摘  要：基本权利干预的内涵经过了从传统干预概念向现代干预概念的演变，基本权利干预的认定也从形式分析走向结果判断，一方面是新的干预形式不断出现，另一方面是通过归责标准和干预强度的提出来限缩干预范围的扩大。基本权利干预具有三重结构，即干预的主体必须是本国的公权力行为，干预的客体是事实上造成了损害，二者之间要具有因果关系。虽然我国立法和备案审查实践中更喜欢用“减损”一词来代替干预，但减损实际上更符合现代干预的理念，为我国采用扩大的干预概念奠定了基础。同时，我国宪法从对人权严格保护的角度，专门列举了一些典型的、严重的基本权利干预方式，并且往往对其附加法律保留的要求，这一方面并不排斥其他的干预方式采取法律保留，另一方面也不排斥一般干预的存在。

关键词：基本权利干预；干预形式；干预强度；一般干预；特殊干预

基本权利干预（Grundrechtseingriff）是指国家的行为介入基本权利的保护范围，并对基本权利所保护的法益产生了不利影响。这种不利影响，有的学者认为是损害了基本权利所保护法益的完整性，也有的学者认为是限缩了基本权利的保护范围。目前比较主流的观点认为，不利影响是指让受基本权利保护的行为变得困难或者不可能。在基本权利教义学中，基本权利干预是个中性词，与基本权利干预相并列的是基本权利限制（Grundrechtsschranken）和基本权利侵犯（Grundrechtsverletzung）。如果基本权利干预可以在宪法上得到正当化，就是基本权利限制；反之，如果不能被正当化，就构成了基本权利侵犯。近些年，随着我国合宪性审查工作的有序开展，判断国家公权力行为是否对公民基本权利构成干预对于合宪性审查越来越重要。比如2021年6月，有公民对《某市人口与计划生育条例》提出审查建议，认为该条例第24条第1款规定“对涉嫌违法生育的，卫生和计划生育行政部门应当进行调查。必要时，市或者区县（自治县）卫生和计划生育行政部门可以要求当事人进行技术鉴定以查清事实，当事人应当配合”；第47条规定，“当事人违反本条例第24条规定，拒绝接受技术鉴定的，处一万元以上五万元以下罚款”，上述规定赋予行政机关强制公民进行亲子鉴定的权力，不符合亲子鉴定应当遵循的自愿原则，违背公序良俗，突破上位法，与立法法、行政处罚法等法律规定相抵触。全国人大常委会法工委法规备案审查室审查研究认为：亲子鉴定的作用是确定父母子女等亲子关系，亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭稳定，影响未成年人的健康成长，属于公民重大权益，如非公民主动申请或者法律强制性规定，公权力不应强制要求公民进行亲子鉴定，进而干预亲子关系。这里审查机关不仅明确使用了“干预”的概念，而且认为公权力机关强制要求公民进行亲子鉴定构成对亲子关系的干预。由此可见，有必要发展出一套分析基本权利干预的方法，才能有效应对现实中各种对公民基本权利的威胁，从而切实保障公民基本权利。

一、传统的干预概念

根据德国学者的研究，传统的干预概念包括四个特征。

（一）命令性（Imperativität）

命令性是指国家对公民进行命令，要求或者禁止其从事某种行为。这个命令包含了一个单方面的、有效力的针对受众的行为指令。在这个意义上，命令不仅仅来自个别行为，或者说行政行为，而且也来自立法，或者说抽象—一般的应然语句。即使是违法或者甚至无效的法律行为都包括在内。

需要注意的是，（1）经过同意的命令并不属之，比如在行政合同中同意行政机关做出对自己不利的行政行为。但有疑问的是，如果基本权利主体的同意是在与对方不相等的谈判权的基础上做出的，是否仍然排除干预的存在？如果对比基于公共利益而不允许放弃基本权利的情形，那么，当事人的同意也不能排除干预。但是，学者艾克霍夫（Eckhoff）认为，同意不属于干预层面的问题，而属于干预的正当性问题。因此，同意不生违法（volenti non fit injuria）不构成命令的干预标准的基础。（2）命令是否必须采用强制力？答案是不一定，因为法秩序本身就带有强制性。相反，传统的干预概念并不包括事实上的强制，因为后者并没有对当事人发出一个行为的命令。

命令性标准逐步被德国司法实务所抛弃，关键就在于国家的管理手段不再限于命令与强制，而是在更广泛的领域通过激励等间接方式、通过影响框架条件和通过单纯的信息来进行。在1983年的人口普查法案中，德国联邦宪法法院就指出，评价中立的审查构成了干预，因为它对公共参与人产生了精神上的压力，从而妨碍了其人格的自由发展。

