01 问题的提出

由于宪法具有最高性（supremacy），在位阶上高于其他法律规范，故而与宪法规范和原则相抵触的一般法律规范将归于无效。然而，一般认为，为维护法的安定性和表示违宪审查机关这一相对非民意机关对作为民意机关的立法机关的充分尊重，应当尽量回避宪法问题（avoidance of constitutional issues）。在回避宪法问题的方法（techniques）中较为常用且为大陆学者所关注的是合宪性解释与合宪性推定。但是，倘若对公开发表的相关论著进行粗略的分析，不难发现：不仅对何为合宪性解释存在多种不同见解，以致众说纷纭、无法达成共识；其中一些研究甚至存在实质性误解。这可以从合宪性解释概念的不同表达方式得到一定程度体现，如合宪性解释、限定合宪性解释（einschränkende Interpretation）、合宪限定解释、合宪解释、合宪法律解释，符合宪法的解释、“宪法附和的法律解释（die verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes）”，等等；或者甚至将之等同于合宪性推定（the presumption of constitutionality, die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit der Gesetz）。

鉴于合宪性解释在宪法理论研究和实践中的重要性以及研究中所存在的误解，本文拟从以下三个部分对合宪性解释进行研究：（一）合宪性解释的概念。对合宪性解释的产生与发展进行简单的梳理，并对其概念和内涵进行界定，进而明确合其并非一种独立的法律解释方法；（二）合宪性解释的本相。对合宪性解释的两种理论——（合宪的）体系解释和“过度简化”的合宪性解释进行检讨，并试图还原合宪性解释，或者说提出一个更接近真实的合宪性解释理论；（三）合宪性解释的争论。对合宪性解释相关的几个争论，司法谦抑或司法能动主义、合宪的法律解释抑或合乎法律的宪法解释以及宪法、法律具体化优先权等进行探讨，为其存在的正当性进行辩护。

02 合宪性解释的概念

当下大陆关于合宪性解释的研究所以存在诸多误解，大多是因为未能准确地把握合宪性解释的概念及其内涵所致，故而厘清其概念与内涵对今后研究的展开具有着重要的意义；而要准确地理解和把握合宪性解释的概念，无疑应首先对其产生与发展的历史进行考察，因为任何一种法律制度（方法）的产生都是与其历史紧密相关的，也只有将其置于历史背景中进行考察才能够予以理解和把握。为此，本部分首先对合宪性解释的产生与发展的历史进行考察，而后再对其概念与内涵进行界定；最后，为了更准确地把握合宪性解释的性质，对合宪性解释是否一种独立的法律解释方法进行探讨。

（一） 合宪性解释的产生与发展

一般认为合宪性解释最早起源于美国，或者说德国制度是借鉴美国的结果，但在美国法学论著中并不存在与之相应的专门概念（缺乏公认的英语术语足资为证），而是将其视为回避宪法问题原则的子方法之一。虽然有论者主张美国联邦最高法院在很早以前就已经开始使用这一方法，但从目前学者的研究成果来看，多数认为其最早是由Brandes大法官在1936年的Ashwander v. TVA案的不同意见（dissenting）中提出来的。他指出：“一旦国会制定的法律有效性受到质疑，即便其合宪性存在相当疑问，最高法院仍应首先确定是否可能存在某种解释以避免违宪判断。”不过，这种方法在1950年代以后便从美国人的视野中消失了。为此，合宪性解释原则之作为独立的宪法裁判原则毋宁说是德国联邦宪法法院的判例和相关学说发展和完善的结果；就其实质而言（essentially），它是德国法上的概念：一方面，早在20世纪20年代末，Carl Schmitt便在“作为宪法守护者的帝国法院（Die Reichsgericht als Hüter der Verfassung）”一文中提出了类似的概念；另一方面，在判例（case-law）史上，合宪性解释方法的使用最早可以追溯至1953年5月7日的关于德意志民主共和国（DDR）难民进入西德之迁徙自由（Freizügigkeit）案判决。随着德国的实务和学说的发展，其作为一种裁判或者解释技术也越来越受到其他国家的关注和借鉴：韩国宪法裁判所、日本最高裁判所及“司法院大法官会议”亦有采用这一方法作出判决；此外，借鉴这一方法，欧盟法院并发展出了合欧盟法解释（die europarechtskonforme Auslegung）。

（二）合宪性解释的概念与内涵

基于前述理由，毋庸置疑，对合宪性解释概念的界定应以德国宪法学的实践和理论为出发点。从德国的宪法判例与理论来看，合宪性解释系指，如果一项法律存在多项解释可能，其中一些解释可能导致违宪的结果，而另一些可能导致合宪的结果，则宪法法院不能认为该规范是违宪的，而应对之作与宪法相一致的解释。除此之外，也有将合宪性解释界定为：对一项法律的内涵的解释不得违反宪法，而应作与宪法一致的解释；或者系指在宪法规范的帮助下（Beizug）确定法律规范的内涵。一般认为其包含如下两方面的涵义：

1.作为解释目标（Interpretationsziel），其旨在于在法律上没有争议的效力范围内(in Ihrem rechtlich nicht zu beanstandenden Geltungsumfang)对特定法律予以维持。

2.作为解释方法(Interpretationsmethode)，其旨在对已首先通过一般解释标准而查明的系争法律的涵义进行限缩解释（restriktive Interpretation）以达致前揭目的。

