【摘要】明显不当标准的确立，拓宽了司法审查的强度和深度，对于维护公民权，监督行政权，实质性化解行政争议都大有裨益。但明显不当标准在修改前行政诉讼法及司法解释中未有明确规定，而新修订的行政诉讼法则将明显不当上升为正式的法律概念，对之有不同的认识和理解，因此，需要厘清明显不当的基本内涵及其适用的标准。笔者认为，滥用职权系合法性审查的兜底，而明显不当应属于合理性审查。明显不当可适用于所有的行政行为，其适用的标准包括一般标准和特别标准，一般标准即是常理、常情、常识，而特殊标准是一般标准的具体化，作用于某一具体领域，包括但不限于正当程序原则、诚信原则、行政行为不得违背公序良俗等。
明显不当应为不确定法律概念之一种，其流动的内涵赋予其广阔的适用空间。然而，明显不当无法通过司法三段论的方式涵摄法律事实，其能否得到适用，往往依赖于法官的个体选择。事实证明，若法律规定较为模糊，又缺乏明确的权威解释，单纯的法律概念对于过于自抑或过分依赖规则的行政法官来讲过于抽象与笼统，法官不敢、也不愿意在缺乏具体的审查标准的情况下作出开创性的审查，往往会有意地予以转换或回避，特别是在影响、制约行政诉讼的法制环境尚没有根本改观的背景下。[1]因此，为避免明显不当被束之高阁，沦为空头条款，有必要明确界定其内涵。
一、对明显不当的理解：合法抑或合理之辨
明显不当成为司法审查的标准，应首先对其进行归类，即属于合法性审查还是合理性审查。笔者认为，明显不当为合理性审查。
（一）合法性审查原则与合理性审查原则的区分
合法原则与合理原则是行政法的两大基本原则，是评价行政行为的两把重要尺度，也是建立司法审查标准的重要依据。合法性审查原则是我国行政诉讼法的基本原则系理论和实务界的共识，合理性审查原则能否成为行政诉讼法上的原则，则争议颇大。笔者认为，合理性审查是合法性审查的有益补充，应有一定的适用空间。同时，确立司法对行政行为的合理性审查也是大多数国家的通行做法。
有观点认为明显不合理的行政行为即属于不合法的行政行为，笔者认为，该主张消弭了合法性审查与合理性审查的界限，将行政诉讼法总则部分确立的合法性审查原则绝对化，不利于合理性审查原则在实践中的运用和发展。事实上，该论断不适宜地扩大了合法性审查中“法”的范围，将法的内涵扩大到法律目的、原则和精神，如此则合理性原则就失去了存在的基础和价值，整个行政法治理论也必须重新构筑。[2]笔者认为，合法性审查的“法”应明确界定为我国行政诉讼法的正式法律渊源，包括行政诉讼法及立法解释、司法解释，如此合法与合理的区分才能有统一、明确的标准。而对于法律目的、原则和精神，可能体现在正式的法律渊源中，也可能体现在非正式法律渊源中。若法律的目的、原则和精神已被正式的法律渊源所明定，那么司法审查对之的适用应为合法性审查，若法律没有明确规定，那么该法律目的、原则、精神仅是对行政行为合理性的要求，应属于合理性审查的范畴。例如，诚信原则（信赖保护原则）在学理上被认为是行政法的基本原则，但在正式法源上并没有得到承认，因此，诚信原则仍是对行政行为的合理性要求。但在部门法上，如我国行政许可法第八条已经明确将信赖保护原则规定为行政许可的法定原则，此时法院在审查行政许可行为时若适用信赖保护原则，可直接援引相关的法律规范，此时的适用应转化为合法性审查。
当然，合法性审查与合理性审查的界限并非泾渭分明，两者所统领的疆域也时刻处于动态的变动之中。合法性是对行政行为的最低要求，随着国家法治水平的提高，涉及行政行为合理性的某些精神、学理原则可能会被吸收为明确的法律规则。
（二）合法性审查原则疆域的划定——滥用职权的兜底