（二）直接性（Unmittelbarkeit）

判断是否具有直接性是指命令或者强制直接对当事人产生影响还是通过其他媒介产生影响，这主要取决于影响的方式。比如1976年德国联邦行政法院的一个判决认为，对不动产的直接占用就是直接干预，而修建建筑改变了其他不动产的环境，这种通过改变环境来影响他人财产就是间接的。曼海姆高等行政法院在一则判决中也指出，规划确定程序并没有对租户的健康权产生直接影响，威胁租户健康的是交通噪声，而这经过了租户选择住处这一行为媒介，租户完全可以搬迁到交通噪声较小的地方。但是，德国联邦宪法法院对于直接性的判断与联邦行政法院并不相同，在北约更新案中，法院指出，联邦政府批准在德国境内设置潘兴Ⅱ型导弹和巡航导弹既没有旨在损害也没有直接损害居民的生命权和身体的完整性，危险不是来自所设置的武器，而是来自北约之外的第三国的核武器潜力。在这里，直接性是法律上可归责的意思，相对于事实上的损害。

自1985年的公开药品透明度名单案开始，德国联邦行政法院开始放弃直接性标准，它指出带有质量确保因素的公开透明度名单是国家的一种经济诱导行为，是一种决策辅助行为，并不带有强制调整的特征。它只具有间接作用，可能会对药品经销商产生经济上的不利，但这种不利都是基于医生和竞争对手的自主行为。然而，在考虑基本权利干预的时候，更多地要基于基本权利主体事实上受影响的方式和范围。在经济诱导行为上，国家长期以来越来越多地使用间接的诱导手段，已经对企业的活动可能性构成了确定性的限制。这一态度得到了德国联邦宪法法院的支持。在商店停止营业时间法案中，法院指出，尽管该法律针对的对象不是顾客，而是商店主。但是要求商店在特定的时间停止营业影响了顾客的行动自由，已经不是单纯的反射性作用。该法律不可避免地妨碍了顾客的购买行为，其效果与直接的命令没有两样。直接性标准被放弃不仅仅是其内涵的不确定，更在于它的理由的不充分。因为完全缺少“中间因素”或者“中间原因”几乎是不可能的，所以直接性往往变成了这种中间原因到底是独立的还是法律上相关的，而后者又取决于价值判断。

（三）最终性（Finalität）

最终性是指国家行为的目的就是要达成命令的法律效果，即妨碍基本权利所保护的法益。也就是说，对当事人进行损害是公权力主体必须意识到和意欲的。在1984年的判决中，德国联邦行政法院指出，毫无疑问，结果除去请求权中的“结果”必须是官方行为直接意欲引起的，如果官方行为导致了多个结果，而某个结果可以追溯到当事人自己的行为，官方并不需要对其负责。在1985年的公开含有二甘醇的葡萄酒名单案中，明斯特高等行政法院认为，尽管公开会对灌装商其他葡萄酒的销售产生不利影响，但它顶多是国家活动的间接经济后果。这种间接影响只有产生了国家目标行为旨在改变销售条件和可认识的客观职业调整的效果时才能成为干预。

但问题在于，探求国家机关的主观意图是很难的，因此，德国联邦宪法法院发展出了客观意图的标准。在1979年的禁止担任乡镇议会议员的律师从事代理活动案中，联邦宪法法院指出，代理禁止的意义和目的并非调整代理人的任何职业活动，而仅仅旨在维护公共行政的廉洁性，因此它与职业行使之间缺乏紧密的联系，客观上不具有调整职业的倾向。学者福斯多夫提出从区分危险与风险的角度来判断最终性，如果一种生活风险明显超出了个别的和不同寻常的危险的程度，比如警察射出的子弹偏离了轨道、蒸汽机车冒出的火花点燃了森林，这些损害已经类似于一种意外事件，从而不具有最终性。另一位学者弗里奥夫（Friauf）也将不具有最终性的干预视为一种纯粹客观的、偶然的损害。但是，这种论证会产生不公平，因为对于当事人来说，这种损害到底是有意还是无意造成的，是没有区别的。因此，在1982年的禁止收购无主的、非可狩猎的动物案中，联邦宪法法院不仅放弃了主观意图标准，甚至连客观意图标准也一同被放弃了。因为法院认为，禁令并没有调整职业的意图，但是它事实上损害了职业自由。这就使得最终性不再成为判断干预是否存在的标准，即使缺乏最终性也不排除损害的干预性。