（三）合宪性解释是否一种独立的解释方法

然而，是否应将合宪性解释视为和其他传统的解释方法一样的一种独立的法律解释方法，学界尚存在一定的分歧。大致有如下三种见解：

1.肯定说。此为主流的观点。其认为，只有在特殊情况下（Extremfall）才有合宪性解释适用的余地，即只有在采常规解释方法（regelmäßigen Auslegungsmethoden）对系争的法律进行解释，均可能导致系争法律违宪（verfassungswidrig）并应予无效（nichtig）的结果的情形下，才能将其作为一种规范保全规则（normerhalten Prinzips）予以适用并拘束适法者（Rechtsanwender），进而以一种更为复杂的解释方法取代平义解释对系争法律作与宪法一致的解释，于此解释范围内并应视系争法律被为有效（gültig）的法律。就上述观点而言，其实质似乎更倾向于将合宪性解释视为与文义解释、体系解释、历史解释、目的解释及比较解释并列的第6种法律解释方法。

2.否定说，就目前笔者所掌握的资料，这似乎是一种少数说。其将所谓合宪性解释视为在传统的解释方法所提供的解释可能中进行的一种选择。Christian Starck教授在其所撰写的Verfassungsauslegung一文中，便指出：合宪性解释的结果须在传统解释方法容许的范围内，始得为之。Pieroth教授和Schlink教授则强调说，就合宪性解释而言，不得赋予被解释的法律规范以全新的内容（grundlengend neu bestimmen）。如果被解释法律规范的合宪性需要如此方能达成，则应当宣布系争法律规范违宪。究竟是否赋予其全新的内容属于法律保留的范畴，立法者可以决定是否对被宣布违宪的法律规范进行修改。另外，也有学者指出，就合宪性解释的特性而言，其是一个规范保全原则：即在依据传统的解释方法对法律进行解释，既在存在违宪的解释可能的同时也存在合宪的解释可能时，始得对法律进行合宪性解释。换而言之，其是在传统解释方法所提供的多种解释可能中进行选择。

3.综合说。持此种观点者认为，合宪性解释本身同时包含了“选择（Auslesefunktion）”和“后援（Stützfunktion）”和两种功能。前者即将合宪性解释视为在传统的解释方法所提供的解释可能中进行的一种选择方法；而后者则将其视为一种独立的法律解释方法。并认为后一种功能较为多见。除此之外，还有一些学者认为，合宪性解释是在无法通过其他狭义的法律解释方法得出唯一妥当结论后运用的方法。如果通过其他解释方法能够得出唯一的结论，就无须诉诸合宪性解释。只有在出现了复数解释，且其中部分解释可能导致违宪结论时，才有必要运用合宪性解释，加入作为决定判断标准的宪法论点。”其虽然未明确合宪性解释究竟是在传统解释方法所给出的解释可能中进行选择，抑或是作为一种新的解释方法而予以适用，从而增加（创设）新的解释可能，但就其主张而言毋宁也是一种综合说。

就以上三种见解而言，笔者赞成第二种观点，即合宪性解释，毋宁是在运用传统的解释方法之一种或者数种对法律解释进行解释时可能导致违宪疑义的情形下，由违宪审查机关在诸多解释可能中进行斟酌，或者将与宪法不一致的解释排除出去，或者选择其中之一与宪法一致的解释，以厘定系争法律规范的内涵。这一点与德国联邦宪法法院之“法官对于一个文字及意义（nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz） 都极清晰的法律，不得以‘合宪解释’之方式，为相反意义之解释”的见解也相契合。

03 合宪性解释原则的本相

就作为法律解释规则的合宪性解释的性质，德国学者多从是否涉及违宪疑虑的消除将其区分为两种规则：一是作为基于宪法的法律解释。对于此一意义上的合宪性解释，有的学者认为，其实际上是向对适法者发出的一种呼吁（Appell），是作为拘束法律解释的一种宪法原则（Verfassungsprinzipien im Rahmen der Gesetzesauslegung）。其要求释法者在采取各种方法，尽最大的努力以容许法律本身存在多重涵义，同时又确保宪法上的重要内容——特别是基本权的有效性，即对法律与宪法一致的解释。二是将视为一种保全规则，或者对立法者表示尊重的一种解释方法。即在法律出现多种解释可能且其中存在一种或者多种违宪解释的情形下，应选择其中与宪法相一致的作为法律的解释，以避免宣布系争法律违宪。的相比之下，瑞士学者如Campische与N.Müller，则整理出三种规则：一是单纯的解释规则（Auslegunsregel），指宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响；二是冲突规则（Kollisionsregel），指在数种可能的法律解释中应优先选择与宪法内容相符者；三是保全规则（Erhaltungsregel），指当法律有违宪法疑虑而有数种解释可能性时，应选择不违宪的解释。就这两种不同的分类而言，学者以为并不存在实际的分歧，因为：一方面对于单纯的解释规则，两种见解是一致的；另一方面，尽管后一种分类中比前一种多出一种，但正如学者所主张的“冲突规则”和“保全规则”可以进一步概括为“冲突规则”。而无论是作为冲突规则抑或保全规则，在实际的适用过程中实际上都是作为规范控制的。故而，二者并不存在实质性的差别。

