致的。违法行为越严重，越有必要穷尽一切手段予以查明。同时，调查取证方式与违法行为的特点相关，技术鉴定、现场勘验等的运用都是如此。相对人违反行政法规范的行为的严重性远远小于刑事犯罪行为。由于实施诱惑调查既没有法律依据，也缺乏正当的法理基础，不具有合法性，所以，秘密调查取证不包括诱惑调查取证。

　 （二）秘密调查取证系故意不告知

　 基于行政民主和法治原则，行政机关取证原则上应当让当事人知情。但有些取证并不需要告知相对人，如行政机关向有关机关查阅当事人的档案、违章停车拍照、违法监视录像、询问有关利害关系人，以及提交鉴定等。有些取证也只能在当事人不知情的情况下才能实现，如为了避免资金不被转移，需要先行冻结存款，然后告知当事人等。只要法律规范没有明文禁止，行政机关都可以在当事人不知情的情况下实施取证，这并不违法。在冯钧诉上海市公安局杨浦分局交通警察支队案中，原告冯钧违法停车后离开；被告执勤民警发现时，原告并不在场，遂拍照取证，并开具《道路交通安全违法行为处理通知书》。一审、二审法院认为，被告（被上诉人）的证据合法有效，予以采信。[13]这类在当事人不知情的情况下的取证，并非是故意瞒着当事人而进行的取证，因此不属于秘密调查取证。因为，秘密调查取证系故意不告知当事人和外界而实施的调查取证。

　 （三）秘密调查取证的立法现状

　 我国现行法律规范基本上没有明确规定秘密调查取证。即使是既具有行政管理职能又具有刑事侦查职能的国家安全机关，在法律上也只有“技术侦查措施”。我国《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”技术侦查措施，就是运用各种专门的技术方法和技术装备进行的秘密侦查行为。它包括以嫌疑人通讯为对象的电话侦听和网络侦控，以嫌疑人为实施对象的秘密跟踪（守候）和密拍密录，以及以物为对象的秘密搜查和邮件检查等。

　 我国的《行政处罚法》、《行政强制法》、《治安管理处罚法》、《消防监督检查规定》、《火灾事故调查规定》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法律规范都没有规定行政机关是否可以秘密调查取证，甚至往往规定必须表明身份、当事人在场。但也有个别法律规范规定特定取证方式可以以秘密方式进行，如《公安机关办理行政案件程序规定》第82条规定：“对违法嫌疑人的辨认，辨认人不愿意暴露身份的，可以在不暴露辨认人的情况下进行，办案人民警察应当为其保守秘密。”

　 （四）秘密调查取证的限制

　 笔者认为，行政机关在满足下列条件时可以实施秘密调查取证：

　 1．秘密调查取证的目的正当。这就要求：第一，确有必要查明的违法行为，且已经穷尽了其他取证手段而确有必要实施秘密调查取证。例如，对卖淫嫖娼窝点、对非法行医的，可以实施秘密调查取证。第二，秘密调查取得的证据并不作为唯一的证据用以不利行政行为。它可以为行政机关分析某一阶段行政违法的走向，实施行政指导；也可以被用于个案，但必须与其他公开调查取得的证据结合用以定案，而不能作为唯一的证据定案。

　 2．法律规范没有明文禁止。这里的明文禁止包括两种形式的规定：第一，法律规范明文规定行政机关不得实施秘密调查取证。第二，法律规范没有明文要求公开方式调查取证。如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第30条第1款明文规定：“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”在法律规范明文禁止实施秘密调查取证的情况下，行政机关不得实施秘密调查取证。

　 3．秘密调查取证符合法定权限。行政机关必须在自己的法定权限范围之内实施秘密调查取证。调查的权限范围，既包括组织法上的职权又包括行为法上的权限。且行为法上的权限需要按照法定的调查手段、目的、事项和对象加以确定。

　 4．秘密调查取证必须获得批准。这就是说，秘密调查取证必须有严格的制度加以规范，实施秘密调查取证必须按制度获得批准。