摘 要:依公权说的观点,资源国家所有权是国家支配国有资源的财产性权力,是具有支配性内容和功能的管理权,主要依公法手段行使,以财产支配为核心,符合改革话语和实践。从公权说角度看,资源国家所有权行使机制改革法治建设的本质是国有资源支配性管理制度的扩展与优化,追求生态保护前提下资源利用综合效益的最大化,主要针对难以物权化的公益性资源,行权主体是不同层级和领域的国家代表,着力构建分级多样的所有者职责履行体系,围绕国有资源支配性管理的实现进行立法完善。自然资源确权登记是为国家对国有资源的支配性管理所创制的综合性信息统计和公示制度,不是物权登记,与不动产登记应清楚区别、各司其职,互通有无。资源国家所有权行使的委托代理实为不同政府主体间支配性管理权的配置与统合,通过清单科学分权、通过监督保障忠实履职,是委托代理机制的核心,需要处理相应权力关系的公法制度和机制。
关键词:自然资源国家所有权;公权说;行使机制改革;资源确权登记;委托代理
党的十八大以来,党和国家发布一系列重磅政策文件,推动以优化自然资源国家所有权(以下简称“资源国家所有权”)的行使机制为核心的自然资源资产产权制度改革(以下简称“改革”)。作为“完善生态文明建设基础体制”的重要部分,改革在实践层面激发诸多探索举措,在理论上也带来诸多问题、挑战。但法学界对改革似乎并未给予过多关注,不仅专门研究不多,既有探讨也多为立足传统法理的教义化解读。个中原因,与法学界浓厚的“所有权唯私论”认识不无关系。然而,国有资源作为重要的公共财产、全民共有财富,无论分配、利用,还是处置、管护,都是影响广泛的“公共事务”,以立基私人财产、着眼私人事务、追求私益保障的私法原理、技术和规则进行解释和应对,未免南辕北辙、缘木求鱼。故而,以资源国家所有权的私权定性为基础的“私权说”,与改革存在诸多不适应性,难以提供圆满解释和可行方案。相比之下,从宪法权力角度理解资源国家所有权的“公权说”破除私权理论束缚,把各种体现国家财产支配意志、具有财产支配效果的制度举措都纳入国家所有权范畴,综合运用公私法相关理论统筹思考,视野更开阔、立意更高远,更具理论解释力和制度建构性,可以为从法律角度正确认识改革并作出良好回应提供适切基础和指引,本文予以分析探讨。
需要特别指出的是,公权说虽然从宪法权力角度看待作为制度体系基点、充当“全民所有”之法权化身的资源国家所有权,但并不否认物权属性的、实为特殊法人所有权的“民法层面的资源国家所有权”的存在,并将之视为资源国家所有权制度体系的重要组成部分,只是认为后者衍生于前者,须具备成为民法物权的特定条件,仅在国家可以且应当作为平等民事主体依市场规律行事的特定情形下存在,并始终受到前者的约束和规范。就此而言,公权说与私权说并非水火不容、非此即彼,而是包含和被包含关系。“‘公权说’实际包含着对‘私权说’所指对象、所表达内容、所追求目标的认可,并为其实现提供基础和条件、划定范围和边界、明确约束和限制、施加兜底性保护。”也惟其如此,公权说才能对各方面远比“物权化”更丰富的改革实践作出适切解释和指引,尤其在改革文件多从宽泛的经济学角度进行话语表达,需要法学界“接纳并确立一种范围更宽泛、内容更综合、能够包容公私法不同理念的新型所有权概念”,才能正确理解、准确翻译、无缝衔接、良好转化。
一、资源国家所有权的本质:重在支配性管理的财产性权力
公权说认为宪法中的资源国有条款创设了作为宪法权力的资源国家所有权,应当从公法角度理解和适用。但与一般国家权力不同,资源国家所有权是“所有权”之一种,以财产归属为基础,以财产支配为目的和内容,故也属于财产权范畴,兼具“财产权”与“公权力”属性。在传统法学理论中,“财产权”与“公权力”居于天平的两端,这是基于预设主体差异就一般情形而言的,并非两权关系的本质必然。在一般法律语境中,财产权通常指以私人为预设主体,旨在保障自由支配的“私人财产权”;公权力则多指由政府等公共机构为预设主体,主要通过对私人活动的限制、管控发挥作用的“监管权”。二者主客体迥异,价值目标紧张,无法得兼。但当场景转换,由国家对本就属于“自己的”财产进行支配和管护时,情况又另当别论,因为此(公)财产权非彼(私)财产权。就其本质而言,财产权是对权利人财产支配意志和利益的保障,公权力是国家追求公益目的、处理公共事务时所依凭的法权。当财产权的主体为国家本身且该财产又承载公益价值、服务于公共目的时,就既没有理由、事实上也不可能做到使国家的财产支配与公权力绝缘。那些因相关财产“属于国家”而产生,围绕国家对该财产的支配所展开的权力,即为“财产性权力”。对于这种特殊权力的特殊之处,可着重从以下方面把握。
(一)主要通过公法管理实施
“公权是包括行政权、立法权、司法权在内的国家管理权,是以政府为代表形式的权利,具备强制力。”与只能诉诸不具强制性的民事手段的私人所有权不同,资源国家所有权是作为政治共同体的抽象国家,基于满足全民需求的公共目的,对影响广泛的公共资源的支配,故可以动用公权力,借助具有强制性的公法手段,通过管理活动来实施。这既是保障国有资源承载的因实际受益者分散从而难获充分关注和救济的全民公益之必然——效力强行,价值优先;也是约束和规范因名义所有者、终极受益人与实际支配者、直接利害人分离而存在道德风险的公产支配所必需——公事公办,公务公断。由于国家本身的抽象性,其对国有资源的支配在实践中只能由具体国家机关及其工作人员代为进行,但无论机关的单位意志还是工作人员的个人意志,都不直接等同于国家意志。作为一种公共意志,国家有关国有资源如何占有、使用、收益、处分、保护、管理的支配意志须经由立法、政策等公共决策机制形成,通过法律法规、政策文件、规划计划、决议决定等公意载体体现,通过对它们的执行来实践。就此而言,国有资源支配乃是通过国家机关对相关法律政策的形成和执行来实现的,具有权力属性,是“公权性支配”;相关立法、执法和司法,分别指向国家资源支配意志的形成、执行与补充,都属于资源国家所有权制度范畴,应当纳入同一理论体系和框架,进行统筹考量和安排。