然而，有意思的是：一方面，大陆的一些学者在介绍合宪性解释时，显然带有“明修栈道，暗渡陈仓”的意图。张翔博士认为在大陆的语境下对作为“冲突规则”的合宪性解释是无法进行讨论的，或者对其进行讨论是没有意义的 。但其实际毋宁是试图对作为所谓的法律解释规则的“合宪性解释”原则——合宪的体系性解释——的证成，从而使得普通法院享有实质的违宪审查权。这意图在他的“两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”则至为明显。而另一方面，有些学者则试图完全排除合宪性解释的规范控制的功能，而将之还原为一种单纯的解释规则。然而，个人以为，第一种意图虽然可取，然而未免可能导致学说上的误解，毕竟，尽管各国情况不同，以至于很难说清楚哪一种是合宪解释的“原型”，不过，在专设宪法法院的国家，一般使用显以第三种情形为多。至于第二种观点而言，个人以为完全是无视合宪性解释产生与发展的历史及其功能而得出的一种结论，且这一意义上的合宪性解释毋宁就是体系解释之谓。为此，下文将对广义的合宪性解释以及目前两岸一些学者对合宪性解释的界定进行批评，并试图还原合宪性解释的本来面目。

（一）合宪的体系性解释概念之否弃

所谓的（合宪的）体系性解释，要求透过预备性的方法论消除法律解释出现歧义的可能性。它要求将单个规范置于其所属的法律规范整体和宪法规范之下理解，与此同时，对宪法规范的理解也不是孤立地进行的，它同样要求将宪法规范置于宪法的体系中加以理解。这一解释方法乃是法律位阶和法制统一性（Stufenbau und Einheit der Rechtsordnung）的规定。依照法律位阶理论和法制统一原则的要求，低位阶规范应当与高位阶规范的规则（Regeln）、原则（Prinzipien）及价值（Wertung）保持一致。就目前的相关论述而言，大多属于此种观点，无论是张翔博士之基于宪法的解释，或者那些视合宪性解释为单纯的法律解释规则的见解。

就发挥宪法的规范效力和保障功能或者法官在法律适用过程中的能动性而言，毫无疑问，这些主张具有相当的诱惑力。然而，倘若进行认真的检讨，不难发现此类见解在理论与实务上都存在严重的缺陷：

首先，这些见解在一定程度上混淆合宪性解释与体系性解释（Systematische Auslegung），从而使合宪性解释本身成为一个多余的概念。尽管将“与宪法相一致”作为体系性解释之重要一环加以强调，能够突出宪法的重要性以及其在确保法制统一性上所具有的重要功能。然而，即便如此，也不能因而就认为将其独立出来是妥当的：一者，在这一意义上，体系性解释本身当然地包含了所谓的合宪的体系性解释，为此，似乎并无将（合宪的）体系性解释从体系性解释分解出来的必要，况且此种强调可能使得适法者直接诉诸宪法而忽视其他层级的规范，从而弱化其他法律规范在体系性解释中所具有的规范功能并损害其权威；二者，将合宪性解释视同体系性解释，不仅忽视了合宪性解释本身作为一种新的法律制度在弥补和纠正旧的法律制度存在的制度性缺陷上所具有重要价值和功能，并在一定程度上成为体系性解释的无意义的反复。

其次，导致逻辑上的自相矛盾。在这一解释方法之下，若肯认法律解释和宪法解释本身绝对的客观性，则可以认为法律解释和宪法解释本身是解释者无涉的，即无论解释者是立法机关、行政机关抑或是司法机关，都只存在着一个惟一的解释方法，只要因循这一方法也就可以发现存在的、惟一正确的解释结果，那么，则不致有违宪情形的出现。换而言之，适用这一解释方法时，对法律规范内涵的解释本身是置于解释者对宪法规范内涵的理解的框架之内而展开的，其解释的运作是自上（宪法）而下（法律）的，在这种情形下，法律解释本身至少应为符合宪法规范的某一种解释。（如下“图1→图2”所示）就此而言，倘若肯认合宪性解释同体系性解释一样是一种法律解释方法——即解释者在解释法律时所应遵循的一项原则，同时又肯认在这一原则下法律解释本身可能存在违宪情形，那么，在这一概念内部就存在着自相矛盾——违宪解释的不可能性和违宪解释的确实存在。

再次，应当注意的是，（合宪的）体系性解释的实施是以适法者对于充分了解现行法律体系并掌握法律解释技术为其前提。其作为一种理论假设虽然在某种程度上能够成立，但是，如果将之置于法律实践中则难谓没有疑问：

第一，所谓的合宪性解释，并不等同于体系解释，故而即便是将之作为体系性解释要求，其本身在一定意义上已然蕴含着对系争法律规范的否定评价。就此而言，它赋予适法者以一种主观的质疑法律或者立法者的立法行为的合宪性的宽泛权力，其结果可能会削弱法律和立法者的权威，并使得作为适法者（Rechtsanwender）行政或者司法机关凌驾于立法机关之上，成为实质的立法者，而这与民主原则毫无疑问是相左的。

第二，即便作为一种体系性解释方法而言，合宪性解释也并非仅仅是体系性解释方法的运用，它要求解释者充分运用各种解释方法对法律进行与宪法相一致的解释。然而，由于宪法规范本身的高度抽象性和概括性（或者不确定性），也就使得解释者享有较大的解释空间；换言之，合宪性解释本身受到较少的限制，在某些情形下甚至允许法律解释结果违背立法者的意思。就此而言，一旦放纵行政机关和司法机关对法律的合宪性进行质疑，则不仅可能损害立法机关的权威，破坏民主制度，也可能减损成文法的可预见性，损害法律的权威，并损害行政机关和司法机关的权威。