（四）法律形式性（Rechtsförmigkeit）

法律形式性，也被称为调整等同性（Regelungsidentität），即干预必须旨在反对公民的权利和自由，不包括不带有意思表示的事实行为。但是这一特征在传统的干预概念中的意义不大，因为命令都必然带有法律行为的属性，命令和法律上的强制性规制都是通过法律效力来产生基本权利损害的。所以，德国联邦宪法法院逐步放弃了法律形式性。在米尔海姆—克尔利希核电站案、北约更新案以及在德国设置化学武器案中，法院都清楚表明，不仅事实上的损害，甚至事实上对基本权利所保护的法益产生了威胁，都构成基本权利干预。与联邦宪法法院不同，德国联邦行政法院虽然也承认事实上的损害构成基本权利干预，但是又附加了损害强度的标准。如果仅仅是微不足道的损害，当事人需要忍受这种风险，因为这是基本法预设的社会关联性所带来的。比如一个公共污水处理装置发出的噪声和臭味，再如乡镇的经济活动或政府的信息行为威胁到生存。

还有学者提出第五个标准，称作对象性（Adressierung），即必须是自己的权利受损。判断自己权利还是别人的权利受损的关键在于，当事人是否作为国家措施指向的对象。对象性与法律形式性并不等同，对象性可以包含事实上的损害，比如警察用警棍击打特定的基本权利主体，该人就符合对象性。但问题是，国家的措施经常会影响到第三人。比如在针对核能许可的诉讼中，如果不允许受许可影响的第三人来起诉的话，被许可人往往是沉默不语的。因此，学者加尔瓦斯（Gallwas）主张用基本权利相关性来描述国家措施的附带作用，对基本权利的保护主要看国家措施的效果，而非其形式或者内容。除非通过一个明确的主体范围才能实现基本权利的防御功能，否则没有必要区分相对人与相关人。

综上所述，传统的干预概念是以命令为核心，包括个别性命令和普遍性命令。有学者指出，传统的干预概念其实还蕴含着两个要素：一是，它是针对国家的作为，这从直接性和法律形式性上就可以看出来。二是，它其实是针对自然自由的，因为对于法律形成的自由而言，它的保护范围是立法形成的，立法在形成的同时也在干预，形成与干预往往难以区分。对此，学者金格林（Kingreen）和波尔舍（Poscher）指出，可以从立法调整的目的上入手，如果立法是基于内在目的，即具体化宪法的预设，那就是形成；反之，如果立法是基于外在目的，即跟具体化宪法的预设无关，则属于干预。比如立法在规定私法自治时考虑行为能力就属于内在目的的形成，但如果立法要求缔结武器买卖合同要经过许可，那显然是基于军备控制的外在目的，就属于对私法自治的干预。这种根据调整的目的来区分形成和干预，使得调整的效果不再具有决定性意义。也就是说，无论是形成还是干预，都可能对基本权利产生不利后果。

二、现代的干预概念

传统干预概念的最大问题在于，它不与损害后果相联系，而是强调国家措施的性质（最终性、命令性、对象性、法律形式性）或者强调与后果之间的关系（直接性），无法适应国家干预方式的变化。对传统干预概念的批评主要在于，它过于固守法律形式和命令性，而行政事实行为对基本权利行使的损害也是巨大的。同时，自由的减损不一定要通过直接和国家有意为之，它也可以是间接或者国家行为无意导致的后果，比如国家的告知行为也会对当事人产生损害。上述批评导致传统的干预概念被放弃，一个现代的干预概念被建立起来，原则上所有对基本权利保护范围产生影响的国家行为都被包含进来，尤其是事实上和间接产生的基本权利损害（Grundrechtsbeeinträchtigungen）。现代干预概念与传统干预概念的最大区别在于，它不再根据国家缩减基本权利的法律形式和意愿，而是着眼于国家行为对任何基本权利所保护法益的不利影响，无论这种影响是最终的还是无意的，是直接的还是间接的，是法律的还是事实的，以及是否采取了命令或强制。

（一）干预标准的变化

新的干预标准最大的特点就是归责和干预强度的提出。

1.归责

学者拉姆绍尔（Ramsauer）认为，干预是否存在本质上是归责的问题，即来探求国家活动与个人的损害之间是否存在因果关系。由此可以给基本权利干预下一个定义，它是指公权力行为对于受基本权利保护的法益所造成的事实上的损害（或者威胁）负有责任。判断能否归责有如下四种学说。

（1）可预见性学说

学者加尔瓦斯将传统干预概念中的最终性扩展到了可预见性，也就是说，如果一个行为缺乏可预见性，那么就构成了对基本权利的干预。比如缺乏授权基础的行政行为就不具有可预见性。但问题是，可预见的行政行为或者有授权基础的行政行为难道就不会构成干预吗？答案显然是否定的。因为基本权利的请求权是针对国家活动的效果，而非针对因果关系的形式。