行政诉讼法第七十条规定之前四项属于合法性审查的范畴，并且该四项属于并列关系，法院在进行司法审查时应逐一检视，以契合全面审查的理念。而对于后两项，显然不能与前四项等量齐观，在某项行政行为具备前四项之一或多情形时，法官即可得出行政行为违法的结论，而无需再检讨后两项。而当行政行为具备前四项时，司法审查尚没有结束，法官应继续审查后两项之内容，以确定行政行为是否存在滥用职权或明显不当之情形。因此从司法审查的径路出发，后两项均属于合法性审查原则的有益补充。问题在于，滥用职权和明显不当是否同属于合法性审查或合理性审查？
对于滥用职权，通说认为，须有违反法律规定的目的的情况存在。因此判断某一行政行为是否滥用职权，必须深究行政机关行使权力的主观意图，[3]而该主观意图则根植于法律的明确规定。这也意味着，对行政行为是否滥用职权的审查是一种基于法律规定的合目的性审查，仍是一种合法性审查。本质上来说，行政行为的作出须证据充分、适用法律正确、符合法定程序、有职权依据，其最终目的仍是确保行政权力的行使符合立法目的，若行政行为背离了该四项要求，实质上也是违反了立法目的。但若行政行为均符合该四项要求，并不必然意味着行为行为符合法律目的，因此第（五）项滥用职权是前四项的兜底，是对行政行为合目的性的最后要求。例如，行政执法人员明显违反法定程序作出的行政处罚，主观上为滥用职权，但该滥用职权已经内化于对行政行为程序的审查，法官已经无需再作滥用职权的重复评价，滥用职权隐身了。正因如此，实践中直接适用滥用职权的案例极少，当然滥用职权标准本身的复杂性以及一些现实因素也有一定影响。但法律明确规定滥用职权标准仍有积极意义，它赋予法官在极端情况下，在行政行为前四项均不存在违法性但存在直接的证据证明行政主体作出该行政行为时存在动机偏移时，仍可对行政行为进行更深层次的合法性审查。[4]
因此，滥用职权标准属于合法性审查的范畴，并且是合法性审查的兜底，其划定了合法性审查原则的适用范围。
（三）明显不当应属合理性审查
既然滥用职权是合法性审查的兜底，明显不当则不应属于合法性审查的范围，因为逻辑上不可能存在兜底的兜底。因此，明显不当应属合理性审查。另外，从行政复议法与行政诉讼法的对比中也可以作此结论。
明显不当在修改前行政诉讼法及司法解释中均未有规定，而新修订的行政诉讼法则将明显不当上升为正式的法律概念，成为撤销判决的适用条件之一。考察相关的法律规范，明显不当在行政复议法中已是法定概念，是复议审查的标准之一。行政复议法第三条第一款第（三）项规定，复议机关审查的内容是行政行为的合法性与适当性。该法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；第（三）项规定，具体行政行为明显不当的，可撤销、变更或者确认违法，该明显不当对应的即是第三条的“适当性”，即合理性。但按照原行政诉讼法的规定，如果无法确定行政机关是否存在滥用权力，或其主观上虽无恶意，但该行为（非行政处罚行为）明显不当或显失公正，那么既无法适用滥用职权标准，也不能适用行政处罚显示公正标准，对于此类行政行为的审查存在漏洞。新行政诉讼法将明显不当列为撤销判决的适用条件，实现了与行政复议审查标准的衔接，填补了该漏洞，确保了行政复议、行政诉讼审查标准的统一。
综上，明显不当不属于合法性审查，属于合理性审查。因此，为明晰逻辑关系，从立法技术的角度，行政诉讼法第七十条可以分两款规定。
二、明显不当标准的功能
（一）填补漏洞，拓展行政行为的评价体系
明显不当标准的确立，首要的功能在于引入了实定法之外的评价体系，弥补了合法性评价不足。一般认为，我国的司法审查依据只能为正式的法律渊源，包括法律、法规、规章（参照）和司法解释，非正式法律渊源并没有明确的适用地位，如正当程序在实践中的适用即是一例。