第三，应当进一步指出的是，行政官员和法官各自的教育背景迥异，即便就法官群体而言，通常更高级别的法院法官对法律体系会有更为宏观的把握并且也具有较高的法学理论修养，在这种情况下，毫无疑问无法避免法律解释结果上可能存在差异，甚至冲突；二则，在这种背景下，允许行政官员或者一般法官将更为不确定的宪法作为标准从而去确定法律规范的涵义，在某种程度上而言，毋宁是赋予他们更大的裁量空间，法律解释的恣意性风险毫无疑问，也会相应地增加。而这很可能会进一步侵蚀法制的统一性，进而妨碍平等原则的实现。

与此相反，采取狭义的合宪性解释概念则不会导致这一矛盾，因为它是作为违宪审查过程的一个环节而非一种贯穿始终的解释方法而存在的。为此，它真实地反映了法律的制定和适用过程：

首先，就立法而言，虽然在一定程度上立法者基于其对宪法的忠诚会将关涉的法律规范纳入法律体系整体和宪法规范的背景下进行考量，然而这种仅仅基于立法目的或者法律原则的考量通常不是特别审慎（deliberative），甚至可能是非常粗糙的，很难避免法规范之间的冲突，特别是在立法者在立法时就缺乏对法律整体足够的了解和把握的情况下更是如此。

其次，在法律实施的实际过程中，执法者通常只针对当下发生的法律事实援引相关法律的条文，并进一步做出决定，即便法官在审理案件也是如此。此种立场在一定意义上也体现了行政机关和司法机关对立法机关的尊重，即在没有相当的理由认为相关法律抵触宪法之前，应当秉持相关法律合宪的确信（commitment to）而予以援引适用。换而言之，只有当可适用的规范的内涵模糊或者存在明显存在疑问的情形下，行政官员和法官才会进一步考量所援引规范的妥当性问题。

（二）过度简化的合宪性解释理论之否弃

当下学者对于合宪性解释原则的定义多采取如下或者类似的表述：“合宪解释原则（Prinzip der verfassungskonformen Interpretation），是指在解释普通法律时，如果有A、B、C、D四种解释可能，采取A、B、C会抵触宪法，而采取D则不会抵触宪法。此时，采取D种解释，该法律才合宪，则应尽可能采取D，以使该法律合宪。也就是说，在解释宪法时，应尽量把法律推定为合宪（Katz，2005；Rn.124）。”尽管这一定义或者类似的定义为多数学者所采用，但是，应当指出的是，此种界定本身过于简化（over-simplified）。因为：

首先，它忽略了对宪法进行解释的必要性。尽管一般认为合宪性解释直接指向的是法律的解释而非宪法的解释，然而，应当指出的是，其与宪法的具体化和据以对系争法律进行判断的宪法基准（verfassungsrechtlichen Bezugpunkt）存在直接、紧密的关联。合宪性解释的框架中，宪法规范不仅停留在作为一种“审查性规范”，同时也作为确立简单法律内容的“事实性规范”而存在。为此，通常情况下学者对于合宪性解释的定义和探讨都是在建立在一个潜在的假设的基础之上的：宪法规范本身的语义是明确的。但现实中，宪法规范往往过于概括和抽象，其语义在多数情形下可能是不清晰的、模糊的，甚至存在多义，而非不言而喻的。故而，“合宪解释”不仅对作为被审查对象的法律内容提出了问题，同时也对作为“审查性规范”的宪法内容也提出了问题。以宪法为取向的法律解释，其前提在于解释宪法，为此，宪法的解释亦为合宪性解释所当然应予关注的课题。也就是说它不仅提出了解释法律的要求，也提出了解释宪法的要求。

其次，它忽略了法律解释的多种可能性。因为即便忽略该过程中对宪法规范进行解释的必要性，也应当注意到，对法律文本的解释本身并非是以多（违宪解释可能）对一（合宪解释的可能）作为其根本形态的；在解释的过程中，也有一（违宪解释可能）对多（合宪解释的可能）和多（违宪解释可能）对多（合宪解释的可能）的情形存在的可能性。就此而言，也有人将合宪性解释表述为，就合宪性解释的特性而言，其并非仅仅允许对法律规范的涵义做不同的解释，更为重要的是，其本身就意味着在这些解释当中至少应有一个是违宪的。这一点体现在部分国家宪法法院判决书的形式上，则为在一个判决中，同时存在一个或者多个的偕同意见（concurrent）和反对意见（dissenting）。

最后，除以上两点之外，仍需要进一步强调的是，宪法规范的解释可能性也未必是单一的。一旦将此，纳入考虑的范围，可以发现合宪性解释理论其实要比这一过度简化了的理论所表明的要复杂得多，就此而言，如果要厘清合宪性解释的概念与理论，当然也就需要一种更为复杂的并且也更接近真实的宪法－法律解释理论。

（三）一种更接近真实的合宪性解释理论

如上所述，在宪法案件（constitutional issues）中，通常情况下都不会仅仅要求对宪法或者系争法律（disputed statues）规范之一进行解释，而是要求对二者都作出解释。而一旦对法律适用的实际过程进行考察，可以发现，在一定程度上法律解释和宪法解释通常是分开地、独立地进行的，也就是说，有权法院在处理争议时，分别对宪法和法律进行解释。这是因为在法律规范之间存在一定的位阶（die Normenhierarchie），通常而言，只有先经过合法性（Rechtmäßigkeit）审查之后，才可能进入到合宪性（Verfassungsmäßigkeit）的程序中。而至于一般的法规或者规章，则通常仅检视其是否合乎上位规范的规定。只有在其所依据的法律规定本身存在明显不合理或者就个案而言可能导致明显不合比例的结果的情形下，有关法律的合宪性问题才会被提出来，而在此前，解释者为探知法律规范本身涵义依然作了相当努力。换而言之，通常情况下，合宪性解释方法的适用本身是以系争法律的解释存在疑问为其前提的，即法律解释先于宪法解释而发生。在这种情形下，可以说对相关宪法和法律规范的解释是分别进行的，在完成对其各自规范涵义的界定之后，从而选取宪法与法律规范的交集以确定法律规范的涵义。