（2）相当性学说

相当因果关系要求任何结果都必须是根据通常的过程产生，而不能是特殊的、未必一定的过程。在这个意义上，对于那种非典型的影响是排除干预属性的。由此，何种行为是具有相当性呢？就是“如果不考虑该行为，就不会有相同或者相似的趋势产生”。反之，如果结果仅仅是偶然的，那么就是不相当的。对于相当性的质疑在于，它只考虑一般的情形是否会增加结果的可能性，从而不再去怀疑那些完全不可能的结果。

（3）社会相当性学说

社会相当性是大陆法系刑法理论中关于阻却行为违法性的一种理论，是指在社会生活中由历史形成的并为社会伦理秩序所容许的行为，即可排除行为的违法性。例如拳击、摔跤中的竞技行为，医生的外科手术、科学实验等，虽有一定的损害发生，但得到社会的认可，并未违背社会公共秩序和善良风俗习惯，从而被视为正当行为。此说认为，认定行为的违法性不应单纯以法益是否受到损害为准，而应具体地全面地分析行为的态样及其价值，作出是否属于社会相当性行为的判断。只有背离社会相当性的行为，才是违法行为。学者瓦格纳（Wagner）在1966年首次将该理论引入国家赔偿法中，并获得行政法院的承认。而后，德国联邦宪法法院在1978年的Kalkar案中指出，只有根据目前的科技可以排除的时候，才能谈得上是损害。实践理性之所以存在界限就在于人类认识能力是有限的，这是所有公民都要承受的社会相当性的负担。因此，不能认为原子能法违反了立法者的保护义务。由此，联邦宪法法院将不可避免的风险作为社会相当性，从而排除了它的干预属性。

（4）保护目的学说

该说由学者拉姆绍尔提出，他认为，在判断间接的基本权利损害的归责时，要通过解释规范目的来进行。这是从民事侵权法上借鉴而来，即规范是否想让某人承担责任。损害的基本权利相关性最终是通过法律对损害与措施之间关联性的评价而来。根据拉姆绍尔的观点，干预的概念并非去确定什么行为是不法的以及对不法行为所导致的后果的补偿，而是根据宪法去审查什么是合乎基本权利保护的，即调控基本权利的损害并将其限定在宪法所允许的措施上。对该学说的批评在于，损害是否反映了对相关基本权利造成的危险，很难从个别基本权利的规定中推导出来。规范的保护目的高度依赖于对保护范围的解释，但是基本权利不仅仅是免于特定的危险，而是免于所有的危险。制宪者可能从历史的经验教训中规定基本权利要特别防御的危险，但这不能排除其他的干预所造成的危险。

针对以上学说，学者罗斯（Roth）提出了一个相对综合性的观点，他称为结果归责，即当一个行为产生了出现某种结果的危险，并且这种危险在法律上对于一具体结果的实现具有因果关系，就可以认为结果可归责于行为。罗斯的理论原型来自刑法中的客观归责理论，即只有通过某种行为会带来法律上不愿意见到的危险时，才能认为结果与行为之间存在归责关系。这种危险并非逻辑上的充分条件（后者是指结果一定会出现），而是与行为时危险形成的客观可认识性或者危险实现的可预见性相联系。

2.干预强度

将干预的强度作为干预标准的理由是，干预的关键不是有没有，而是有多少。而判断干预强度的标准，一方面是从正面依据基本权利保护范围的不同层次而定，通常基本权利的保护范围可以划分为内部的核心领域和外部的边缘领域，比如对于生命权的干预与对艺术自由的干预以及对一般行为自由的干预的程度肯定是不同的。德国联邦宪法法院都曾进行过划分，越往内越难干预，从而干预的强度越低，即使很轻微的干预也不能容忍；反之，越往外越容易干预，干预的强度也就越高。也就是说，既然干预很常见，所以只有达到一定强度的干预才有监督的必要。另一方面是从反面排除那些够不上干预的琐事。例如，警察在高速公路上的临检导致交通堵塞，这属于日常的负担；联邦国防军的广告引发了和平主义者的主观不适，这属于不重要的事项。联邦行政法院曾在判决中以没有达到特别的强度为由来否认干预的存在，它要求损害必须是重大且无法忍受的。这一标准要主要是从财产权保障中得出的，比如在一则判决中，法院区分了对财产的直接干预和间接干预，直接比如对不动产的直接占用，间接比如计划在建筑旁修另一栋建筑，从而改变了原有建筑的环境。这种通过改变环境来间接对影响财产必须达到重大且无法忍受的程度才能称为干预。这一标准过去是用来区分财产权的社会义务与征收。但问题是，首先，联邦宪法法院已经发展出个别行为理论来代替不可忍受标准，即征收与财产权的社会义务之间的差别在于负担是否具有普遍性，而非负担是否可以忍受。其次，实践中，不可忍受的征收就是违宪的征收，由此引发了不可忍受标准到底是用来判断干预是否存在还是用来判断干预是否构成侵犯的疑问，因为基本权利干预并不都是违宪的。最后，联邦行政法院的不可忍受标准主要用在对财产的间接损害的领域。也就是说，间接损害必须达到重大且不可忍受的时候才称得上干预，但为什么直接损害就不需要该标准，难道直接损害不是重大且不可忍受的？其实，干预强度的考量主要是在诉讼法上有其必要性，只有具备一定的干预强度而非仅仅是琐事在宪法诉愿中才具有权利保护必要性，但这与实体法上探讨干预是否存在没有必然联系。

