【摘要】根据香港基本法第45条，中央人民政府拥有在选举的基础上任命特区行政长官的权力。[①]这一任命权是实质性的权力，中央人民政府得依法独立决定是否对行政长官选举的当选者予以任命。根据宪法与基本法，任命权的行使包含有三项标准：第一，特首应当尊重宪法和基本法，承认香港特区与国家不可分离的地位；第二，特首应当尊重中央依法享有的权力；第三，特首应当忠实于“一国两制”方针。在“政改”与普选行政长官的背景下，上述标准将有助于中央政府依法、慎重、正当地行使行政长官任命权，进而有助于尊重法治原则，维护中央权威，促进香港特区政制的健康、稳定发展。
【关键词】任命权；中央人民政府；宪法；基本法；“一国两制”
香港特区有可能于2017年普选行政长官。根据基本法，特首候选人经由普选当选之后，须由中央人民政府任命，方能完成整个法律程序，因此任命权如何行使是事关普选制度成败的最后一环和关键环节，不容小觑。中央人民政府任命特首的权力是实质性的，即中央人民政府拥有依法独立决定是否对当选者予以任命的权力。本文意图对任命权的宪制基础、性质及行使标准作一番理论上的探讨，以期就中央应如何行使任命权这一重大问题求得法律上的共识。
一、任命权的宪制基础及其性质
（一）中央在香港政制发展中的重要角色
从根本上讲，香港特区的设立来自中华人民共和国宪法上的授权，香港特区所采行的一整套独特的制度所依赖的法理基础与规范基础也是宪法与基本法。宪法第31条所确认的“一国两制”方针要求中央须在与特区的关系上代表国家行使主权，以确保两种制度仍能在一个国家的框架内各自发展。香港特区依照基本法实行高度自治，本地事务总体上无需中央参与；但是，香港政治体制的形态是国家主权的具体决断，且会在很大程度上决定中央与特区关系的性质，因此就不仅仅是特区事务，而是宪法事务和国家事务。换句话说，香港政制的设计、运行与发展，是宪法第31条的具体实现，这就决定了中央必然要在其中扮演应有的角色。基本法授予中央人民政府任命特首的权力，是中央参与到香港政制的具体方式之一，这与宪法的要求是一脉相承的。
根据中英联合声明及基本法的立法原意，香港地区原有政治体制的原则除明显抵触“一国两制”之外皆得以保留，因此特首所拥有的权力是比较大的，在特区政治生活中处于中心地位，也即通常所称的“行政主导体制”。1以此观之，这样一个强势的特首职位是成功实施“一国两制”方针的关键要素，中央政府明显有合理的利益关切在其中。不仅如此，根据基本法的规定，特首实际上是中央与特区之间最重要的法律连接点2。相对而言，香港的立法会、司法机关等宪制机关仅在与中央的关系中承担有限的角色与职能。这就使得中央对特区的利益关切非常依赖特首这一职位去保障和实现。“中央·特首”关系在很大程度上会决定“中央·特区”关系的状况，中央在特区政制中的角色也非常需要特首去实现，这一点是理解基本法授予中央政府任命权的重要法理背景。
（二）“任命权条款”的形成过程
基本法第45条第1款的表述是，“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命”。后半句即为“任命权条款”。在基本法的起草过程中，有关政治体制的安排是分歧较多、最受关注的部分之一，相关条款的措辞和最终定型也颇费周章。但总体而言，由中央行使最后的特首任命权这一安排基本上没有遭到质疑。[②]在第45条前后一共6个版本的表述中，“任命权条款”在文字上没有变动过。[③]根据有关文献记载，特首在香港本地的产生方式曾经有协商、选举团选举、功能选举团选举、“立法会议员提名+普选”、“提名委员会提名+普选”[④]等多种方案，最后经妥协达成现行的条文表述。在起草过程中，绝大多数的争议都集中在如何在香港产生待任命特首，相关的方案也几乎都围绕这一主题进行设计，并且到了非常细致的程度。相形之下，中央的任命权一端并无争议，即基本上所有人都对于这一体现国家主权统一的必要安排表示了认可。不仅如此，在有限的讨论到任命权的性质的场合，基本法起草委员会总体上也认为，中央人民政府的任命权是实质性的权力。对任命权的实质性存疑的意见或担心中央不予任命的情形出现的人士也并未提供足够的论述来支持其观点。
（三）选举程序与任命程序的关系
在普选背景下，特首的正式获任需经由两个公法上的行为来完成，其一是选举产生待任命者，其二是由中央政府对其予以任命进而成为候任行政长官3，等待正式宣誓入职4。中央人民政府对特首的任命权即来源于此。有学者将上述过程概括为两步骤，即“香港特区行政长官既有在香港协商或选举产生的步骤，也有中央任命的步骤，两者同样是缺一不可”。5从香港回归以来的政治实践来看，这个两步骤程序获得了承认和遵循，中央人民政府的任命行为被认作是特区政府换届的必要组成部分。