然而，此种确定的交集方法须以相关宪法和法律规范的交集惟一为前提，即在系争法律规范的可能解释与相关宪法法律规范的可能解释中只存在惟一的对应关系，才可能实现。而无论是就理论还是实践而言，只存在惟一对应关系，毋宁是一种奢望，一方面因为宪法、法律规范本身可能具有高度的抽象性和模糊性，从而使得其具有相当大的型塑空间；另外一方面则因为解释者本身所持的解释理念，无论是主观主义抑或客观主义，保守主义抑或自由主义，都会对解释的结果产生巨大的影响，更何况在同一“主义”内部其解释的结果也可能存在较大的分歧。为此，合宪性解释方法的适用必须进一步考量存在多重对应关系情形下的选择问题。

在存在多重对应关系的情形下，倘使对法律规范可能存在与宪法完全不一致的解释（法释3） 则毫无疑首先予以排除，对此并无疑问。问题在于，如果系争法律既存在与宪法各解释（解释各方面）相契合的解释，也存在某些与宪法的某一解释（或解释的某一方面）不完全一致的解释或者只存在某些与宪法的某一解释（或解释的某一方面）不完全一致的解释的情形下应如何决定？

就前一种情形而言，选择系争法律与之与宪法各解释（解释各方面）相契合的解释(法释4)似乎最为妥当，因为它能够使得宪法的各个解释（解释各方面）都有效；然而，这也并非绝对稳当的做法，因为在由于在法释1、法释2和法释4之间并非是所谓的合宪或违宪的选择，就此而言，正如学者所主张的，应当在它们中间选择一个更为乎宪法的价值判断（einer Wertentscheidung der Verfassung）的解释。后一种的情形依应依次在法释1和法释2之间进行选择。不过，应当特别的强调的是，如果关涉两个以上宪法价值，难以选择或者其选择可能造成不必要的误解的，或者法律解释之选择可能导致司法的能动倾向而致侵害立法权或者窒碍法律的发展的，解释者也可能基于所谓的司法最小化主义（judicial minimalism），仅将其审查的范围限于个案情形，在判决结果方面寻求共识，而将法律解释问题暂时搁置。而这在一顶程度上也可以视为一种合宪性解释。

最后，除上述情形外，也不排除在特定情形下，法律虽然具有多义性，但其各自的涵义相清晰、明确，而宪法规范的涵义则由于其本身的抽象性和不确定性而需要以法律的涵义进一步确定宪法涵义的可能性以确定系争规范的合宪性，从而形成所谓的“合乎法律的宪法解释”，以达致保全法律的目的可能性。不过，此是否属于合宪性解释，实务和理论上存在不同的见解。在联邦行政法院（BVerwG）1957年1月24作成的医师执业法（Heilpraktikergesetz）案判决与联邦宪法法院1958年11年12日作成的价格法（Preisgestz）案判决中均认为其所使用的“合宪性解释”。对于此，Eckardt 教授则主张，就其实质而言，这毋宁是对宪法作了一种对法律友好的解释（gesetzesfreundliches Auslegung der Verfassung），而非合宪性解释。 个人以为，此种区分虽然有一定道理，然而并不能因此就将之排除在合宪性解释的范畴之外，一方面法律解释本身对宪法解释只有参考意义并无拘束力，违宪审查机关在解释宪法时仍然是独立的；另一方面，因为在违宪审查时解释者的目光总要在法律和宪法之间往返流转，如果以此而将之排除在合宪性解释的探讨范围之外，则合宪性解释这一概念亦丧失存在的基础。故此，笔者在后文中仍将之置于合宪性解释的框架范围内进行讨论。

04 关于合宪性解释原则的争论

正如在前面几部分已经看到的，合宪性解释的概念之争本身并不仅限于概念的问题，其更多涉及到的是这一制度本身存在的正当性和合理性问题。而这一方面的争论，从当下的研究成果来看，主要包含了以下几个问题：一是能否认为合宪性解释是司法谦抑的一种表现而证成违宪审查的正当性，抑或应将之视为有违民主原则的一种司法能动而予以否定；二是合宪性解释中法律（解释）与宪法（解释）的关系问题；三是在宪法和法律的具体化过程中究竟立法机关、普通法院与违宪审查机关何者享有优先权的问题。由于这些问题攸关合宪性解释原则的存立基础，下面分别对之进行探讨。

（一）司法谦抑或司法能动

现代国家多为民主国家，其权力来源于人民，而人民行使统治权的方式大多直接或者通过选举他们的代表组成立代议机关。为此，基于民主和权力分立的原则，作为非民意机关的违宪审查机关应当对作为民意机关的立法机关保持充分的尊重，否则，其权力之行使就可能构成对民主原则的违反从而失去其正当性和合法性的基础；但另一方面考虑到立法机关也可能为非，即多数人也可能失去其理性行“暴政”侵害少数人的权利，为此，又不得不对立法权设防。于此，违宪审查权作为一种“补强民主”（reinforcement of democracy）的措施才在一定程度上获得存在的基础。然而，为避免违宪审查机关成为“超级立法者”，乃要求其在行使权力时应当保持对立法和行政机关的充分尊重，或者自我克制，即所谓的司法谦抑（judicial self-restraint）。这也是违宪审查存立的重要基础之一。