（二）干预方式的变化

1.威胁是否属于干预

自Kalkar案开始，德国联邦宪法法院不仅将现实的基本权利损害作为干预，而且将未来的基本权利威胁也纳入进来。法院指出，即使许可设立核电站也不能排除未来该核设施的运行可能造成损害。该规定虽然没有在当前造成损害，但是对这一规定的执行将给基本权利带来威胁，从而与基本权利侵犯类似。在北约更新案中，法院也提到，单纯的基本权利威胁虽然只是基本权利损害的“前站”，但是在特定的前提下也可能侵犯基本权利。法院在后续的判决中将“进入危险的可能性”作为判断威胁是否存在的标准，即根据可能带来的威胁的方式、接近程度、范围以及被保护法益的性质和等级来决定。在在线巡逻和在线调查案中，警察和其他的安全机关通过在一些知名的社交媒体，比如Facebook、Google+、Linkedin上秘密监视网络上发生的交流行为，从而引发了巡逻和调查是否干预了当事人的基本权利的疑问。对此，联邦宪法法院认为，虽然在线巡逻和在线调查是针对公众都能看到的信息，但这种有意识地收集、存储以及一旦有需要就搜集更多的数据进行分析的行为，对于当事人的人格构成了特别的威胁。这种威胁在于对个体内心的决定自由产生了寒蝉效应，虽然当事人没有直接感受到国家行为的存在，但这种效应并不针对特定人，而是针对所有上网的人。因此，威胁的范围和时长也是考量的因素。在2017年的气候案中，联邦宪法法院指出，基本法有义务确保基本权利所保护的自由随着时间而发展，并且在代际之间具有合乎比例地分配自由的机会。基本权利作为跨代际的自由保护要致力于避免单方面废除未来温室气体排放的负担。这使得基本权利干预的概念可以对未来生效。

2.不作为是否属于干预

基本权利干预通常以国家的积极行为为前提。但问题是，国家的不作为是否构成干预？从现代的干预概念来看，答案是肯定的。有的反对意见认为，不论是否作为都有可能产生损害，所以不作为与损害之间缺乏因果关系。但是不作为的意义并非避免损害，而是避免损害的扩大。还有的认为，干预一方面包括作为，另一方面又包括不作为，是相互矛盾的。但实际上，作为与不作为是分别针对不同情形的基本权利干预的。由于自由权课予了国家不作为义务，所以国家的作为往往可能对自由权构成干预。当然，这并不是说，国家的不作为不可能干预自由权。正如学者克莱莫（Cremer）所指出的，如果国家已经对自由权构成干预，那么此时国家不仅负有积极的撤销干预行为以及清除干预行为的不利后果的义务（侵害行为排除请求权、后果除去请求权），而且还负有对当事人的损失进行积极补偿、赔偿的义务。此时，如果国家不对其已经造成的后果进行处理，仍然可能构成对自由权的干预。反过来，社会权、参政权、程序权都要求国家的积极作为（社会权要求国家进行物质给付，参政权要求国家确认参选或者当选资格，程序权要求国家进行程序上的救济），所以国家的不作为往往构成对上述三种权利的干预。当然，这也不是说，国家的作为不会对上述权利构成干预。比如公民物质帮助权，根据《城市居民最低生活保障条例》第6条，城市居民最低生活保障标准按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤（燃气）费用以及未成年人的义务教育费用确定。如果国家的给付低于上述标准，即使它已经作出了给付行为，但仍然构成对物质帮助权的干预。所以，作为和不作为都可能对基本权利构成干预，只要它妨碍了该权利的行使即可。