基本法第45条第1款是“一国两制”方针的直观体现，根据该条文的明确规定，香港特区与中央人民政府同时参与到了特首产生的法律程序之中：就香港而言，何人能够参选并当选，是一个本地行为，将依据基本法及本地选举法的规定而展开，中央人民政府不会否认合法当选者的身份；就中央而言，是否依基本法对当选者予以任命，是独立享有的权力，并不依赖于香港特区，若中央未能在预定时间内作出任命行为，则会引发当选者无法赴任等相应的法律后果。中央人民政府的任命权的独立性和完整性可以从香港本地选举法例的规定得到旁证。按照现行的《行政长官选举条例》第11（3）（a）条之规定，若正常的特首换届选举的当选者无法在现任特首任期届满之日就任为新的特首，则该原定就任日期之后的第120日为新的投票日。6可见，这是一条针对当选者无法赴任的情形而专设的条款。虽然条文中并未说明“待任命”者无法按期就任的原因为何，但根据其中“待任命”的表述、并结合基本法对中央政府授予任命权的规定，可知不获任命而未能按期赴任的情形是包含于本条的含义之内的。因此，根据香港本地现有选举法例的安排，任命权至少在形式上是包含有不予任命的权力的，否则上述规定将变得没有意义；反过来讲，为了避免出现当选特首无法赴任造成的宪制危机，形式上也必须针对不任命的情形作出适当安排。当然，归根结底，香港本地选举法例是基本法的下位法，不能被理解为限缩了基本法条文的合理含义或限制了有关条文对中央政府的明确授权，而只是在任命权行使的各种合理情形中实现本地法律的衔接，以保证基本法的可操作性。因此，即便本地立法未能作出具体规定来处理中央政府不予任命当选者的情形，也不能反向推论为基本法禁止中央政府拒绝予以任命。
（四）任命权的行使不受香港本地的司法审查
中央人民政府是否对当选者予以任命，是其独立享有的权力。假设中央人民政府在选举结果产生之后迟迟不任命当选者，不作任何表态，也不实施任何公法上的作为，那么从法律上讲，当选者仍一直处于待任命的状态，无法赴任。7而且，中央不予任命的行为不受香港本地的司法审查。根据香港基本法体制，虽然高等法院一般可以接受司法复核申请，并有权发出包括“履行义务令”（Mandamus）等在内的司法济助（司法救济）。[⑤]但对于中央人民政府不予任命的行为，香港法院要么没有管辖权，要么也由于该行为本身的“不可司法性”（non-justiciability）而无法予以司法救济。基本法第19条第第3款规定，香港法院对国防、外交等国家行为无管辖权。考虑到基本法其他条款中使用“国防、外交”这一表述时并未一致性地加入后缀“等”——例如第18条第3款——由此可知作为法院管辖权之例外的“国家行为”不止于国防与外交。特首任命权至少不必然属于司法复核的管辖范围。根据普通法，国家行为（act of state）“在本质上是一种主权权力的运用，因而不能被国内法院所挑战、控制或干涉。国家行为的标准并不是法律，而是主权，因此不论其行为内容为何，国内法院都必须毫不质疑地予以接受”8。正因为运用主权权力的过程所依据的标准难以法律化，才决定了作为适用法律之机关的法院并不能成为合适的审查主体。那么中央政府任命特首这一行为究竟是不是行使主权的行为呢？如果是，那么任命权的行使就属于基本法第19条所指的“国家行为”，处于司法管辖权之外了。
香港政制的创设、改革和发展从来都有国家主权的运用在其中，而不是地区性的“政治自决”。每一届新任特首的任命过程，都是中央人民政府代表国家再次确认与特区的授权关系的过程，毫无疑问是国家主权的展现。中央要判断待任命者是否值得信任、是否能够对中央政府负责。就这一点而言，香港的法院并不具备比中央人民政府更有优势的地位来作出判断。法院的专长是法律判断，如果由香港的法院来审查中央人民政府的决定，而此处又缺乏明确的司法性质的标准，那么法院所进行的审查将是专断的，这就改变了香港法院的宪制地位，也破坏了基本法在中央人民政府与特区之间的权力分配。也就是说，任命行为一方面是由中央人民政府以运用主权权力的方式作出，另一方面又缺乏可以被司法机关适用的明确标准，基于此，我们可以认为不予任命的行为是不受香港法院司法审查的。