正是基于合宪性解释本身表明了解释者在对法律存在作与宪法一致解释可能的情形下踟蹰于判定立法机关的立法违宪无效的特征，它被认为是违宪审查机关具有“保守性”的表现，体现了其对立法机关的尊重，从而被视为司法谦抑（judicial self-restraint）之一种。合宪性解释的引入在一定程度上强化违宪审查机关的谦抑立场，进而为违宪审查制度提供了正当化支撑；而反过来，毫无疑问司法谦抑本身与保全法律规范的需求一道也为合宪性解释提供了存立的基础。

然而，在某些情形下，将立法者固定在其对法律所作的某种特定解释上的做法，相对于以自始无效性宣告撤销法律而言，其对立法性的形成性自由权的干涉更大。换而言之，在尽可能地尊重立法性意愿这一点上，已经出现了以违宪审查机关的意愿代替立法者意愿的危险。正如学者所指出的，在对法律的合宪性审查过程中，倘若违宪审查机关有所僭越，即透过所谓的合宪性解释而对法律的内容予以修改，以至于立法意旨因而遭到更正，则原本有意藉由合宪性解释的方式来确保对立法者尊重，将变成违宪审查机关对立法者的监护。此外，一旦合宪性解释被过度地适用，也可能出现另外一种危险，即使得法律本身存在的问题长期被一种“合宪”的假象掩盖，致使某些争议长期无法得以有效的解决，进而窒碍法律的发展，特别是在肯定普通法院也享有合宪性解释权的情况下更是如此。

这两种批评的确都在不同程度上切中了合宪性解释原则的要害。然而，倘若进一步从违宪审查的发展史去看，合宪性解释的发展本身在某种意义上可以说是对违宪审查的制度危机而自觉采取的一种措施，至少在美国是如此。而在其引入这项制度时，对违宪审查与民主原则的这种紧张关系是有充分认识的，所以，早在20世纪50年代中期开始德国法学家如Reinicke、Klaus Stern、Menger、Haak等便已经开始撰文探讨合宪性解释的界限并不断地提出警告，并且德国联邦宪法法院才会在其判决中不断重申合宪性解释的边界。另外，所以有一项新的法律制度的产生，往往是因为法律制度中存在一定的结构性缺陷（Strukturmangel der Rechtsordnung）。在传统的违宪审查制度之下，违宪审查机关或推翻或维持系争法律。然而，一旦推翻系争法律，则一方面法的安定性受到损害（Rechtsunsicherheit）自不待言，另外一方面在等待立法者重新制定规范期间，所出现之法律真空造成可能产生难以估量的负面影响。就此而言，采取这一方法，能够避免宣法律被宣布违宪无效后出现的法律真空状态，避免社会或者法律秩序处于一种“无序”的危险之中，并维持法的稳定性（Stabilität）和安定性（Rechtssicherheit）。再者，需要强调的是，正如德国联邦宪法法院所强调的，合宪性解释不得超出法律规范的文义（Wortlaut）和立法者的明确意图。如果系争法律规范的文义或者所明确体现的立法者意图明显与宪法相抵触，则应予以宣告无效。故而合宪性解释并不排除违宪审查机关宣布系争法律规定违宪的可能性。最后，应注意到，随着合宪性解释的理论和实践的发展，它已经为越来越多的国家和地区的违宪审查机关所采用，并且为多数的学者所肯定，这或许也可以作为对前述两项批评一有力的反证。

（二）合宪的法律解释抑或符合法律的宪法解释

合宪性解释，不能不使人联想起另一命题，即符合法律的宪法解释（gesetzeskonforme Auslegung von Verfassung, gesetzeskonforme Verfassungsauslegung）。特别是当宪法和法律的规范本身都具有相当的抽象性，而要求解释者对法律和宪法规范同时作出解释，解释者的目光不得不在法律－宪法之间往返流转的时更是如此。就此而言，美国联邦最高法院2005年所作的Roper v. Simmons案判决就是一以法律解释宪法的典型案例。围绕着对已满16周岁但未满18周岁的人适用死刑是否构成了宪法第八修正案所谓的“残酷而且非常（cruel and unusual）”的刑罚，美国联邦最高法院多数意见通过对美国各州法律对于此种死刑的态度的“加减”（或者说“数人头”）分析得出了一个结论，认为美国全国已经就此达成共识（national consensus），即宪法第八修正案中所禁止的“残酷且非常”的刑罚包括了对已满16周岁但未满18周岁的人科以死刑这一情形，进而认定系争法律违宪。对此种情形下之宪法解释的理由，康拉德·黑塞教授指出，由于实体法与功能法意义上的彼此联系都共同指向了维持与保护法律，所以对于那些被解释的宪法规范来说，只有按照立法者的在法律具体化时所做的那样进行解释的做法才真正属于合宪性解释。

然而，这种以低位阶规范为基础而解释高位阶规范，或者使高位阶规范合乎低位阶规范是否具有妥当性并非毫无争议。虽然，也有学者认为，所谓的国民的共识（national consensus）本身代表的就是人民对于正义和公平的认识，就此而言，所谓较低位阶的规范乃是作为当代主权者的人民的意志的反映。虽然实践中并不能排除也不排斥以法律规范的涵义为参照而明确宪法规范的涵义的可能性，然而，然而应当注意的是法律规范本身并不能作为宪法解释的标准，否则，无异本末倒置，亦将损害宪法的至上权威（the supremacy of the Constitution）。另外，如果以法律规范的涵义决定宪法规范的内涵，无疑上会侵蚀法律的位阶制度，进而破坏法制的统一性——而这二者都是法治的基本构成要素；也会使得违宪审查制度的规范控制功能成为“空谈”，无法实现其控制立法机关的宗旨。