不过,“主要”不等于“全部”,公权可以催生私权。作为以“全民国家”为主体的抽象权力,国家所有权行使环节众多,客体类型广泛,具体情形不一而足,并非只运用公法手段。在很多情况下,尤其在如何分配、利用的法律政策已定,仅涉及具体操作的执行环节时,对那些具有经济学意义上的私人物品性质、主要追求经济效益的国有资源物来说,国家也可以诉诸民事手段,通过市场机制进行支配和利用,发挥市场的效率作用。但此时,国家据以行使的“民法层面的资源国家所有权”,是从资源国家所有权中衍生、转化出的“公共法人所有权”,而非资源国家所有权本身。在那些不能物权化的资源物之上,或不宜物权化的具体情形之下,以及虽然可以但尚未实现物权化之时,不存在民法意义上的所有权,但并不意味着不存在国家所有权,没有受法律认可和保障的国家意志和利益以及可据以实现的支配手段。国家以非民事手段对国有资源的支配也属于资源国家所有权范畴,这是公权说区别于、复杂于也优越于私权说的根本所在。诉诸公法手段还是私法手段,取决于国家支配的现实需要,都是资源国家所有权行使的具体方式。有观点认为,“除了一般意义上的私法权能外,自然资源国家所有权还包含着规制、管理等一系列具有公权力色彩的权能,这种公法权能本质上是对所有权自由的限制,是其实现自我规制的重要方式”。这种观点正确认识到资源国家所有权包含公权力内容的现实,但将公法权能视为基于公益目的施加的限制,置于私法权能的从属地位,颠倒了二者的主次关系。资源国家所有权的本质是公权,诉诸私法手段,是特定情形下的例外变通。
(二)以财产支配为核心
作为一种财产性权力,国家可依其意志对国有资源进行占有、使用、收益、处分,以所有者身份进行管护和救济,这是资源国家所有权之“财产性”的体现,也是其与其他不以财产归属为基础、不以财产支配为目的和内容的一般公权力,尤其国家在资源领域广泛行使的“行政监管权”的本质区别。
传统法学理论划分权力类型多从形式或领域角度切入,很少考虑产权归属,但其实后者特别重要。因为很显然,国家对“自己之物”和“他人之物”的管理和控制不应相同。尽管拥有至高无上的主权,对不属于自己的他人之物,国家也不能以所有者身份进行占有、使用、收益和处分,而只能以其他身份(如治安管理维护者、经济发展推动者、社会福利保障者等)在为实现其他公共目的确有必要时施加最低限度的、以管控禁限为主要内容的消极干预,是一种秩序性管理。但对本就属于自己之物,国家不仅有从利用效益最大化出发进行支配的资格和自由,而且还负有必须积极行权、确保合理利用的义务和责任,围绕如何实现更好支配开展管理,是一种支配性管理。尽管二者在制度外观上可能并无二致,都涉及规划、许可、审批、命令、处罚等,但在价值目标与行使条件、作用对象和范围、具体内容和手段、权力后果与救济方式、权力行使与法律规定的关系以及公众的身份与权益等实质内容上存在重大差异。学界以往缺乏对这两类权力的精细划分,往往把财产性权力混同于非财产性权力,笼统归于“行政监管”范畴,适用以后者为预设的同一原理和规则,无益于对前者的科学指引和精准规范。精细区分资源国家所有权与一般资源监管权,从“财产支配”出发打造与之匹配的理论和规则,通过对支配性管理权的规范保障国有资源的合理利用,是公权说的初衷及优势所在。
(三)对改革话语和中国实践的准确“翻译”
“所有权”是一个描述财产归属关系及所有者权益的通用概念,古今中外普遍存在。“在每个历史时代中所有权是以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展起来的”,性质多重,类型多样。在大陆法系民法物权体系中居于基础地位的民法所有权是以私人财产为预设对象的私法概念,并非现实所有权之全部,在不同学科语境下和制度实践中存在不同类型的所有权,其性质如何,内涵、外延怎样,要根据言说者意图、发生语境和适用场景等综合判断,而不应直接等同于民法所有权。
就中国制度实践而言,无论是当年在苏联影响下把资源国有条款写入宪法的立法者,还是当前重大改革政策的制定者,在用所有权概念表达支配意愿和制度设想时,都从来没有把视角局限于私法层面,认为国家只能充当民事主体、动用民事手段,与公民个人进行平等、自愿、等价有偿的市场交换,而是有着更为广阔的思考和部署,包含各种反映和体现、执行和保障国家支配意志的制度、手段、机制、措施。显然,这种“所有权”实际上是经济学中宽泛使用的、与产权相等同的“行为选择权”意义上的广义概念,是对国家可以施加的各种合法支配权益的概括指称。公权说视野下的资源国家所有权,以宪法权力为基础,可衍生转化出以国家资源支配为核心的管理权力和利用权利,正是对这种“包含公私不同属性的财产支配制度的‘广义所有权’”的良好“翻译”和准确表达,也因而可以对改革部署和相应制度实践予以全面反映和系统解释,而无限定于私法、私权的削足适履之弊。
尤其需要正视的是,运用公权力、利用公法手段支配国有资源乃现实国情,相关公法性制度规范实为各自然资源单行法的主体内容。对此,即使私权论者也不否认。尽管他们往往站在否定立场、用批评性口吻称之为“以行政手段行使所有权”,但至少也承认了这种“以行政手段行使”的“所有权”的客观存在,以及在现行法律法规、体制机制发生重大改变之前的长期存在。在此背景下,破除所有权与公权水火不容的陈见,认可以公法手段进行支配的财产性权力的存在,也是学术研究实事求是的基本要求。并且,也惟其如此,才能使这一在实践中广泛开展、普遍存在的法律现象在法学理论上和法律体系中获得能真正反映自身的名分,构建适切理论和规则,获得良好规范。其实,放眼世界可知,以公法手段行使所有权,运用公权力支配管护公共资源,不仅并非中国独有或世界少有,而且在世界“又热又平又挤”,需要国家“提供更多优质生态产品,不断满足人民日益增长的优美生态环境需要”的生态文明新时代,乃是生态环境领域财产权制度的普遍安排和发展方向。
二、改革重识与要点解析:国有资源支配性管理制度体系的扩展与优化
公权说没有“所有权唯私论”包袱,得以更全面、客观地看待改革部署和探索实践,更准确地理解改革者主要藉由经济学话语作出的意图表达,将之更恰当地“翻译”为法言法语,转化为法律理论和规则,与改革要求全面对接。 在公权说看来,改革要实现的资源国家所有权行使机制优化,在法律层面实为国家资源支配意志形成和执行相关法律制度的完善,包括但不限于民法物权制度,且重心在公法公权。结合改革文件、探索实践、现实国情以及现代法治基本原理来看,其要点如下。
(一)价值目标:生态保护前提下资源利用综合效益的全面实现
私权说基于物权制度的效率优势偏重经济价值,把经济层面的保值增值、高效配置视为改革的主要目标,多出于爱屋及乌的想当然认识。公权说认为,国有资源服务于全民利益,而全民对自然资源的需求多种多样,经济、生态、政治、文化等均不可少,故相关法律制度的价值目标也须多元,与不同资源所载国家任务、社会期待相适应,注定是一个多样性、类型化的复杂谱系。
