一、从公私法融合趋势认识政府和社会资本合作关系

(一)公私法从分立到融合反映出经济社会发展的客观规律

伴随着历史发展和社会进步，公法与私法之间从分立开始相互渗透，呈现“私法公法化”和“公法私法化”的趋势。所谓私法公法化，是指公法对原本是私法所调整的社会关系实施干预，使之在一定程度上成为公法关系；所谓公法私法化，是指国家采取了公法手段之外的私法手段对社会经济生活进行干预，导致一些传统的公法关系向私法关系发展。如行政机关作为政府采购主体，与普通市场主体一样从事私法上的购买活动，也可能成为私法上的债务人。[1]公私法的相互融合，还促使了既不同于公法也不同于私法的第三法域的出现，有学者称之为“社会法”，有学者称为“公私融合法”，经济法就是这种类型法律的典型代表。[2]

公私法从分立到融合的趋势，体现在法律关系的主体、不同主体间的关系、合同制度的变化等方面。从合同制度的发展来看，作为私法核心要素的合同制度，本应是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，开始承认如行政合同等非平等主体之间签订的其他类型合同；原来不认为合同是行政行为的公法理论，也逐步将行政合同作为行政机关管理公共事务的一种重要手段。

中国特色社会主义法律体系，是由多个法律部门组成的有机统一整体。不同法律部门间虽相对独立，但相关内容和制度在现代化过程中相互借鉴融合，共同发挥调整社会关系的功能。我国现代民法与行政法均在尊重相关传统法律原则的基础上相互借鉴与融合，调整领域愈发广泛，调整的社会关系愈发复杂，调整手段和方式更加多样化，以实现“法与时转则治”的基本要求。

(二)PPP模式中法律关系的多样性需要公私法的融合

目前国际立法经验和国内研究文献中，对于PPP的定义和类型尚无统一、权威的界定，但对PPP模式典型特征的理解则较为一致，即私人部门进入原本由公共部门主导的领域，通过风险和收益的再分配使得公共服务的提供呈现出多样化态势。PPP模式涉及的法律关系主体主要包括政府、社会资本、公众和其他利益相关主体(如融资机构、供应商、享受公共服务的消费者等)。

根据项目运作方式和社会资本参与程度的不同，政府承担的职责也不同。但从整体来看，政府具有两类不同的身份：公共事务的管理者与公共服务的合作者。不同主体间形成不同的法律关系，其中最主要的有两类：一是政府与社会资本之间的法律关系，二是社会资本与其他利益相关主体的法律关系。

二、合作合同法律性质的初步思考

合作合同是PPP模式中合作双方权利义务的载体，是PPP项目运作的基础和关键，其法律性质如何认定决定了合作双方的法律地位和相关争议解决机制的选择，受到各方面的广泛关注。

(一)政府和社会资本合作的不同形式

目前，政府和社会资本的合作方式主要有两种：一是由政府与选定的社会资本成立特殊目的载体(Special Purpose Vehicle，简称SPV)具体负责项目的投资建设运营等，二是由选定的社会资本直接负责项目运作。采用前一种方式双方合作的程度更高，后一种方式具有更多的授权性质(对政府而言)和承包性质(对社会资本而言)。实践中以政府和社会资本合作成立特殊目的载体为主要合作形式。对于特殊目的载体的形式，可以是合伙企业，也可以是公司制企业，甚至还可以设立非营利组织。从合作伙伴关系本质出发，双方通过合伙协议设立合伙企业作为合作项目的特殊目的载体，可以明晰双方权利义务关系，充分发挥各自优势，有效生产公共产品和提供公共服务。根据我国合伙企业法的相关规定，特殊目的载体可以设立为有限合伙企业。其中，政府可以作为有限合伙人。选定的社会资本应当作为普通合伙人，根据约定执行合伙事务，对合伙企业债务承担无限连带责任；其他社会资本，如基金等财务投资人也可以作为有限合伙人。设立为项目公司形式的，根据公司法相关规定设立并运作。项目公司可以由社会资本出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。适宜由社会资本直接运营的PPP项目，也可以根据合作合同的约定，由社会资本直接负责项目的投资建设运营等。