行政行为应遵循最低限度的程序要求，即正当程序，这是理论共识，也是实践共识。但囿于修订前行政诉讼法的局限，法院对正当程序的引用多是在理由阐述中，最终仍转化为合法性审查，如《最高人民法院公报》刊发的案例——张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，法院在引用正当程序时作如下表述：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……在此情形下，徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。”
可以看出，在法定程序缺失的情况下，法院遂援引正当程序原则对被诉复议行为进行审查，然而最终结论却是认定被诉复议决定构成严重违反法定程序。之所以产生这种自相矛盾的现象，根本原因在于修改前的行政诉讼法并未留下适用正当程序的口子，法律已远远落后于实践的发展。而明显不当确立后，像诸如“正当程序”“善良风俗”等学理、习惯等非正式渊源可以顺畅地引入司法审查中，拓展了行政行为的评价体系，填补了法律漏洞。
（二）完善标准，提升司法审查的密度和强度
滥用职权标准是合法性审查的兜底，同时由于该标准争议极大，不论是理论界还是实务中都未达成共识，法院不易也不宜认定行政行为的主观方面，再加上法官出于审判风险的规避以及与刑法中滥用职权罪的不当联接，都导致滥用职权基本处于空置状态。而明显不当标准实质上是将滥用职权所强调的主观性客观化，注重从行为的程序、手段、结果进行评价，补充了合法性审查之不足，使得司法审查的标准更加严密，审查的深度大为拓展。在实践层面，则避免了滥用职权标准的尴尬。明显不当标准涵盖了行政机关因认知偏差、疏忽或失误而作出的与立法目的和精神、基本法治原则、一般公平正义观念或常理明显相悖的裁量决定。法院可以不受严格的证据规则的约束，无需追问行政机关在主观上是否有恶意、动机是否正当，而只要裁量该行为本身是否考虑相关因素、是否遵守正当程序、是否符合一般公平正义观念、是否平等对待各方利益主体等，尤其是客观上是否具有明显不当和显失公平的特征和表象。行政机关也许更愿意接受这种评价而不是滥用职权的评价，法官在适用该标准时也不会有那么多顾忌。[5]
（三）有限授权，赋予司法审查标准的开放性
行政诉讼法第七十条确立的合法性审查内容具有相当的刚性，除了滥用职权指向行政行为的主观因素，其余四项均指向行政行为的客观方面，并无多少裁量的空间。这也导致我国合法性审查存在某种形式法治的弊病，特别是对于合法但不合理的行政行为更是无力，也严重损害了行政诉讼制度的权威。为此，通过立法赋予司法对行政行为进行全面审查（合法、合理）就显得极为必要，明显不当正是合理性审查在我国行政诉讼上确立的表现。明显不当对于司法而言，不仅是授权条款，可对行政行为的合理性进行审查；也是一种法定的职责，司法有义务贯彻立法，不得懈怠。当然这种授权也是有限的，表现在两个方面：一是度的限定，只有在行政行为明显不当时，司法才能对行政行为的合理性进行审查，也就是说，在行政行为仅存在一般不当时，司法应对行政保持尊重；二是特殊行为的排除，主要涉及专业技术的判断，以及对行政机关通过民主程序作出的决定不能轻易否定，不能以法官的判断取代专家的判断。如相关环保机关确定的排污标准、质量监督部门出台的质量标准等，人民法院不得轻易否定其效力。[6]
明显不当标准的确立，在司法、行政以及民众的期待间搭建了利益平衡、价值判断的平台，使得司法能够对行政行为的合理性进行有限度的审查，有利于行政争议的实质化解；能够实质上回应民众对行政诉讼制度的期待，有利于行政诉讼制度权威的确立。同时，明显不当也使得行政诉讼类型化、封闭化的判决体系具有了一定程度的开放性，以更加适应不断变迁的社会，反过来也会促进我国行政诉讼判决类型的稳定。
三、明显不当标准的适用
（一）适用对象
一般认为裁量行政行为才发生合理性问题，而羁束行政行为只能进行合法性审查，然而现实情况远比理论要复杂，实践中羁束与合法、裁量与合理并不当然构成对应关系。即使是羁束行政行为，也存在合理、正当的问题。因此，明显不当标准不仅适用于裁量行政行为，亦适用于羁束行政行为。即使某一行政行为的作出完全符合法律的规定，但若严重违反善良风俗等原则，其也不具有正当性，也可适用明显不当条款撤销之。