3.间接干预是否属于干预

现实中，最典型的间接干预就是国家的信息公开行为，它是直接针对公众来进行提示和推荐，但由于会影响公众的选择和偏好，从而潜在地触及第三人（比如产品的生产者）的利益。德国联邦宪法法院曾在2008年有关允许秘密潜入信息技术系统案中指出，搜集当事人与第三人之间沟通的信息，限制了公民参与未受监测的远程沟通的可能性，从而间接损害了公民的自由，因为对监测的恐惧阻碍了自然的个人沟通，而且这种数据搜集提高了干预的宽度，因为与之沟通的对方就成为第三方，而无论该人是否作为被调查的对象。该案中，联邦宪法法院将对于第三人的间接基本权利损害视为基本权利干预。学者贝克曼（Bleckmann）和埃克霍夫（Eckhoff）还提到了一种特殊的间接干预，即对基本权利主体的权利行使前的准备行为进行“阻碍”，从而构成对基本权利的间接干预。比如，艺术家必须购买画笔和颜料才能从事创作，但如果对艺术家的购买行为进行限制，此时并未直接触及艺术自由，但构成了间接干预。

4.累积的干预（kumulativer Grundrechtseingriff）

累积的干预是指某个干预虽然在合宪性上无可指责，但与同时生效的其他干预行为放在一起构成了一个整体上的负担，从而超越了当事人的可预期性。也就是说，单个的行为没有达到干预的强度，但是多个同时发生的针对同一基本权利的行为放在一起构成了干预，比如一事再罚或者累积征税超过了个人所得收入的50%从而产生了扼杀效应。此时，是否构成干预关键在于这种整体负担对于权利人是否属于不可忍受的。

三、基本权利干预的结构

通过对上述学说的梳理，可以发现，基本权利干预具有三重结构。

（一）干预的主体

干预的主体是本国的公权力行为，包括积极的作为和消极的不作为。根据干预主体的不同，可以将干预行为分为立法干预，比如制定一部关于征收的法律；行政干预，比如行政机关拒绝一项许可或者作出禁止集会的命令；司法干预，如法院的逮捕决定。但是干预不包括其他主权国家的行为。因为外国一般享有外交豁免。比如，在1987年的化学武器案中，德国联邦宪法法院认为，虽然原告所控诉的行为与德国执行机关之间没有直接的联系（因为在德国储存化学武器是美国的决定），但是，外国军队驻扎在德国以及他们在德国领土上的活动是经过德国有权机关的同意的，所以法院固然不审查外国政府的决定，但要审查德国公权力机关是否故意维护了这种危险（部署化学武器给公民健康和生命带来的危险）。法院最终支持了原告的请求，即化学武器不能部署在住宅和工作场所附近，因为联邦政府负有安全保障义务。公权力行为包括委托私主体从事的国家的行为，比如委托私人企业进行道路施工造成行人健康权的损害。

（二）事实上造成了损害

根据德国联邦宪法法院的观点，损害是指对基本权利所保护的地位直接带来了不利。这种不利可以是实际的，也可以是未来的。学者阿列克西（Alexy）把这种不利分为三种情形：（1）对行动的妨碍，基本权利主体的行动包括移动、言论表达、创作艺术作品、抚养儿童、在街道上集会、职业的选择等。阿列克西进一步区分了阻止（Verhinderung）和阻碍（Behinderung）。阻止是指使对方的行为事实上不可能进行，比如抱住A不让A移动或者将孩子从A手中抢走使得A无法抚养孩子；阻碍是指A的行为要通过B来进行，但是B的环境改变导致A的行为无法进行。比如，提高了从事某项职业的准入条件，从而使得A无法从事该职业，阻碍也可以被认为是使得A的行为在法律上不可能。（2）对性质和状态的损害，对性质的损害比如对生命和健康，对状态的损害比如对住宅不受侵犯。（3）对性质和地位的排除。这是指一些权利的内涵是由法律形成的，比如财产权、婚姻等，那么，此时通过修改或者废止该权利所依赖的法律，从而达到排除其性质和地位的效果。

（三）因果关系

1.两极关系

两极关系中，一般来说，因果关系由事实上因果关系和法律上因果关系两部分构成。事实上因果关系是指干预行为是否事实上对损害发生具有原因力，不论损害发生是否有其他原因，只要干预行为促成损害发生，即应认定具有因果关系。法律上因果关系是指考量干预行为之外的其他因素是否降低或免除干预者的法律责任，亦即责任限制的问题。也就是说，即使干预行为对损害发生具有事实上的原因力，但就相当性或可预见性加以考察，具有限制干预者责任成立的必要时，干预者仍无须承担责任。事实上因果关系通常采用条件说，即“如无前者即无后者”的公式来加以判断。构成干预行为免责的理由包括：（1）自己的责任。权利人自己的过错导致的损害不能称为干预，如被损害的法益本身就是违法的。（2）当事人同意。当事人同意对其基本权利进行干预一般被视为基本权利放弃。如果损害基本权利所保护的法益是经过了当事人同意的，那么就不存在基本权利的干预。因为此时，基本权利主体自愿切断了与国家权力之间的归责关系。