“在当今时代,自然资源除了具有财产价值之外,尚具有生态价值与社会价值”,“脱离自然资源的生态价值与社会价值,单纯从国家控制与管理自然资源的经济价值的角度来解释 ‘国家所有’是不具有足够时代关怀与未来朝向的”。在“资源保护乏力、开发利用粗放、生态退化严重” 的环境危机背景下提出,作为“加强生态保护、促进生态文明建设的重要基础性制度”, 更强调对生态价值的重视和保护,将之置于优先地位。正因为此,《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》(以下简称《指导意见》)确立的改革目标,除“归属清晰”“流转顺畅”外,还包括“权责明确、保护严格”,并最终落脚于“监管有效”,把“坚持保护优先、集约利用”确立为首要原则。就此而言,改革的价值重心和首要目标乃在于生态保护,相关制度机制所追求的是在实现生态保护的前提下和基础上,满足国家和人民对自然资源的各种正当需求,实现资源利用综合效益的最大化。与单纯的经济价值追求不同,生态保护和综合效益的实现需要通过公共机制解决价值冲突、平衡相关利益,并且常常要抑制市场冲动、牺牲短期经济利益来换取那些难以货币化但对国家、全民之根本、长远有利的非经济价值。而这,既非物权制度和市场机制之所长,也非仅物权制度和市场机制之所能,需要能有效识别和凝聚公共意志、反映和保障公共利益、授权并规范相关财产性权力行使的公法制度和机制。
(二)重点对象:难以物权化的公益性自然资源
私权说从物权客体角度认识改革对象,界定改革范围,把不具有直接经济价值、难以分割独占和排他利用的自然物排除在外,这是依传统物权理论逻辑推导的认识,与改革部署和探索实践不相适应。民法物权作为“权利人依法对特定的物”所享有的“直接支配和排他的权利”,以客体独占、利益独享为前提,满足此要求之物在经济学上被称为私人物品,只是国有资源的部分而非全部。相关改革文件明确指出,“全民所有自然资源是宪法和法律规定属于国家所有的各类自然资源”,并不限于满足物权客体特征者。仔细梳理相关规定更可发现,改革的重点对象恰在于那些具有公共物品属性、难以成为物权客体的自然资源,典型如由中央政府“直接行使所有权”的“重点国有林区、大江大河大湖和跨境河流、生态功能重要的湿地草原、海域滩涂、珍稀野生动植物种和部分国家公园等”。从公权说角度看,此明显有悖于物权理论的制度安排并不难理解:这些对国家、民族、全民、社会乃至全人类至关重要的自然物质和空间,虽然无法或不宜建立为个人直接支配和排他的物权,成为民法所有权客体;但却完全可以且应当建立保障公众共用、追求利益共享的国家支配权力和相应公众权益,成为公权性资源国家所有权的客体。并且,正因为传统财产法只重点保护那些能够物权化的资源,把诸多公产类资源排除在外,才使后者无法获得充分保护与合理利用。贯彻辩证自然观,认可和保障自然的各种价值,“对自然施以全面、充分且相对独立于人的、体现和尊重其内在价值的保护”的生态文明法治建设,必须突破物权客体束缚,挖掘、恢复、补足自然资源在传统法中长期被忽略、抑制的公共价值,构建相应法权理论和制度,而不是固守实为问题之源的“私产才有权”。
在我国资源改革实践中,私人物品属性与公共物品属性的自然资源分别对应于经营性资源与公益性资源。两类资源都值得珍惜利用和充分保护,需要相应产权制度的确认和保障,但在性状特征、重点问题、制度需求、解决方案等方面各有千秋,法律现状和相应改革任务也大相径庭。长期以来,那些经济价值明显、易于分割独占的经营性资源(如城市土地、矿产资源等)多为各级政府及相关部门所实际控制、支配和收益,形成由诸多单行法律及相应法规、规章、政策性文件构成的庞大规范体系,作为改革动因的“所有权人不到位,所有权人权益不落实” 等问题并不突出,并非此轮改革的重点。真正出现产权虚置,也即虽然依法属于国家所有但缺乏具体机关的有效管护导致被滥用滥占、耗竭破坏的,主要还是那些经济价值不明显、空间宽广开放且难以分割独占的公益性资源,其典型如习近平总书记所例举的“湖泊湿地”。前述改革文件要求中央政府“直接行使所有权”的,亦是个中典型。而即使由中央委托地方政府“代理”行权的国有资源,也是在较大尺度范围内由多种资源共同构成的“自然生态空间”,与传统物权客体相去甚远。之所以如此,乃是因为传统财产法在物权客体视角下“见木不见林”,忽略众多难以物权化的生态区域、空间、系统等作为公共财产的整体性存在,没有建立相匹配的支配性管理制度。本轮改革所要进行的制度变革,首要就是要扭转这一趋势,填补制度空白,建立完备制度体系以实现国家对这些自然公产的“公权性支配”,“更好发挥产权制度在生态文明建设中的激励约束作用”。从生态保护角度看,这也是尊重、运用生态规律,贯彻生态文明理念所必须。毕竟,与20世纪80年代国有资源领域“以重要经济资源的高效利用为核心”的改革不同,本轮在“全面建设生态文明背景下”开展的改革,“目标、任务已从传统意义上以工业生产为主的经济发展向生态保护、绿色发展转变”,不可能再机械依循工业文明时代的“产权”和“产权观”。
(三)主体身份:不同层级和领域的国家代表
私权说以国家可以成为民事主体为由主张资源国家所有权行使各方的民事身份,存在误读“国家法人说”、混同“全民国家”与“政府法人”等问题。这里只强调一点,即“可以”不等于“必然”。即便国家能够以民事主体身份活动,也只是特定条件下的偶然例外,不是常态,更非唯一。而认为代表全民利益、作为政治共同体的国家在分配、利用、管护范围广泛、类型多样的国有资源,“对内”决定哪些机关管理、“对外”决定哪些共同体成员利用,以及如何获取和分配收益时,只能以民事主体身份进行,与制度实践和改革部署相去甚远,既不真实,也不现实。公权说认为,国有财产利用是关乎全民利益的重大公共事务,对国有资源进行支配管护是国家权力的重要内容。只有在需要借助市场机制且具备相应条件的特定情形下,国家才有以民事主体身份行动、藉由私法手段实现公共目的的可能和必要,但这并非国家所有权行使的常态,且只可能发生在国家与资源使用权人之间,属于“横向产权”问题,是国有资源“使用权”问题,不是本轮改革的重点。在改革重点指向的、作为资源国家所有权行使者的相关政府主体之间,只存在由谁具体代表国家履职的公权力关系,是从属于央地关系的“纵向产权” 问题,只能运用公权力配置、行使相关原理和规则进行认识和处理。
“自然资源资产的公共属性使其必须借由国家机关代行所有权。”“全民”作为国有资源的真正所有者,其意志实现和利益保障为国家所有权行使之圭臬。虽然全民的抽象性意味着国家所有权的行使主体需要具体化,但由于国家事务的政治性和复杂性,这种具体化不可能也不应该像处理私人事务那样通过民事委托将全民意志和利益一揽子地概括授予某特定主体,将其行为视同为全民之行为了事;而须经由以立法为主要形式、由人民代表具体行动的政治机制形成有关资源利用的国家意志,通过具备相应公务资格和能力的国家机关的执行来具体实施。由此,资源国家所有权的“行使”,在法律层面,乃是指国家资源支配意志的形成和执行,其中的各方主体,都是代表“全民”(而非“法人”)意义上的国家之利益、执行“全民”(而非“个人”)意义上的国家之意志的公共主体。就对国家资源支配意志的作用而言,它们都是资源国家所有权的“行使者”;身份和关系取决于在国家意志实现过程中的角色和位置,具有“不平等”性;实际享有和行使的法权的具体内容,取决于依其角色和位置实现全民意志之所需,具有“不一致”性;作为法人的自我意志的发挥,只能在遵从全民意志、符合全民利益的范围内,从如何更好完成任务的执行角度进行,不能消极怠工甚至放弃,具有“不自由”性。综合这些来看,这些政府主体所实际行使的,乃是为实现国家资源支配意志所分担的相应职权和责任。改革文件称之为“所有者职责”,准确、恰当。这种兼具公权力的管理属性和财产权的支配内容、基于所有者身份履行的职责,正是资源国家所有权作为财产性权力要求支配性管理的体现。