（二）适用标准
1.一般标准：常理、常情、常识
明显不当标准解决的是行政行为的可接受性问题。而判断行政行为是否明显不当，并非逻辑思辨的结果，而是法官运用常识理性或直观理性的结果，即行政行为明显违背了常识、常理、常情。所谓常识、常理、常情，是指为一个社会的民众长期所普遍认同并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。这里的常识是处理人与人相处、人与自然关系的基本经验；这里的常理是解决人与人之间关系的基本原则；这里的常情是指一个社会所普遍坚持的基本感情。[7]常理、常识、常情具有经验性，并且得到普遍认同。常理、常识、常情对于司法而言，不仅具有证据审核、事实认定的功能，亦具有法律解释的功能，成为司法审查说理论证的依据，而明显不当则成为常理、常情、常识进入司法审查的入口。当然，常理、常识、常情是法院基于一般社会理性人的角度考虑，也要具体到当事人的身心承受能力，即当事人的主观标准。因此，从实践操作的层面，明显不当更多的是一种个案判断。
2.特殊标准
特殊标准乃是上述一般标准的具体化，作用于某一具体领域，对于明显不当适用的特殊标准尚需要实践的积极探索。
（1）行政行为的程序违背正当程序原则。作为程序规则的正当程序体现了程序正义最低限度的要求，贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。[8]对于法定程序而言，直接引用新行政诉讼法第七十条第一款第（三）项规定进行合法性审查即可，无须再援引正当程序原则。而对于非法定程序，合法性审查难以覆盖，此时若行政行为程序违背正当程序原则，法官可适用明显不当条款进行审查。同时，正当程序所要求的最低限度与明显不当的“明显”相呼应。
（2）行为之手段、结果明显违反比例原则。比例原则包括三个子原则，即妥当、必要、均衡三个子原则。所谓妥当原则，强调的是行政行为所采取的手段应有助于行政目的的实现，这是对行政行为手段的最低要求。若行政主体所采取的手段无助于行政目的的实现，甚至南辕北辙，则违反了妥当原则。所谓必要原则，强调的是在诸多可实现行政目的的手段中，行政机关应选择对当事人权利侵害最小的手段，因此又被称为“最小侵害原则”。例如，对当事人搭建的违章建筑采取改正措施即可消除对规划的影响，若行政机关径直予以拆除，则应认定为违反了必要原则。所谓均衡原则，强调的是行政行为所造成的侵害与所实现的目的不应明显失衡。
例如，当事人搭建了违章建筑，按照法律规定应予拆除，但该违章建筑为当事人一家三口的唯一住所，若径直予以拆除则必然导致该户居无定所，这时行政机关若不考虑该因素，直接作出拆除的行政决定，即使合法，也应属明显不当，应予撤销或判决确认违法，并责令采取补救措施。但行政机关若抗辩称已给该户人家一定期限的过渡安排（如提供了救助），则该处罚决定并不违反明显不当标准，应予支持。我国行政强制法第四十三条规定，行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，也是比例原则在行政强制执行领域的体现。当然，此时比例原则已经成为行政强制执行的法定要求。
（3）行政行为无正当理由违反诚信原则。行政行为具有确定力、拘束力和执行力，行政行为一旦作出即建立了相应的法秩序，该法秩序是实现立法目标的重要路径，因此行政行为需要确定、规范、可预期，遵循诚信原则。通常认为，司法审查的对象为某个行政行为，而诚信原则扩大了司法审查的视野，它要求法官在审查行政行为的合理性时不仅应关注某一个行政行为，还需要从时间、空间上扩大行政行为的评价体系。时、空上的扩大意味着法官需要考量行政机关在类似情况下已经作出的行政行为的尺度，在没有重大且正当理由的情况下，行政机关应遵循该执法的常态。若过分偏离（如行政处罚畸轻畸重），则可能构成明显不当。这也意味着行政行为应遵循平等原则，即相同情况相同对待，不同情况不同对待，若反之，除非有正当理由，否则可能构成明显不当。