2.三极关系

三极关系中，国家往往面对两个以上的公民，并且这些公民之间存在权利冲突。此时，国家为了尽到保护一方基本权利的义务而去干预另一方基本权利。那么，如何来认定国家的责任？比如，国家没有尽到保护某人的基本权利免受其他人侵犯的义务，国家是否要对其他私人给基本权利主体造成的损害承担法律责任？有学者将该问题引申为，私人可否进行基本权利干预？虽然有学者对此表示肯定，但问题是，私人并非基本权利的约束对象，即使是基本权利的直接第三人效力，也只在宪法明文规定的前提下仅在很狭窄的范围内适用。如果广泛地承认私人可以对其他私人的基本权利进行干预，比如，堕胎是母亲干预了未出生胎儿的生命权，将导致基本权利与民事权利的混同。更何况，在上述情形下，母亲侵犯的只是未出生胎儿民法上的生命权，而国家因为没有尽到保护义务，才侵犯了未出生胎儿宪法上的生命权。但是，这种多维度的基本权利保护的困难在于，如果国家尽到了对未出生胎儿的生命权的保护义务的话，比如对母亲的堕胎进行制裁，又将势必对母亲的行动自由进行干预，从而形成“通过干预进行保护”的悖论。对此，德国联邦宪法法院承认了国家基于保护基本权利所进行的作为具有干预的性质，在米尔希海姆—卡里奇核电站案中，法院指出，国家对核电站的许可规制是一种适当的保护第三人免受威胁的措施，国家要在受威胁的公民的基本权利地位与运营者的利益之间进行衡量，尽管核电站满足了能源需要的公共利益，但也给第三方带来了具体的超乎寻常的身体完整性的威胁，这是几乎无法避免的。因此国家要对这种威胁承担共同责任，法院在审查核电站许可是否符合实体法和程序法的规定时，所采用的标准要跟审查国家干预的立法一样严格。由此，如果国家许可一个私人的损害基本权利的行为，也构成对基本权利的干预。在此之前，德国联邦行政法院也承认建筑许可对邻居的权利构成了干预。其中的理由是，国家本应禁止而非许可私人对第三人基本权利的不利影响，因此国家要对其许可承担责任。因此，三极关系中因果关系的存在关键在于国家是否尽到了基本权利的保护义务。

四、我国宪法上的干预概念

（一）一般干预的问题

我国宪法上并未出现“干预”的概念，除了前述的“强制亲子鉴定案”中审查机关使用了“干预”一词外，我国立法和实践中更多采用的是减损的概念。立法上，比如《立法法》第91条第2款，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。第93条第6款，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。《外商投资法》第24条，没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务。与干预相比，减损更侧重从结果上进行判断，与现代干预理念相符合，这为我国采用扩大的干预概念奠定了基础。实践中，备案审查机关也喜欢用减损来作为判断是否给公民权利带来不利的标准。比如2017年3月，公民向某市人大常委会提出对市政府规章《某市最低生活保障办法》（以下称《办法》）第28条的审查建议，市人大常委会法制工作委员会依法对《办法》进行了审查。审查发现，《办法》第28条规定，最低生活保障对象无正当理由拒绝有关部门就业培训或者推荐就业两次以上的，区民政部门应当作出取消最低生活保障待遇资格的书面决定。国务院《社会救助暂行办法》第45条规定，最低生活保障家庭中有劳动能力但未就业的成员，无正当理由，连续三次拒绝接受人力资源和社会保障等有关部门介绍的与其健康状况、劳动能力等相适应的工作的，县级人民政府民政部门才应决定减发或者停发其本人的最低生活保障金。《办法》规定的最低生活保障对象拒绝接受介绍的工作的次数少于上位法的规定，也没有明确规定所拒绝的是“与其健康状况、劳动能力等相适应”的工作，而且还增加规定无正当理由拒绝有关部门就业培训亦会导致被取消最低生活保障待遇资格，减损了公民的权利。故2023年的《全国人大常委会关于完善和加强备案审查制度的决定》第11条第3项规定，在审查工作中，应当重点审查以下内容：“……（三）是否超越权限，减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务……”对此，笔者认为，用减损的概念实际上更符合现代干预的概念，应当认为我国已经采取了通过对权利影响的结果来判断是否构成干预的方法。

同时，审查实践中还出现了干预免责的案例。比如在“地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据”的备案审查案例中，审查建议提出，一些地方制定的法规中规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目以审计结果作为工程竣工结算依据，该规定混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限，超越了审计法规定的审计监督职能，与合同双方平等自愿原则相矛盾，实践中极大损害了施工企业的合法权益，建议对上述规定予以撤销。经梳理，法规备案审查室发现地方性法规中对审计结果作为政府投资或者政府投资为主的建设项目竣工结算依据的规定主要有三种情况：一是直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据；二是规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据；三是规定可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。对此，审查机关认为，地方性法规规定的第一、二种情况，即直接规定以审计结果作为竣工结算依据和规定应当在招标文件中载明，属于对法律规定的民事权利作出限制或者减损。但地方性法规规定的第三种情况，即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，这样的规定具有一定的弹性，并未限制和减损合同双方的选择权，是可以的。上述理由实际上认为，如果建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，相当于这种干预经过了相对人的同意或者相对人是自愿接受的，故不构成对相对人权利的减损。