唯有从公权力行使意义上的所有者职责履行角度,才可以全面、系统、正确、精准地认识长长的资源国家所有权行使链条中肩负不同职责的众多国家机关的身份和关系:作为真正所有者和终极权利人,全民有关资源支配的初始意志只能经由立法形成,故“全国人大为全民行使自然资源国家所有权的意志机关”,是资源国家所有权行使机制具体化和委托代理链条的起点,并因而享有通过立法建立资源支配框架,对资源管理活动进行监督、听取报告,以及确定收益分配方案和分享机制从而确保全民受益的权力。这些,都是国家作为所有者之终极处分权的要求和体现。而由国务院领导的行政机关,作为国家意志的主要执行者,是资源国家所有权行使的主要实施者,通过积极履行相应所有者职责,确保国家资源支配意志付诸实践。由于现代社会资源利用高度专业化,并且随着科技和社会的发展,可为人类利用、需要作为“资源”管护的自然物的范围日益广泛、类型多种多样,故不同国有资源具体由哪些国家机关进行何种程度、范围和方式的支配,哪些国家机关对哪些国有资源承担何种性质和内容的职责,是复杂而专业的公共事务,需要结合资源的自然属性、价值功能、范围尺度、利用方式、利益格局、制度传统、社会期待、国家目标等多重因素综合考量,在不同级别、职能和专长的国家机关之间作出因地制宜的具体配置,依事权财权相匹配的权力配置原则处理好彼此的责、权、利关系。由此形成的,是由诸多承担不同职责、行使不同权力的政府主体构成的国有资源管理体制;在它们彼此之间,是国家机关在行政组织关系基础上围绕国家资源支配意志的实现这一公共任务和共同目标所形成的职权关系。由于对自然资源的支配性管理不可避免地涉及对资源所载价值利益的控制和分配,而科学、高效的资源管理需要不菲的代价与成本,并且不同资源的价值功能和成本收益具有不同特点,故如何使各政府主体的履职成本与收益相平衡,形成积极履职的正向激励至关重要,需要清楚、明确、科学、合理的权责划分和职权配置。而这,正是、才是经济学意义上的“产权界定”在资源国家所有权行使领域的实践要求和应有之义。对于上文所述那些范围开放、效益综合、受益者分散,地方政府往往既无充分动力、又缺足够能力以实现良好管护的公益性资源来说,此要求尤其迫切。
就我国现状而言,在立法机关与行政机关之间,受理论研究、立法观念等因素影响,资源国家所有权行使的人大监督还存在立法不明确、缺乏针对性、可执行性不足等问题,尚未建立有效制度体系和实施机制。在行政机关之间,现行自然资源法主要对常规单要素、经济性资源的支配性管理有所规定,具体事务主要由相关部门通过规章和规范性文件补充确定,往往贯彻部门单方意志,缺乏交流协商和公众参与,科学性、合理性不足,职权配置和制度设计侧重经济考虑,环保考量薄弱,具有重经济轻生态、重利用轻保护的不当激励。新兴的空间类、公益性资源(如湖泊湿地)长期以来不被作为财产对待,缺乏可据以支配利用的具体规则,国家往往基于环保、安全等中央层面的公共目标对属地政府提出保护要求,收益由全民共享而管护成本地方自付,成本收益极不平衡。当它们被侵占、破坏时,相关政府主体消极应对,也就不足为奇了。相关研究指出,现行国有资源管理存在“治理成本和收益分配上的央地不公平、区域不公平、代际不公平”, “各级政府在自然资源开发、保护和管理上决策权并不明确,对自然资源资产获取收益的能力不明确,难以平衡资源保护责任和收益状况,很容易产生难作为、不作为。”解决这些问题,优化以在不同资源管理者之间分权和监督为实际内容的“纵向产权”配置,才是改革的初衷和主要任务所在,故改革文件始终把“统一行使全民所有自然资源资产所有者职责”与“健全国家自然资源资产管理体制” 相提并论、一体表述。其所需要的法律回应,是国有资源管理职权的扩展、明晰、科学配置、规范行使、有效监督,而不是赋予相关政府主体以“民事”身份和权利。
(四)制度体系:分级多样的所有者职责履行
作为“产权制度”改革,以产权实现为目标、高效行使为核心,围绕具体“权能”或者说“子权利” 开展制度建设,是应有之义。但资源国家所有权的具体权能有哪些,如何科学划分形成良好制度体系,不同性质定位下认识迥异。改革文件把所有者职责分为“主张所有、行使权利、履行义务、承担责任、落实权益”五部分,包含大量公法制度。对此,从民法所有权角度似乎难以理解。但从公权说角度看,这恰是改革者依所有权基本原理、结合资源国家所有权自身特性所作的务实规定,其内容构成和体系划分契合财产性权力的行使流程,体现支配性管理的制度需求。“作为宪法公权的自然资源国家所有权的行使,主要就是通过各种具体所有者职责的履行实施和实现的,二者互为表里,内在统一。”
“任何所有权制度都围绕所有者支配意志的实现展开,包含对客体的占有、使用、收益、处分及相应管理和救济。但不同类型的所有权特点不同,需要法律解决的核心问题不同,权能划分和制度构造也各有千秋。”资源国家所有权的主体抽象性、客体不确定以及只能由特定机关“代”为行权所具有的道德风险等特性,决定了国家支配意志实现所需法律解决的问题更多,故权能构成和制度体系比主体明确、客体特定、成本收益内在一致、利害关系简单直接、主要解决处于平等地位的外部横向关系的民法所有权更复杂,更侧重国家内部行权主体之间的内部纵向关系处理,故外观上表现为不同所有者职责构成的管理制度体系,但功能上仍与所有权的基本权能呼应,围绕所有者支配意志的实现展开。