合作形式的选择需要根据具体项目的性质、特点、所属领域、所在地域等综合因素，经政府和社会资本协商一致后确定。一般而言，公共服务可以区分为基本公共服务和非基本公共服务。基本公共服务是指建立在一定社会共识基础上，由政府主导提供的，与经济社会发展水平和阶段相适应，旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务。基本公共服务特别是核心基本公共服务拟采用PPP模式的，政府应当占主导地位，承担主要风险。非基本公共服务主要是为了满足更高层次社会公共需求，可以引入市场机制提供的公共服务。非基本公共服务项目可以存在差异化的标准和不同层次的需求，引入市场机制后，由社会资本占主导地位生产和提供，更有利于项目的运作和公共服务水平的提升。

(二)对合作合同法律性质的不同认识

目前对合作合同属于行政合同还是民事合同存在着不同的认识。行政合同说认为，由于合同一方当事人是行政主体，合同内容涉及公共事务管理，合同的终极目的是实现公共利益，为保障公共利益不受损害，政府往往有权单方面变更或解除合同，并且在社会资本违约时，政府可以采取强制或制裁等救济措施，因此合作合同属于行政合同。这一主张多为接受法国行政法行政合同概念的学者和立法所认可和采纳。民事合同说认为，合作合同在本质上是政府将一定的资金、资产或资源作为对价与社会资本的资金、先进技术和管理经验等进行公平交易的行为，合同标的是民商法意义上的私法权利；合同纠纷等争议解决方式一般不具有行政法上的可诉性；民事合同的定位能充分体现当事人意思自治原则，有利于改善投资环境，吸引社会资本主动参与生产公共产品和提供公共服务，能够降低社会资本投资风险。目前，民事合同说为大多数国家认可。混合合同说认为，合作合同的主体有一方是政府，政府履行的是公共职能，合作合同具有一定的行政因素。同时，双方有效合作需要遵循平等协商、公平合理等原则，特别是社会资本的自愿参与和意思自治。因此，合作合同兼具公法和私法双重因素，属于混合合同，合同性质可根据具体项目和合同的内容确定。

(三)合作合同本质上是民商事合同，但PPP模式中有大量行政因素

研究合作合同的法律性质应当从合作合同涉及的法律关系主体、合同的标的、合同约定的主体间的权利义务关系等方面，全面分析政府和社会资本的合作关系。从本质上讲，PPP模式是政府和社会资本之间建立的一种长期合作伙伴关系，双方的合作合同应是具有一定行政因素的民商事合同。

政府在PPP模式中具有合作者和监管者的不同法律地位，需要根据政府的法定职责针对具体项目中的不同权力(权利)的行使来有效区分。政府作为合作者，是合作合同的一方当事人，其与社会资本之间的法律关系应当不同于其作为监管者时与社会资本之间的法律关系。政府作为监管者，主要是指政府及其部门基于法定授权的监管职责，对PPP项目运作的相关环节履行监管职能。这是基于法定授权进行的行政行为，应受行政法的规范和约束。为避免在具体项目中混同政府的双重身份，根据我国现行规定和PPP实践，一般应由政府或其部门授权的政府实施机构，包括国有投资公司、公益类事业单位或公益类国有企业等，作为合作合同一方当事人与社会资本签订合作合同，参与PPP项目的投资建设运营。鉴于政府及其部门的法定监管职能并非针对具体的PPP项目专门设定，不应属于合作合同约定的内容，政府及其部门以监管者的身份作出的行政行为，不影响合作合同性质的认定。

在形式多样的合作方式中，有的项目政府只是将项目的垄断经营权通过委托合同、承包合同或者特许经营协议等形式授予社会资本独立经营，政府对社会资本运作项目只是负责监管或者主要是履行监管职责，平等合作的因素几乎没有。对这类虽是利用合同形式但实质上是管理与被管理关系的行为，根据行政诉讼法及相关司法解释，应认定是行政行为。但是，这些行政因素不影响大多数合作合同应当属于民商事合同的认识。