这一批评虽然不无道理，然而，未免夸大其辞。因为：首先，即便法官真的试图去以法律规范的涵义而曲解宪法规范，然而应当注意的是，不仅法律的语言文字涵义的射程是有有限的，更何况，随着法律实务和理论的发展，在大多数法治国家都存在一套相对成熟的解释规则来拘束释法者。即便此种规则有欠完善甚至存在颇多的争议，但是，这些规则在相当程度上会迫使那些心怀不轨的人不得不表现出自己并无任何恶意，并非在曲解法律。就此而言，即使不能保障法律得到精确的解释，但至少会减少曲解的程度。其次，与私法或者刑法领域不同，在公法（宪法、行政法）领域大陆法国家与普通法国家在司法制度上存在更多的相似性，其也在一定程度上承认和采用判例法制度（case-law）。就此而言，违宪审查机关对宪法和法律的解释都受到相当的限制，判例的梳理及其所具有的引导作用与作出不同判决时对区分的要求（distinctions）在要求，可以在相当大程度上减少其决策的非理性成分；另外，即便违宪审查机关对法律的解释存在较大的偏差（Abweichung），在现有的制度下，不仅违宪审查机关可以自行纠正这一错误，有权机关也可以通过修改系争法律或者制定新法律，甚至启动修宪程序而予以纠正。最后，法律和宪法的发展之间存在交互作用。不仅宪法的发展会作用于法律，从而促进法律的发展和完善；同样，法律的发展也会促进宪法的发展，并不断丰富宪法的内容，特别就基本权的种类和内容而言更是如此。就此而言，将二者的立场绝对化毋宁是一种过于极端的法实证主义的立场，而这无论是在理论上还是在实务上都已为人们所扬弃。

所谓的宪法或法律之具体化（Verfassungs/Gesetz-konkretisierung）是指通过解释确定待解释的宪法或法律规范的内涵（Inhalt）；具体化优先权（Konkretisierungsprimat）则指，一旦不同机关对宪法和法律规范涵义所作的解释存在龃龉的情形下，应以何者的解释为标准而予以优先适用。在采合宪性解释的情形下，基于解释对象——宪法或者法律——的不同，可能会导致不同的具体化优先权争议问题：

1.宪法规范具体化优先权争议

在采合宪性解释的情形下，一旦所涉宪法规范涵义本身并非明确，需要对之进行解释并在其多种解释可能中选择其一，以厘定系争法律规范的涵义，则可能引发一个宪法政治上的问题，即在立法机关和违宪审查机关中究竟何者享有宪法规范之“具体化优先权”的问题。而所谓的宪法规范之“具体化”或者宪法具体化（Verfassungskonkretisierung），与宪法解释权之由违宪审查机关专享不同，乃是包括立法机关、行政机关在内的所有宪法机关（Verfassungsorgane）的任务（Aufgabe）。而根据法治国（Rechtsstaat）原则和民主原则，在宪法的具体化过程（Prozess der Verfassungskonkretisierung）中，立法机关相比其他宪法机关享有首要的权限（Erstzuständigkeit des Gesetzgebung），这也是赖以支撑该二原则的法律优先（Vorrang der Gesetzgebung）和法律保留原则（Gesetzvobehalt）的具体规定。换而言之，宪法具体化首先是通过立法机关的立法实现的。而宪法在其下位规范层面上的具体化（Konkretisierung der Verfassung in Range unterhalb der Verfassung），或者说宪法在法律层面上的具体化（Konkretisierung im Gesetzsrang）本身与宪法的适用并无不同。就此而言，法律本身应被视为立法者以法律的方式对宪法所作的具体化或者解释，其与法官对宪法所做的包括合宪性解释在内的具体化（richterliche Verfassungskonretiserung）并无不同。

与此同时，立法必须受宪法秩序（die verfassungsmäßige Ordnung）的拘束。这既是立宪主义国家的基本特点，也是宪法的优越地位（den Vorrang der Verfassung）规定。换而言之，立法者不得做恣意规定，即便所谓的立法者“自治（Selbstherrlichkeit）”也有其宪法上的界限。无视这一限制的法律，无论是有意为之还是无意为之，都欠缺法律效力（Rechtswirksamkeit）。就此而言，除非系争法律规范本身明显违宪，否则宜认定其合乎宪法文本的规定以及宪法或者制宪者的意图。

一旦那肯认上述两点见解，则立即可以得出如下的结论：即宪法解释（违宪审查机关对宪法的具体化）无论是在形式上、效力上还是内容上都不比法律（立法者对宪法的具体化）具有优先权，在具体化的优先顺序甚至可以说，其是居于从属地位的。这一点可谓与上世纪美国宪法学之关注与强调非司法机关之宪法解释权的趋势不谋而合，即试图构建一种所谓更为广泛的宪法解释学（constitutional construction），并主张宪法的解释存在一种确定的、客观的解释，对此三个机关各自对宪法都有权力和能力依照一定的方法发现这一解释。其或许也可以进一步从政治问题理论或者分权原则得到印证。