“主张所有”对应“占有”权能。在民法层面,占有是指客体物为权利人实际控制、处于管领之中的状态。通过清查统计和资产核算明确到底哪些资源物属于国家所有,并通过“自然资源统一确权登记”予以确认并公示,是表明国家的所有者身份、体现国家之占有意图的基本手段。除此之外,该登记还要进一步明确不同国家机关在资源管护中的身份、关系及具体职责,从而把登记对象切实置于管控之下,把国家的“占有”落到实处。国有资源包含大量供不特定公众合理利用、共用共享的公益性资源,国家对这类资源的占有并不像私人对待私产那样以排他控制为必要,而是在空间和用途上保持开放,保障有正当需求的公众自由、免费获取,进行合理利用。公众的合理占用不仅不与国家的所有和占有相冲突,并且正是“全民所有”的应有之义和改革目标。与“公地悲剧”意义上的“公地”不同的是,资源国家所有权意味着国家始终保有干预的权力和自由,当相关资源物的价值、性状、稀缺程度等关乎公益的情形发生重大变化或利用活动超出合理限度,从实现全民公益角度需要限制、干预甚至重新分配,改变利用规则和利益格局时,国家即可基于所有权便宜行事,以所有者身份贯彻支配意志,实行比秩序维持意义上的一般行政管理更加积极的、包含财产支配和收益内容的“支配性管理”,而不必像对待不属于自己的私人财产那样谦抑和消极。就此而言,“主张所有”,既是构建国有资源管理秩序、使国家机关更好履职的前提和基础,又为认可和保障公众合理利用国有资源的正当权益指明了范围和对象,客观上也为强化私人财产保护,避免把不属于全民所有从而并不当然承载公益职能的私有资源与国有资源同等对待、施加过度管制划定了红线,对资源领域各种产权的明晰和规范行使都具有重要意义。
“行使权利”对应“使用”权能,既包括在特定情况下由特定国家机关行使的民法意义上的占有、使用、收益、处分等“物权权能”;又包括制定国有资源处置、配置、特许经营相关规则,编制资源保护、使用相关规划等“立法性行政权”,以及对相关规则、规划的执行、实施和裁决等。这些法律属性不同的内容之所以被归于同一所有者职责范畴,乃是因为它们都体现和贯彻国家对特定资源物应如何具体利用的“使用”意志;之所以包含公私不同性质的法权,则是因为它们的公共属性、抽象程度及由此所致与“全民意志”的距离不同。
“履行义务”是“处分”权能的体现,是对国有资源处分的落实和规范。据此,国家机关在处置、配置国有资源时既要符合空间规划、用途管制、节约资源、生态环保等公法要求;又要遵循公平诚信和市场规则,尊重法律规定和民事约定等私法要求。相关义务对象,既包括行使公权力的行为(如自然资源资产规划的编制和执行),又包括行使物权权能的民事活动(如对具体资源物的发包、出租),与资源国家所有权行使方式和手段的丰富性呼应。相关义务既包括私法上的又包括公法上的,既有基于经济效益的,又有对更广泛的生态、社会、法治效益的考量,都是更好实现全民利益所必须。把“履行义务”作为所有者职责的单独一项,也是资源国家所有权“职权”性的要求和体现。尽管现代社会财产权普遍承担社会义务,但本就为保障公益而设的资源国家所有权所载义务显然要比一般私人所有权更多、更广、更严格。这也是国有资源“国家所有,即全民所有”的内在要求和重要体现。
“承担责任”对应“救济”权能。这里的“责任”包括内外两个层面。一是在国家内部也即不同行权主体之间,如国务院或自然资源部向全国人大常委会报告国有资源管理情况,是国家资源意志的“执行者”向国家资源意志的“形成者”负责的体现;而所有者职责履行主体、代理履行主体违法或违约时的责任追究,则是不同国家资源意志“执行者”之间的“问责”。二是在国家外部也即行权主体与资源侵害者之间,包括对国有资源受害的发现、核实、追偿、报告、索赔、起诉等。这些制度都是通过责任承担保障国家资源意志实现、维护全民利益所必需,但性质和内容远超一般民事责任,包含行政责任、政治责任,涉及人大监督、行政问责等公法机制,这也是资源国家所有权之公权性的要求和体现。
“落实权益”是“收益”权能的体现,也是资源国家所有权作为“财产性权力”与一般行政管理权的重要区别。与私权论认为的国家只能通过出租、出让等民事手段获取收益不同,改革文件明确把“健全收益管理和分配机制,依法收缴国有土地、矿产资源等收益,并依法纳入预算管理”,“公平分享全民所有自然资源资产收益”,甚至“对代理人进行考核监督”都纳入“落实权益”范畴,实质上包括了各种有助于“落实资产管护,实现保值增值,维护所有者权益”的制度、机制、举措、手段。这些,都是根据资源国家所有权的客观特性和收益获取实践作出的部署。在此,还有必要辩证对待“有偿使用”与“落实权益”。前者主要针对可以为个人独占利用、适合通过物权化和市场化来提升经济效益的经营性资源。对于以提供公共服务为主要价值功能的公益性资源,维持健康、开放的自然状态,保障公众自由、免费合理利用,才是所有者权益的真正“落实”。
(五)法治路径:国有资源支配性管理立法的完善
在公权说看来,改革在法治层面的建设任务和实现路径,既非在现行以行政手段为主的公法制度体系外另辟一个以民事手段为主的私法制度体系,更不可能全面否弃前者,以后者取而代之,实现资源国家所有权行使的“物权化”转型,而是且只能是以国家资源支配性管理权的规范行使为核心对国有资源管理体制和相应制度体系的优化,通过范围扩展(纳入公益性资源)和制度完善(形成囊括国家资源支配意志之形成、执行和监督的完整体系)来强化、提升国家运用法律手段支配国有资源的能力,使国有资源的支配利用契合全民意志和利益,实现真正意义上的“全民所有”。其中大量内容涉及政府主体关系处理,关乎相关权力分配和行使,指向公共利益的形成和识别,需要相应公法规定的确认和保障。“没有完善的民主制度,没有健全的民主决策、民主管理、民主监督的机制,就不会有真正意义上的、全民所有性质的国家所有权。”这种以民主为价值取向的制度建设,并不是外在于国家所有权、只能通过一般性立法作普遍化规定的纯粹政治事务,而是资源国家所有权行使制度的固有内容和内在要求,可以也应当通过相应资源立法的完善来实现。但就目前情形来看,此方面法治建设的必要性和重要意义尚未引起足够重视,以至于如此范围广泛、影响深远的重大改革迄今尚无一部系统的配套立法。已有个别立法(如自然资源确权登记)也深受物权化、私法化理论干扰,执迷于私法进路,受限于私法框架。实践中众多涉及公权力配置和行使、对不同政府主体间责权利关系作出重大调整、本应立法先行的改革举措(如资源国家所有权行使委托代理),主要依政策文件和零星地方立法摸索,法律依据不足,与“在法治轨道上深化改革、推进中国式现代化,做到改革和法治相统一”尚有距离。正视资源国家所有权的公权属性和主要通过支配性管理行使的客观现实,构建与改革事务的公共属性相契合的公法制度体系,进行与之匹配的以公法规范为主的立法完善,是改革走向深化所必须。
三、改革相关疑难问题辨析:以支配性管理的实现为切入
资源国家所有权的行使和实现,是一个以国家体制为依托,依层级分领域从高级到低级、从抽象到具体逐步落实的复杂过程,多数事务涉及权力运行,须运用相关公法原理、规则、制度、机制去认识和处理。私权说主张从私法、私权角度认识相关事物,通过物权理论和规则的修补,改造回应改革部署,这种假“私”济“公”的处理,带来诸多本不必要的理论困扰和其实难行的实践方案。而一旦接受公权说,认可财产性权力的存在,以支配性管理权这一特殊公权力的行使为逻辑主线重新审视,相关理论疑难可迎刃而解,相关实践方案更现实可行且简便易行。本部分以作为改革重点的“确权登记”和“委托代理”为例进行说明。