首先，政府作为合作合同的一方当事人，与缔约的社会资本具有平等的法律地位。从合作合同的缔约过程来看，社会资本不受单方行政行为的强制，在是否参与PPP项目签订合作合同方面享有充分的意思自治。为确保项目顺利运作、保障自身权益，在合作合同中应当约定相互监督和制约条款，双方基于合同约定相互监督和制约的行为属于平等主体间的行为。即使在合作合同中约定一些特定情形下，政府实施机构单方面变更协议等内容，也是为了确保项目正常运行进行的专门制度设计，并不能直接得出此等情形下双方当事人法律地位不平等的结论。

其次，合作合同遵循平等协商、风险分担、利益共享等基本原则，约定双方在具体项目中的权利义务及相应的责任。合作合同不是通常意义上的双务合同，属于长期性合同、组织型合同、继续性合同，具有主体间行为的协同性、共同性，权利义务非一次性履行等特征。合作合同中，应当更加突出当事人行为之间的协同义务，主要着眼于多方主体基于合同组织起来的共同行为，更加注重发挥类似合伙、公司性质的特点，才能实现合同组织经济的功能。[3]在合作合同中，政府实施机构和社会资本之间应当互相协作、各自发挥相应的优势、克服各自的不足，为运作项目、实现优质高效地生产公共产品和提供公共服务共享收益、共担风险。

三、合作合同争议解决机制的初步探讨

一般而言，合同的争议解决机制与合同的法律性质有着直接关联。如前所述，合作合同本质上属于民商事合同，可以提起民事诉讼或者仲裁应为题中之意。实践中也应当允许合作合同缔约双方根据项目特点和双方权利(权力)义务(责任)关系，在遵守相关法律规定的前提下通过协商确定争议解决方式和途径。

鉴于合作合同具有一定的行政因素，若能参照法国模式，完善行政合同立法和实践、建立系统完善的行政法院制度，将合作合同争议纳入行政争议解决机制，不失为一种提高争议解决效率、降低争讼成本的途径。但是在我国目前的行政争议解决制度体系框架下，暂不宜将具有一定行政因素的合作合同争议纳入行政争议解决途径，主要有以下几方面的考虑：

一是现行行政诉讼制度设计没有为行政协议双方当事人预留平等的法律地位和对等的救济权。一方面，纳入行政诉讼法适用范围，社会资本即为行政相对人，不再具有合同法上平等民事主体的法律地位；另一方面，我国建立行政诉讼制度的初衷是规范和约束行政权力的行使，解决“民告官”问题，尽管后来引入了和解、调解等原本适用于平等主体间的争议解决机制，但是仍然没有赋予行政机关相应的起诉、反诉等救济权。二是我国尚缺乏行政协议实体法规范。缺乏实体法规范的行政协议制度，无法明确协议双方当事人的权利义务，也没有建立与合同法规定相当的责任承担机制，难以对双方当事人权益提供全方位的保护。三是目前我国行政争议解决途径比较单一，目前尚未建立行政仲裁机制。在公私法融合的大趋势下，行政仲裁机制也可成为解决行政协议争议的重要途径。此外，PPP实践中，项目参与各方大多希望将合作合同争议纳入民商事争议解决渠道。社会资本认为，通过民事诉讼和仲裁解决合同争议，更有利于保护自身权利，有利于提升社会资本特别是民间资本参与PPP项目的信心。对于政府实施机构而言，也希望在合作合同的履行中拥有与社会资本同等的救济权，提升解决争议的主动性，而不是只能作为行政诉讼的被告来解决合作中的争议和纠纷。

根据我国现行法律的相关规定，应当根据争议的事项来确定适用哪种争议解决途径。首先，合作双方就合作合同履行中双方的履约行为产生的争议，可以按照合同约定的争议解决方式，通过双方友好协商、提起民事诉讼或者仲裁解决。其中涉及专业技术方面的争议，可以提请专家或第三方机构提供解决方案，经专家或第三方机构进行调解仍不能达成一致的，再提起民事诉讼或者仲裁。其次，在PPP项目全过程运作中，对政府履行法定监管职责作出的行政行为产生争议的，适用行政争议解决途径。此外，涉及政府相关授权是否妥当，政府及其部门的行为是否超越法定权限，政府实施机构的行为是否超越授权的范围等争议事项，应当属于行政法约束和规范的内容，适用行政争议解决途径，不能提起民事诉讼或者仲裁。