问题在于，如何判断构成明显不当？在行政自由裁量的行政行为中，若行政机关制定有裁量基准制度，那么该裁量基准应构成判断行政行为是否明显偏离的标准。若不存在相应的裁量基准，或者行政行为为羁束行为，那么除了具备无正当理由+明显偏离常态外，还需要满足对相对人的信赖利益构成了侵害。当然该信赖利益应是具体的、个案的，而非抽象的、普遍的。行政许可法已经明确规定了信赖保护原则，对此法院直接予以适用即可。
（4）行政行为明显违背公序良俗。公序良俗本为私法概念，为民法的基本原则，包括公共秩序与善良风俗。公共秩序又可称为公共利益，而善良风俗也可称为公共道德，两者均强调公共性。公序良俗的公共性使之可能成为公法的基本概念，甚至成为司法审查的标准。行政诉讼法规定，行政行为虽然依法应当撤销，但撤销会给社会公共利益造成重大损害的，法院可判决确认违法。因此，若行政行为的作出损害公共利益，即使该行为合法，法院也可适用明显不当标准予以撤销。此种情况下，明显不当实质上成为审查行政行为公共性的最后一道防线。而善良风俗是社会上占据了主导地位的道德观念，为社会所公认。行政行为作出的依据虽然是法律规范，但也不能明显违背善良风俗。有观点认为，行政行为明显违背公序良俗的，行政行为无效。笔者认为，是否属于明显违背公序良俗是司法裁量的范围，需要考虑个案情况选择不同的裁判方式。若明确规定适用确认无效判决，与司法裁量要求的灵活性不匹配。若规定适用撤销判决，则在特殊情况下还可以转化为确认违法、确认无效判决，裁判方式的选择余地更大，更好地实现个案正义。因此，将行政行为明显违背公序良俗确定为可撤销的情形更为妥当。
四、结语
1.从心证的角度，判断行政行为是否明显不当适用的是直观理性或常识理性，因此明显不当的判断应首先作出。2.从裁判理由论证的角度，应先进行合法性审查，再进行合理性审查。在行政行为虽具有合法性，但法官认为该行为仍不具有可接受性时，继续进行合理性审查，明显不当是合理性审查的最终体现。3.与滥用职权适用的顺位：除非有明确的证据证明行政机关在作出行政行为时主观上有恶意，否则最好导向明显不当，对行政行为主观方面的探究转向行政行为客观方面不合理的论证。4.裁判方式上，行政行为明显不当的可适用撤销判决；若为行政处罚的，可适用变更判决存在行政诉讼法第七十四条规定情形的，可转化适用确认违法判决。
【注释】
[1]余凌云：“对行政机关滥用职权的司法审查”，载《中国法学》2008年第1期。
[2]姚锐敏：“关于行政滥用职权的范围和性质的探讨”，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。
[3]江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第1149-1150页。
[4]陈天昊：“行政诉讼中‘滥用职权’条款之法教义学解读”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期。
[5]沈岿：“行政诉讼确立‘裁量明显不当’标准之议”，载《法商研究》2004年第4期。
[6]谭炜杰：“行政合理性原则审查强度之类型化——基于行政诉讼典型案例的解析和整合”，载《法律适用》2014年第12期。
[7]陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37-38页。
[8]王学栋：“中美行政行为司法审查标准的比较与反思”，载《河北法学》2004年第11期。