(一)自然资源确权登记:支配性管理实现之信息辅助
自然资源统一确权登记(以下简称“资源登记”)是改革的基础性制度。自党的十八届三中全会报告正式提出构想以来,一直受到国家高度关注和强力推动。相关部门先后制定《自然资源统一确权登记办法(试行)》《自然资源统一确权登记试点方案》《自然资源统一确权登记暂行办法》等规范性文件,并专门设立相应机构负责相关工作,实践中已有近百个重点区域完成确权登记。然而,这一登记的性质和功能到底是什么,与传统不动产登记的关系如何,各界认识不一,存在诸多困惑。
从认为自然资源与物权客体无异、国家所有权属于民法所有权之一种的私权论角度,很难理解在已有“不动产登记”的情况下另设“资源登记”的原由和意义。故有学者认为“不应在不动产统一登记体系之外再建立一套独立的自然资源统一确权登记体系”,主张“将‘自然资源资产’的登记纳入不动产统一登记体系之中”,与实践完全背离。还有学者接受资源登记独立存在的现实,但仍将之视为不动产登记的一种特殊类型,认为是对传统不动产登记缺乏国家所有权相关内容的补充。但如果仅因为登记项目不够全面就大费周章地重构一套从规则到体制都相对独立的制度体系,正当性和必要性未免牵强,因为对这种问题的解决而言增设特定项目才是明智之举。而就资源登记现实情形来看,其各方面都与不动产登记存在重大差异,绝非照搬后者只是另设新簿增加若干内容而已。
与前述主要从两类登记的概念相似性出发进行理论推演的想当然认识不同,有学者在了解资源登记现状、把握资源登记特性基础上,对其独特性及与不动产登记的区别有更充分认识,认为其与不动产登记存在“诸多差异甚至是矛盾”,难以用传统物权法原理和规则来解释和规范,但仍将其归于不动产登记范畴,视为后者的“制度嬗变”,主张通过创新物权法制度、调整不动产登记规则来解决相关“物权法难题”。还有学者更进一步,认识到资源登记“蕴含了使登记客体呈现生态性革新和空间性扩张的新趋势”,使登记功能“从公示物权秩序扩展至实现生态管护”,但仍将其视为一种“复合结构”的物权登记,主张与不动产登记相“统合”,构建“生态空间登记(总登记)+资源要素登记(分登记)”的“嵌套”规则。然而,把性质、内容、目标、功能迥异的不同事物硬塞于同一体系,有违逻辑科学;勉强适用同一原理和规则,徒增实践混乱。譬如,作为资源登记对象、包含诸多具体资源物的“自然生态空间”是否属于物权法上的“物”?国家对于自然生态空间的那种不能独占支配、难以排他利用、主要基于公益目进行依法管护的法权是否属于物权法中的“物权”?如果答案是否定的,那把资源登记作为物权登记之一种就不合逻辑;如果答案是肯定的,则此处之“物”和“物权”的范围显然太过宽泛,早已超出私法范畴而反噬自身。
另外,在无论民法典还是其他民事立法都没有规定生态空间所有权的情况下,将之作为物权也与“物权法定”不符;自然生态空间整体的国家所有与该空间内的具体资源物往往归集体或个人所有并存的情形,则明显悖于“一物一权”。就实践效果而言,如果把资源登记对相关权属信息的记载等同于民法意义上的物权登记,将使其与专司物权登记的不动产登记在内容和功能上产生重叠,徒增混乱与困惑——同一森林或草地,到底应进行资源登记还是不动产登记?两类登记不一致时应以谁为准?而如果资源登记可以产生不动产登记的效果,则后者还有何独立存在的必要?更别说,如前所述,作为资源登记重点内容的“所有者职责”实为资源管理相关公权力,其既不会因为登记而变身为“物权”,登记簿的记载也不会对其产生犹如物权登记之于物权那样的效力——未经登记不生效或不能对抗第三人。正因为此,有观点认为,对资源登记的物权化,“窄化了自然资源登记应有的功能定位,导致两种登记在立法分工、登记对象、登记事项等方面的矛盾和杂糅”。
公权说认为,资源登记作为国家所有权行使的基础性制度,是秉持生态保护优先的改革目标和价值理念,针对国家所有权的公权属性以及主体抽象、客体宽泛、内容不明等特性,为落实所有者职责履行所设计的配套辅助制度。其在本质上是一种具有公信效力的综合性信息统计和公示制度,与在主体具体、客体特定、内容明确条件下主要通过确认和公示物权主体来保障交易安全的不动产登记具有本质差异。两类登记内容上部分关联,功能上相互补充,应各司其职,分别独立运行。抛开传统物权登记思维束缚,从资源国家所有权作为财产性权力的客观特性和所有者职责履行的实践需要切入,资源登记异于物权登记的特殊之处可以得到合理解释,二者的关系也可得到轻松处理。
由于以生态保护为首要目标和利用前提,故资源登记的对象是由诸多具体资源物在生态规律作用下自然形成的、具有某种重要生态功能的自然生态空间,其不仅不同于作为一般物权客体的单体资源物,而且也不同于作为单体物之经济性组合的“集合物”。就其自然属性和对人类生存发展的重要价值而言,自然生态空间属于对人类有用、值得保护的自然资源,依《宪法》第9条之规定属于国家所有。由于此“宪法权力”不是物权,故不受“物权法定”约束,即使物权法没有明确规定“自然生态空间所有权”,也不妨碍该权的存在和登记。也正因为不是物权,国家对该空间的“公权性支配”与其他主体对空间内具体资源物的“私权性支配”可并行不悖,出现空间国有与资源物私有的并存。
由于重在解决国家所有权之客体、主体、内容的抽象模糊所致“产权虚置”,资源登记主要围绕相关关键要素的明晰和具体化来设计登记内容,主要包括三类信息。“自然状况”通过描述空间内具体资源的方位、面积、类型、数量、质量等形成对生态整体状况的准确认识,使客体特定化。“权属状况”针对主体和内容,其中的“所有权主体/所有权人”“所有权代表行使主体/所有者职责履行主体”“所有权代理行使主体/所有者职责代理履行主体”把国家所有权的行使主体从抽象的“全民”落实到具体国家机关,实现行权主体的具体化;“所有者职责内容”“代理履行的所有者职责内容”则把抽象的“所有权”概念转化为由不同国家机关分别承担的资源管护具体职责,实现法权内容的明确化。“公共管制”关联相关规划用途和管制要求,把国家基于公益考量对该空间的保护要求和利用限制进行汇总,既明确可开发边界,也反向标示出可支配空间,使各方相关职责和权利、义务进一步明晰。
通过对这些信息的登簿入证,国家首先能够摸清该空间的“家底”,对自己这份特殊资产的各方面状况有全面了解和系统把握,为后续进行分配、利用、经营、管理、保护、修复以及监督考核、追责问责奠定基础。其次,明确国有资源的具体范围和构成状况,更加清楚、具体地表明国家的所有者身份和“占有”意图。再次,明确国家内部到底由谁对哪些资源物进行何种内容和形式的支配性管理,以及在行权履职时必须遵守的义务和可自由决策的边界,从而规范科学履职。至于特定资源物在符合条件、满足要求时通过设定用益物权交由市场主体经营的“物权权能行使”(如承包经营),则应依物权法相关规定,经由不动产登记进行,与资源登记本身没有直接关系,只要其产生和变动在不动产登记后及时在资源登记簿中作为“关联信息”载明,以保证后者能够及时反映这一重要信息即可。