（二）特殊干预的问题

所谓特殊干预是指我国宪法中特别列举了一些特定的干预方式（如表1所示），这可能是考虑到这些干预方式比较典型或者对于公民权利的干预比较严重，故专门予以提示。对此，许崇德教授指出，宪法在肯定对某项人身权利的保护的同时，又从另个角度增设了禁止性规定。例如，在规定公民不受非法逮捕的同时，接着写了两个“禁止”，即“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。又如，在规定公民的住宅不受侵犯的同时，又规定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”等。这样的双重规定，使得人权的保护非常严格。肖蔚云教授也指出，这部分的内容大多是新加的（指第37—41条的内容——笔者注），它是总结了“文化大革命”的严重教训而写出来的。

从许崇德教授所说的“严格保护”的角度，特殊干预往往伴随法律保留，比如禁止非法或者依照法律规定的程序等字样，这体现了严重的干预要受到严格的限制的精神。当然有学者对此表达了担心，认为我国宪法的基本权利条款往往只列举了个别典型的干预措施，比如《宪法》第34条，中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；然而依照法律被剥夺政治权利的人除外。该条只要求“剥夺政治权利”要依照法律进行，然而干预政治权利的行为除了剥夺政治权利，还有其他的，比如拒绝发放选民证等。如果将该条视为法律保留，那么其他的干预行为是否实行法律保留呢？对此，笔者认为，即使《宪法》第34条只列举了剥夺政治权利这种干预方式，也并不意味着其他的干预方式就不实行法律保留了。因为按照举重以明轻的原则，如果这种严重的干预方式都实行法律保留，其他比它轻的干预方式不可能不实行法律保留。因为无法律保留意味着宪法保留，它的保留程度其实比法律保留更高。

此外，关于特殊干预与一般干预的关系，应当指出，特殊干预并不能穷尽所有的基本权利干预方式。所以，不构成特殊干预并不意味着不构成一般干预。但《全国人大常委会法工委关于2020年备案审查工作情况的报告》中曾经认为，在2020年全国“两会”期间，有全国政协委员提出提案，建议对民航发展基金的征收进行合宪性审查。经审查，征收民航发展基金不属于《宪法》第13条第3款规定的对私有财产的征收或者征用，不存在与宪法相抵触的问题。该案的论证可能混淆了特殊干预与一般干预，即使征收民航发展基金不属于《宪法》第13条第3款规定的对私有财产权的征收或征用，因为后者是需要补偿的，而前者是无偿的。但并不能直接得出“不存在与宪法相抵触”的结论。因为它仍然可能构成对财产权的一般干预，毕竟征收民航发展基金是强制性的且确实导致了民众合法财产的减少。而这种一般干预要想合宪，还需要具备正当化条件才行，比如法律保留或者比例原则。因此，审查理由中之所以认为不存在与宪法相抵触的问题，其中可能蕴含着“不构成特殊干预就等于不构成干预”的理解，但这显然误解了宪法列举特殊干预的意义。

五、结论

基本权利干预是基本权利限制的三阶层分析中的关键一环，它处于基本权利的保护范围和干预的正当化条件之间，是分析干预的正当化条件的前提。也就是说，如果不构成基本权利的干预，就没有必要进行干预是否正当的分析。本文从德国法上基本权利干预内涵的演变入手，分析了现代干预概念与传统干预概念的不同，进而总结出基本权利干预的三重结构，即干预的主体必须是本国的公权力行为，干预的客体是事实上造成了损害，二者之间要具有因果关系。本文并对我国宪法上的干预概念进行了分析，指出，虽然我国立法和备案审查实践中更喜欢用“减损”一词来代替干预，但减损实际上更符合现代干预的理念，为我国采用扩大的干预概念奠定了基础。同时，我国宪法从对人权严格保护的角度，专门列举了一些典型的、严重的基本权利干预方式，并往往对其附加法律保留的要求，这一方面并不排斥其他的干预方式采取法律保留，另一方面也不排斥一般干预的存在。为了落实《法治社会建设实施纲要（2020—2025）》中“切实保障公民基本权利，有效维护各类社会主体合法权益”的要求，应当加强对基本权利干预的研究，并注重那些随着社会发展而新出现的基本权利干预方式，不断织密基本权利的“保护网”。