但是，任命权的行使不受香港司法审查的约束并不等于没有任何法律上的约束。任命权来自于基本法的授权，因此必然要接受来自基本法的相关标准的限制，只不过此处负责维护基本法权威并进行法律审查的主体不是香港的司法机关而已。另外，宪法所确认的“一国两制”方针设定了中央人民政府在履行其在香港基本法体制中的宪制责任时的最高标准，中央人民政府显然不得以违背该方针的方式对某个当选者予以任命或拒绝予以任命。
（五）任命权由基本法明文授权，并非来自于宪制惯例
或许会有观点认为，中央人民政府虽然有不予任命的权力，但回归以来从未有不任命的先例，相反，前四次的特首选举当选者都被中央人民政府任命了，因此，对于任命权的行使已然形成一种具有宪制性质的惯例，即中央不会拒绝任命当选者。但是，这个观点的缺失之处在于，回归以后的香港宪制是一套制定法体制，而不是如英国那样的“不成文宪法”体制。基本法在香港所具有的宪制性地位，类似于成文宪法国家或地区的宪法典，这是英国所不可比拟的。因此，香港虽然也存在宪制惯例，但这些惯例不可能取代、改变基本法的明确规定，亦不可能具有英国的宪法惯例所具有的那种地位。香港基本法既然明文授予中央人民政府任命特首的权力，那么这一项规则的效力就不依赖于中央人民政府行为的惯常性。也就是说，决定任命或不任命，均是行使任命权的方式，不会影响到中央人民政府对任命权的独享。
但是，任命权的存在不依赖于任命行为的惯常性，不等于任命权的行使就不具有惯常性。因为权力的来源与权力的行使方式是不同的。因此，本文也并非主张成文宪法或宪制性法律将排除宪法惯例的作用，恰好相反，宪法惯例始终可以起到补充或解释法律条文规定的作用。正是在这个意义上，中央人民政府有可能依照一定的合法的、稳定的、可见的“模式”行使基本法授予她的任命权，由此弱化该权力被任意行使的可能性，并有可能逐渐形成一定的标准。
二、任命权的行使方式——法治框架内的权力证立
（一）遵循宪法与基本法所设定的行使标准
中央人民政府行使任命权的方式不能是任意的或专断的。既然任命权是来自于基本法的授权，那么中央人民政府就需要遵守基本法所划定的边界，不得以违反基本法的方式进行任命或者拒绝任命。基本法不仅在第45条对中央人民政府进行了授权，也经由本条款以及其他相关条款和基本法本身所反映的“一国两制”方针展现了对行使该任命权的要求和限度，这可以称之为任命权的行使标准。值得强调的是，“一国两制”方针与特别行政区制度为我国宪法所确认，是解决国家统一问题的根本方针与制度。宪法与基本法共同构成香港特区体制的宪制基础9，因此宪法也对任命权的行使提供了根本性的规范基础及条件。
（二）该标准不同于参选资格所列之标准
行使任命权的标准实质上是对特首职位的一种规限，若不能满足这种规限，则当选者将不会获得任命。在选举制度中，规限条件并不少见。基本法第44条所列的年满四十周岁、在香港通常居住连续达二十年、无外国居留权、中国籍等条件都构成了规限。《行政长官选举条例》则列出了更细致的条件。不过，任命程序处于特首产生程序的尾端，待任命者当然已经满足了法定的参选资格，所以任命权的行使所遵循的法律标准不是用于审定参选资格的。由此可知，这些标准在内容上、性质上是不同于年龄、国籍、居住年限等“形式标准”的。
任命权的行使标准取决于中央对于特首的期待，其焦点集中于：未来的特首是否能依法维护中央政府与香港特区的良好关系、是否能忠实于“一国两制”方针、是否有能力完成中央人民政府依法交付特区政府履行的有关职能等。
（三）标准公开性与明确性
中央独立行使任命特首的权力，说明香港的政制发展不止是香港特区所能完全决定的。虽然这样的制度安排对香港居民的政治权利形成某种合理限制，但这种限制有宪法与基本法上的依据。同时，此种限制亦有其合理限度。从程序正义的角度来看，香港特首选举的参选人有权事先了解中央任命政府行使任命权的标准，以便决定是否参选；而选民在作出选择时，亦有权获知某候选人一旦当选将面临何种法律标准的审查。如果不能满足这一程序正义上的要求，则对选举权的这种限制就是不合理的。因此，如何行使任命权的标准，必须是可知的，这就要求标准的表现形式是公开的、明确的、且留给潜在参选者与全体选民以足够的时间来作出判断。具体来讲，所谓公开，就是指中央行使任命权的标准是人所共知的和开放给社会舆论的。尽管从决定任命的过程来看，如何依据该标准作出最终判断是中央政府的职权范围，但此一决定之作出仍然是一个公开行为，需要面对舆论的检验。所谓明确，就是指行使任命权的标准是可理解的、不含糊的，在特定范围内不会引发本质上的歧义。如果某个标准在香港选民中的不同群体之间存有根本性的不同理解，那么就很难起到预先告知选民的作用，也就无法成为任命决定的合适标准。