需要特别注意的是,资源登记所载信息主要来自其他权威渠道。其中,自然状况信息主要源于环境资源相关部门依法依规开展的“全国国土调查、自然资源专项调查等自然资源调查成果”,权属状况信息主要源于“不动产登记成果”“自然资源权籍调查”以及各省市制定的“委托代理清单”,公共管制信息则主要源于国土空间规划、生态保护红线等政策性文件和监管立法。对于这些重要信息,资源登记只是通过审核和公告进行核实,并择其要者——对资源国家所有权行使意义重大的——记载于簿册,以方便所有者职责的履行和监督。这也意味着,资源登记并不具有不动产登记那种“催生”被登记法权的“确权”效果。不仅资源国家所有权本身依法律规定而生,不因是否登记而改变;登记簿中的其他法权,无论公法性的所有者职责、资源管制要求,还是私法性的资源使用权利,也都是分别依相应法律法规、委托代理清单、物权取得规则及不动产登记而生,资源登记只是予以汇总,并通过登簿入证增加权威性和稳定性而已。就此而言,资源登记的“确权”功能,乃是通过提供充分信息使既有法权得以“明晰”和“确定”,其作用是技术性、辅助性的。但这,对饱受抽象、模糊之苦,迫切需要通过具体化来落实的资源国家所有权行使来说,恰恰是最重要的。
总之,在公权说看来,资源登记与不动产登记是两个不同层面的事物、不同性质和功能的制度。“不动产登记重点解决的是私权(土地使用权、房屋所有权等)的保护问题,自然资源确权登记重点解决的是公权(自然资源所有权)的行使、保护、监管边界划界问题。” 二者既不可互相替代,也没有必要捆绑、“统合”,更不存在需要通过变革物权法才能解决的“难题”,因为相关问题本就不需要物权法“作答”。划清边界,各司其职,保持信息通畅,及时互通有无,才是正确处理两类登记的应然之道。
(二)资源国家所有权行使委托代理:支配性管理权的配置与统合
资源国家所有权行使的委托代理机制(以下简称“委托代理”)是本轮改革的主体任务和关键举措。自《总体方案》和《指导意见》提出初步构想以来,中央并专门发布《全民所有自然资源资产所有权委托代理机制试点方案》(以下简称《试点方案》)作出系统指导和部署。在资源国家所有权的民事私权定性之下,对该权行使的委托和代理似乎也只能是民事性质的。但由于民事委托代理与改革部署和实践的距离实在太远,相关研究集中于对所谓“逻辑悖论”的消解,极力论证为何其作为民事委托代理可以背离“代理人以委托人名义行事,代理后果由被代理人承担”这一民事委托代理基本规则。然而,即便“逻辑上”可以通过各种假设、例外勉强“解决”这一纯粹因为限定于民法框架才人为产生的“理论问题”,也无法用民法理论系统解释委托代理实践中其他各种明显异于“民事”之处,更难以用民法规则及相应制度机制去解决各种发生于国家机关之间、针对资源管理相关责权利分配及相应监督考核问责的实践疑难。
实际上,改革文件中的“委托代理”并非规范的法律概念,而是宽泛的政治经济学概念。正如笔者另文指出的,经济学中的委托代理不仅是广泛运用的特定概念,还是影响深远的经典理论,是针对在某“财产”(一切有价值的事物)的终极享有者与该财产的实际支配者相分离时因目标冲突、信息不对称等原因导致后者行为与前者利益发生偏离的“代理问题”而生,着重通过减少代理层级、构建激励机制和约束方案等激励前者认真“履职”,以使其行为选择契合后者利益的复杂理论,被广泛运用于从股东与经理人关系到人民与政府关系、中央与地方关系等广阔领域,成为资源产权制度改革的理论指针。对于这一经济学概念及相关话语表达,法律层面需要能准确反映言说意图、实现改革目标的“翻译”和转化,而非直接等同于现行法中的委托代理制度。
“我国改革实践通常在描述意义上使用委托代理语词,客观上中央赋予了地方某种权限,即可称为中央‘委托’地方行使职权,或地方‘代理’行使职权。”改革文件中的“委托代理”,就是此种意义上的。其具体含义和实质内容,就是对资源国家所有权行使(或者“所有者职责履行”)在不同层级政府和部门之间进行科学划分和配置,以解决该领域长期以来因权责划分不明确、配置不合理导致的“虚置”问题。但与一般分权不同的是,委托代理特别强调权力授予方(委托人)对权力行使者(代理人)的权威和控制,强调前者对后者的指引和约束,并着力构建激励后者行为符合前者意志和利益的制度机制。而这些,正是改革文件部署和地方实践探索的重点所在,需要运用权力运行相关公法理论和制度机制才能融贯解释和妥善应对。
由于所有者职责的法律表现形式是支配性管理权,而不同国有资源具体由哪个国家机关进行何种内容的支配和管理,须因地制宜,结合各方面情况综合判断,并且在终端操作层面只能由不同部门各司其职、分别履行部分职责,而无法一揽子概括授权,统归于一个机关。又由于权力划分属于行政事务,没有讨价还价的空间,不可能订立民事契约,故改革实践中的委托代理主要是由自然资源部等通过编制权力清单性质的自然资源清单来具体实施的。又由于现行资源法中已有大量支配性管理条款,多数常规资源的所有者职责已通过立法由全国人大直接授权,故清单的编制不能与既有法律规定抵触,而主要是在现行法基础上的查缺补漏和细化补充。就此而言,委托代理清单实际上与资源登记类似,主要是对既有法定内容的优化整合。将散见于不同立法、内容常不乏冲突的资源管理职权依生态空间的自然构成状况和系统保护需要进行汇总和整理,消除矛盾和冲突,使之更加具体、明确地对应于特定国家机关,并在法律允许的范围内根据实践需要进行调整和优化,对激励各方积极行权履职具有重大实益,并且正是解决因权责不明导致所有权“虚置”的针对性举措。由于实为职权划分,故清单的编制遵循“结合生态、经济、军事、国防、外交的重要程度”“适当区分公益性和经营性”“兼顾跨区域和管理效率”“保持与现有改革事项相兼顾” 等公共管理原则。在央地政府之间,还须遵循权责对等、财权事权责任相匹配,依据《自然资源领域中央与地方财政事权和支出责任划分改革方案》等政策文件;在同一政府的不同部门之间,则主要依据“三定方案”和相关法律规定。尽管其结果应尽量做到权责分配公平合理,使履职者的成本与收益相平衡以保证内在激励,但不可能也不应该奉行“价高者得”“谁所有,谁受益”等经济原则;尽管其过程应充分听取各方意见,进行必要商讨,但也不可能奉行合同法意义上的平等自愿、意思自治、等价有偿。可想而知的是,相关争议、纠纷,也应依行政机关内部争议处理,而非作为“民事”争议对待,需要秉持协商共治理念规范权力行使的公法性制度体系,如行政磋商、行政裁决、行政协议等。
