习近平总书记在党的十九大报告中指出,坚持全面依法治国是新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略,重申“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”,同时要求“我们必须在理论上跟上时代,不断认识规律,不断推进理论创新、实践创新、制度创新、文化创新以及其他方面的创新”。这就迫使行政法学者进一步思考,在西方近代意义上形成的、以控权为主要目的的传统行政法学的概念体系、分析框架,能否用来解释并指导新时代法治政府建设中产生的新问题?如若不能,行政法学研究应如何加以拓展?
一、行政法性质与功能的演变
关于行政法的性质与功能,始终存在着两种观点的争论:一是规范主义的观点,即认为行政法是控制行政权力的法,所以在制度安排上特别强调行政程序和司法审查的机制设置;二是功能主义的观点,即认为行政法是政府有效推行社会政策、实现社会管制和提供公共服务的工具,强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理功能。
在行政法的演进过程中,这两种观点在不同国家、不同历史时期呈现出各领风骚、各有胜场的格局,但从世界各国发展趋势来看,二者逐渐呈融合态势,即在对行政进行内外控制与让公共行政部门独立工作、有效工作之间寻求新的平衡。美国从普通法模式、传送带模式到专家治国模式、利益代表模式、成本收益分析模式的演变,英国从红灯理论、绿灯理论到黄灯理论的变化,中国从管理论、控权论到平衡论的发展,都说明了这一发展趋势。
之所以产生这样的变化,主要是因为现代社会公共事务治理的复杂性、专业性、不确定性,导致行政权仅仅合法还不够,不足以应对现实的需要。比如,关于环境和雾霾治理,在“事先许可+事中检查+事后处罚”的监管模式下,即便所有的行政许可和行政处罚都是合法的,仍然无法满足提升环境监管绩效的目的。因为环境监管绩效的不彰,很大程度上不是因为行政违法导致的,而是因为实践中可能选择了与问题不匹配的监管手段。进一步讲,一定程度上还与我国环境保护和经济发展的关系处理不当有关。
约翰·米勒在他的 《从历史的观点看英国政府》一书中指出,虽然在人类历史的早期,政府的权力主要依赖于权威,但是,随着文明的进步,它已经越来越依赖于效用。权威和效用是政府存在的正当性基础。在中国的行政管理实践中,存在一定的违法行政问题,但更大问题是行政低效甚至失效。因此,新时代背景下的行政法不能仅仅停留在控权层面,还要保证政府有效履行职能、实现国家“满足人民日益增长的美好生活需要”的目的。
二、行政法学研究任务的拓展
行政法性质和功能的演变,导致了行政法学研究范围和研究方法的拓展。传统行政法学多以行政行为为重心,运用法解释学的方法分析行政行为是否合法。这一点对中国来讲非常重要,而且这始终是行政法学最根本、最重要的任务。与此同时,为应对现代社会日益复杂的社会问题,行政法学也要关注政府的决策过程,重视政府的理性决策和有效行政,在法律解释学的分析框架之外增加法政策学、法经济学的分析框架,强调社会现象背后的问题识别、政府目标及多元目标优先次序的确定、可替代性方案的比较以及最优方案的选择。
关于行政组织法,行政法学不仅要考虑行政组织设置的合法性,也要考虑行政组织形式的有效性,即选择怎样的组织形式更有利于行政管理目的的实现。比如,在近年来的地方食品安全监管体制改革中,统一的“市场监管局(委)”模式和单设的“食药监局”模式争论不休。从目前地方的实践来看,“市场监管局(委)”模式不仅没有从根本上改变食品安全监管权由多部门分享的格局,而且市场监管局(委)内部的真正融合也没有完全实现,“外部问题内部化”的现象依然存在。更重要的是,这样一种倒金字塔的结构导致基层监管机构小马拉大车、疲于应付,很难真正实现提高食品安全监管绩效的目的。
关于行政行为法,行政法学不仅要研究行政处罚、行政许可、行政强制等型式化行政行为,还要研究信息披露、行政约谈、价格监管等非型式化行为;不仅要关注具有单方性、强制性、确定性的命令控制型监管方式,还要关注经济激励型、协商合作型的监管方式,研究风险社会中的风险预防、风险评估和风险交流;不仅要关注行政行为的合法性,还要关注行政行为的有效性;不仅要研究单个的行政手段,还要考虑如何综合运用多种手段。
关于行政程序法,除了要考虑事先告知、听取陈述和申辩、听证等程序外,现代监管型国家所需要的监管影响分析、风险社会治理所需要的风险评估,也是必须要研究的内容,要从原来的单纯追求“合法性”转变为“合法性与有效性并重”,从防范政府做坏事转变为促使政府用更少的钱做更多的好事。
三、行政法学者的双重责任
行政法涉及行政立法、行政决策、行政执法、监督行政等多个环节,不同环节对合法性的要求不同。传统行政法学关怀的重心主要是监督行政环节,尤其是司法审查,对行政立法、行政决策关注不足。而在司法审查过程中,法官基于对行政专业性的尊重,往往主要对行政行为的合法性作形式审查和程序审查,即便是运用比例原则,也更多的是从维护相对人权益的角度出发;而行政立法和行政决策过程中,立法和决策机关需要全方位考虑政府的政策目标以及目标与手段之间的匹配问题,需要在合法的基础上实现有效、高效。因此,新时代背景下的行政法学并不是要放弃传统行政法学的合法性分析框架,恰恰相反,其是在传统行政法学基础上的进一步延伸,从司法审查进一步回溯到行政立法、行政决策过程,强调在合法的基础上做到理性、有效,优中选优。
行政法学者的责任重大,使命重大。我们既要能够像法官和律师一样思考,运用法解释学解决法律纠纷;又要能够像政府决策者一样进行宏观分析,面对复杂的问题,在众多的解决方案中选择合法、有效且最具成本收益性的手段。