尽管对于这一批评要做出致命的回击可能相当困难，然而，也不妨试着从以下几个方面去略作反驳：首先，如果承认立法机关、行政机关和违宪审查机关各自在宪法具体化处于平等地位，那么，将使得宪法或者法律的解释与适用陷入一种混乱的状态，并且缺乏一权威的仲裁者——这无疑也就意味着制宪者所构建的规范控制的意图无法得以实现，其与宪法相悖；其次，倘若退而承认立法机关或者行政机关所在宪法具体化时相对其他机关而言享有优先权，则其不得不面对一个基本的问题——“自己不得当自己的法官”，其不仅难以实现规范控制的目的，亦与法治国或者法治原则相悖。最后，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”，正是基于对权力本身的怀疑，人们才选择了分权制度。而倘若没有违宪审查权，则既不控制钱袋也不掌握刀剑的司法权将是三权中最弱的一环，无法和其他机关抗衡。就此而言，将宪法具体化的结果优先权给予司法机关毋宁是一种次优的选择。

2.法律规范具体化优先权争议

尽管论者主张合宪性解释的适用虽然在一定程度上缓和了司法机关和立法机关之间的紧张关系，但是在采取德国模式的违宪审查制度的国家却又导致新的问题，使得宪法法院和普通法院之间的关系紧张，即在具体化法律时，究竟是宪法法院还是普通法院具有优先权限？换而言之，基于宪法、法律的明文规定，或者在宪法、法律未有明确规定的情况下，基于对分权理论的一般理解，认为法律解释权属于普通法院（ordinary courts），宪法解释权属于宪法法院；而在合宪性解释情形下，不仅联邦宪法法院，并且其他法院都有权（berechtigt）并有义务（verpflichtet）对其所适用的规范作合乎宪法的解释（verfassungskonform auszulegen）。这也就意味着，无论是宪法法院抑或是普通法院都可以对宪法和法律进行解释。

然而，一旦允许违宪审查机关在实施违宪审查时采合宪性解释的方法对法律进行具体化且肯认其解释效力，特别是对普通法院的拘束力，则将篡夺普通法院之最高法院的法律解释权，事实上并使得最高法院从属于宪法法院；在某种程度上也意味着宪法上分权原则的破坏。基于这种主张，韩国最高法院在过去的近15年里，曾经三次宣布其不受宪法裁判所就系争法律或者条款所作的合宪解释判决的拘束。其指出：限定违宪判决只是一种特定的法律或者法律条款解释标准，其并未改变系争法律或者其条款语言。就此而言未改变系争法律或者其条款语言的限定违宪判决只是决定法律条款意义、内容及适用范围的法律解释。可是在具体的案件中决定法律或者其条款的意义、内容及适用范围的权限，即法令的解释、适用的权限是司法权的本质内容；因此该权限属于最高法院。其法理根据是宪法中所规定的国家权力分立基本原理与最高法院在法院中居于最高地位。无论何者侵犯法院的这一权限，就构成对宪法101条以及103条的违反。在这德国也存在这一争论。对此一问题，德国学者康拉德·黑塞认为，要给出一个清晰的界限是不可能的，因为在联邦德国基本法第95、96条规定的司法制度设置中，基本法虽然明确了原则上它将简单法律的解释权配给各个层级的法院，但与此同时，基本法中并没有彻底取消联邦宪法法院对于任何一个简单法律的解释权。这是因为联邦宪法法院所具有的规范审查权限，必须建立在它能够进行这种解释的前提基础上。康拉德·黑塞教授关于基本法并未明确排除联邦宪法法院解释权的观点虽然在一定程度上缓解了对宪法法院采取合宪性解释裁判方法的批评，然而这种批评毫无疑问是以基本法（宪法）规定的不明确性为前提；因此，它的基础并不牢靠，故而并无法排除普通法院（ordinary courts）的挑战。换而言之，它仅使用于德国，而不能使用于那些明确把一般法律解释权赋予普通法院的国家。不过，即便如此有一点仍然是成立的，即如果违宪审查机关如果不享有法律解释权，那么，它也就无法对之进行审查；换而言之，法律是否违宪是以其最后的机关，普通法院的见解为其前提或基础的，在这种情况下实质的违宪审查机关毋宁是普通法院而非违宪审查机关，即经由对违宪审查机关法律解释权的否认使得普通法院劫持了违宪审查机关。

05 结语

综上所述，合宪性解释并非独立于传统解释方法的一种新的法律解释方法，其毋宁是在传统解释方法容许的范围内，对运用传统解释方法而获得的可能解释进行选择的一种解释规则。通常情形下，它不仅要求对系争法律进行解释，也要求对相关宪法规范进行解释。它试图在法律的诸多解释可能中确定一在文义、价值上与宪法最相契合的解释，不过，这也并排除，解释者在必要的情形下，绕开宪法问题，“就事论事”。就此而言，无论是将之视为一种“体系性解释”或者“过于简单化的合宪性解释”都是错误的。

尽管合宪性解释本身也受到了诸多的批评——侵害分权原则、导致“合乎法律的宪法解释”、造成宪法和法律具体化优先权的争议，而且这些批评在不同程度上切中了要害。但从合宪性解释的产生与发展历史而言，这些批评毋宁是过于极端、片面。恰恰相反，合宪性解释本身的提出恰恰是为了表示对立法机关的尊重，而且在其发展过程中，违宪审查机关也进一步设定了这一解释规则的界限，从而充分地发挥了其补强民主的功能；而另外一方面给予法律和宪法之间的交互作用，它也促进了宪法的发展，进一步巩固宪法的权威。就此而言，合宪性解释的存在无疑是有正当性基础的。