科学分权之外,还须强化对所有者职责履行的约束和监督,确保相关代理行为符合委托人意志和利益,这是委托代理的核心指向和根本目标。这里受到监督的“代理行为”,并非如私权论所以为的,仅指特定政府主体以国家名义“卖山”“卖水”“卖林”“卖草”“卖低空”的所谓“民商事法律行为”,而包括且主要是相关资源管护职责。其约束机制,也主要是行政、党纪、政治方面的。“向人大报告”“(委托代理)考核评价”“自然资源资产离任审计”“领导干部生态环境损害责任追究”等改革探索,都围绕于此,且都是国家对代表自己具体行权的“代理人”的约束机制,以确保“代理”活动遵循国家和全民之意志、利益为指向的制度设计。
从央地关系角度看,“委托代理”的重要意义在于明确地方政府对国有资源的支配性管理权源于中央,须服从中央指导、接受中央监督、向中央负责并与其合理分配收益,从而为强化中央的控制和监督,改变地方政府长期以来打着国家旗号,从自我利益出发支配利用行政区域内的国有资源而不向中央负责,“以国家名义实际代行所有权,吃国家所有权‘大锅饭’,吃资源环境‘大锅饭’,产权收益流失,生态环境恶化”, 背离国家和全民利益的不合理状况确立制度框架、奠定合法性基础。改革之后,尽管多数国有资源仍主要由地方政府和相关部门具体管理,但资源登记所明确的“自然资源部”为“所有者职责履行主体”而省市地方政府只是“代理履行主体”的身份关系,为前者代表中央对后者的履职活动施加指导、约束和监督提供了法理基础和权力依据,为相关制度机制建设埋下伏笔。当然,自然资源部充当国有资源的“所有者职责履行主体”,是作为国务院之“代表”进行的, 须遵循国务院意志,受其约束和监督,向其报告和负责;而国务院的国家所有权行使,则是作为“国家”之“代表”进行的,须遵循以法律规定为主要载体的国家意志,受全国人大及其常委会的约束和监督,向其报告和负责。惟其如此,全民和国家有关国有资源利用的支配意志才能逐步从抽象到具体层层传导、从法律到政策不断落实,其贯彻执行者虽历经从人大到国务院到自然资源部再到地方政府及其相关部门的更迭,并且终端层面的实际支配者往往由最低层级的国家机关充当,但在意志和利益上仍能与全民国家保持一致,实现真正意义上的“国家所有,即全民所有”。这,才是公共事务的治理之道。
也唯有从此角度,才可以理解,为何在法律早已明确规定由国务院代表国家行使所有权的情况下,改革文件又要求国务院授权自然资源部代表自己“统一行使”所有者职责,以及此处“统一行使”的具体含义和国务院各部委在此方面的关系:由于资源国家所有权行使的职权性,以及现代社会资源利用管护的专业性,国务院无法仅靠自身力量实现对国有资源的高效支配,而不得不借助相应部门进行专业化管理。长期以来,国土、林草、水利等部门依据法律规定对国有土地、矿产、森林、草原、水资源等实施着具有支配和收益内容的管理,分别代表国务院行使不同类型国有资源的所有权,由此形成的分要素、多部门管理体制成为资源国家所有权行使的主要机制。这种依资源类型细分的制度安排,有从单一资源和产业发展角度的专业、高效优势,却以牺牲生态系统的整体功能和综合效益为代价,与山水林田湖草沙一体化保护和系统治理的生态文明理念格格不入。在相关部门分别代表国务院在不同领域行权履职的情况下,国务院的资源支配意志被分解为立场、重心、着眼点不同的诸多部门意志,既缺乏对国有资源整体的全局思考和统筹安排,又因权威声音缺乏陷入部门争执、各行其是的混乱,影响国家资源支配的科学、高效。要破除这种多头代表的体制弊端,把国务院的资源支配意志统一起来,就需要明确由一个具体部门作为权威代表,这是党的十八大之后国家组建自然资源部并明确由其具体代表国务院“统一行使”全民所有自然资源资产所有者职责的由来。有了自然资源部这个权威代表,国务院对国有资源的支配就有了具体、直接的“负责人”,从而可更加方便、高效地开展工作。在央地关系层面,自然资源部代表国务院作为“委托人”将部分国有资源的所有者职责交由省市政府“代理”行使并实施监督考核;在中央层面,自然资源部作为“牵头人”协调不同部委的所有者职责履行,如指导制定自然资源资产规划、进行全面调查统计和监测、会同相关部门编制自然资源清单、向全国人大常委会报告“全口径”自然资源资产及其管理情况等。
这里要特别注意的是,“统一行使”不等于“唯一行使”。以我国国有资源数量之广、问题之众、价值功能之多样、实践情形之复杂,任何层级的资源国家所有权都不可能只由一个具体机关独自行使。不仅在地方层面,接受中央委托代理行权的省市政府要通过委托代理清单将其所有者职责进一步分解给不同部门承担;在中央层面,也不可能由自然资源部独自履行所有自然资源的全部所有者职责。鉴于不同类型资源的特性差异,进行有效支配管护所需要的人、财、物、技术、法律等基础条件,以及长期以来形成的制度体制惯性,国家对森林、草原、水(包括江河湖泊等)、海域、海岛、湿地、野生动物以及自然保护地、国家公园等的支配性管理仍将主要由多个部门分别实施。但与改革之前不同的是,在改革文件明确由自然资源部代表国务院“统一行使”所有者职责,成为国务院在此领域的唯一正式“代表”的情况下,其他部门实际履行的所有者职责不应再被视为直接源于国务院,而应如同各省市政府一样,经由自然资源部代表国务院所作“委托”,从而也应受到自然资源部作为国务院代表所施加的指导、约束和监督,从而使得中央层面的所有者职责履行在意志、利益以及共同目标、协调行动等方面实现“统一”。这才是自然资源部“统一行使”所有者职责的真正含义。这里的“统一”乃是“统领”“一致”之意,意在发挥自然资源部对所有者职责履行的“领导”作用,获得对其他部门相关活动进行统筹协调、引导规范、约束监督的权力,而不是排挤和取代其他部门的所有者职责,改为全部由自己承担。如何通过立法完善和相应制度机制建设实现此目标,是委托代理法治建设的关键,也是在中央层面推进改革的迫切需要。尤其在现行自然资源法都是依传统国家所有权行使机制而定,往往直接授予相关部门对特定资源的支配性管理权的现实背景下,前述改革意图如何能够获得良好确认和规范表达,面临诸多挑战,需要充分研究并且最终必须通过修改法律才能得到解决。
综合以上可知,委托代理“机制”不等于委托代理“方式”,委托代理“理论”不等于委托代理“手段”。作为“借助委托代理理论明晰和优化不同层级政府间(尤其是央地之间)的权责利关系,实现提高资源配置效率、资产保值增值目的,最终落实全民所有者利益的制度设计”,委托代理的内容和功能,绝非以民事委托方式把浩如烟海的国有资源交由特定机关法人进行民法意义上的物权性支配。从改革秉持的经济学视角和理论出发理解委托代理机制的内容和目标,从如何通过法律制度建设全面反映改革目标并保障实现的角度进行开放性思考,才是正确的处理之道。为此,需要突破私法私权视野局限,正视和规范相关公法公权的开放性理论。公权说的实践意义和优越性,正在于此。