摘要：宪法社会权的保障在我国已经不是理论问题，而是实践问题。宪法社会权保障要构建一个符合社会权特点的分析思路，从而增强备案审查中对涉及社会权的规范性文件的审查说理。根据不同社会权的给付标准，我国宪法上的社会权可以分为保障人的最低生存需要的保障型社会权、维持原有生活水平不降低的维持型社会权和提高现有生活水平的改善型社会权。根据社会权的保护范围由立法形成的特点，应当对立法形成保护范围和立法干预保护范围分别进行合宪性审查。对于立法形成保护范围来说，首先要区分保护范围的核心与边缘。社会权保护范围的核心是给付的量，对此，立法在形成的时候不能突破下限和上限，下限不能违反不足禁止原则，上限不能违反可能性保留原则。社会权保护范围的边缘是给付的对象、时间、条件等，立法在形成的时候不能违反比例原则，即给付的对象、时间、条件等要有助于给付核心的实现。当然，如果立法不形成社会权的保护范围，即构成立法不作为的时候，也要通过区分国家在不同类型的社会权给付中的角色，判断国家的立法不作为是否产生违宪的后果。对于立法干预保护范围来说，首先要根据立法调整社会权是基于内在目的还是外在目的来判断立法是否对社会权构成了干预；其次，如果构成干预，该干预仍然要符合形式正当性和实质正当性。形式正当性要求干预符合法律保留原则，实质正当性要求干预的措施和目的之间符合比例原则。

关键词：社会权  立法形成 立法干预 比例原则 可能性保留

社会权是社会主义宪法的特色，我国自1954年《宪法》以来，宪法中就有社会权的规定，比如劳动权、休息权、物质帮助权等。现行宪法更是用6个条文（第42条至第47条）来集中规定社会权。然而，过去对于宪法社会权的研究，主要集中在可否通过司法途径来对其进行救济，但从目前我国的审查实践来看，既有的讨论可能偏离了方向。这是因为我国的合宪性、合法性审查或者保障公民基本权利的实践并未采取西方式的司法路径，而是由以人民代表大会常务委员会为主体的备案审查机关来完成。因此，西方学者所提出的对司法机关审查社会权规定会篡夺立法机关的预算权的担心在我国并不会发生，因为作为备案审查机关的人民代表大会常务委员会本身就享有预算调整的批准权，正是基于此，我们才看到，备案审查实践中已经存在不少针对涉及社会权的规范性文件的审查案例。比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2024年备案审查工作情况的报告》（2024年12月22日在第十四届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议上）中就指出，“有的地方政府规范性文件规定，因犯罪受刑事处罚人员不得享受最低生活保障政策。有公民对这一规定提出审查建议，认为存在合宪性、合法性问题，应予纠正。我们经审查研究认为，我国《宪法》第45条第1款对‘中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利’作出明确规定；最低生活保障制度是实施宪法有关规定的一个具体体现，属于有关保障民生的兜底性制度安排；对于没有劳动能力、没有生活来源的各类人员，包括曾受刑事处罚人员中具有此类情况的人员，应当属于城乡最低生活保障覆盖范围的人员；如果将涉罪有关人员排除在城乡最低生活保障范围之外，则与宪法有关规定的原则和精神不符，也与国务院有关行政法规的原则和精神不符”。可见，所谓社会权的可司法性（justiciability）在并不采取司法审查社会权的我国基本上属于“伪问题”。那么，在我国，如何保障宪法社会权？尤其是如何对涉及社会权的规范性文件进行备案审查？传统上对于基本权利保障的分析思路主要集中在自由权和平等权上，较少涉及社会权，故本文拟在借鉴国内外相关研究的基础上，以现实的备案审查案例为中心，提出分析社会权案件的思路，从而助力相关案件的说理，提高社会权保障的水平。

一、我国社会权的类型

社会权（英文：social rights，德文：soziale Grundrechte）是指基于福利国家或社会国家之理念，为使人人皆可获得合乎人性尊严的生存，而予以保障的所有权利的总称。带有社会权性质的规定最早出现于1793年的法国宪法，该法第21条规定，每个社会都有给予其人民工作的义务以及当人民陷于不能工作时，社会也有给予人民生活之资的义务。然而，该规定是通过课予社会以义务来间接实现人民的社会权，并非直接赋予人民以社会权。社会权真正意义上的出现始于19世纪，这是对当时社会问题的回应：如何通过赋予工人阶级以政治和社会权利来避免革命的发生。代表性的做法就是俾斯麦（Bismarck）引入社会保险制度，这在当时得到了天主教社会学说的支持。“第一次世界大战”后，社会权开始在欧洲大陆流行，1919年的德国魏玛宪法、1920年的爱沙尼亚宪法、1921年的波兰宪法、1927年的意大利宪法和希腊宪法、1933年的葡萄牙宪法、1931和1938年的西班牙宪法、1937年的爱尔兰宪法都有社会权的规定。1936年的苏联宪法建立了一个丰富的社会权利体系。“第二次世界大战”后，很多国家在宪法中采纳或者修改宪法去规定社会经济权利。在此过程中，联合国也发挥了很大的作用。1948年的《世界人权宣言》承认了经济和社会权，1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》规定，社会权包括工作权（是指获得适当的报酬、工作休息、带薪假期、安全的工作条件、有用的职业指导和培训以及对妇女儿童进行特殊保护的权利）、社会保障权（是指引入或维持一个社会保障体系以及社会救助、医疗照顾或者对家庭、母亲和残疾人进行特别保护的权利）、社会文化发展权（主要是指受教育权，包括接受义务教育、高等教育或职业教育，除此之外，还包括参与研究及其应用的权利）、获得适宜的生存条件的权利（包括适当的生活标准、必要的营养、衣物和住宅以及不断改善的生活条件，此外，健康权或者保护健康的权利也属之）。由此可见，社会权不是一个权利，而是一类权利的总称。最早对社会权进行理论建构的是德国学者耶里内克（Gcorg Jellinek）的地位理论。耶里内克将公民与国家之间的关系总结为公民相对于国家的四种地位：消极地位（从中推导出公民的自由权）、积极地位、主动地位（从中推导出公民的参政权）和被动地位（从中推导出公民的基本义务）。其中积极地位对于个人而言，就是一种受法律保护的要求国家积极履行义务的能力；对于国家而言，就是其为了个人利益开展活动的法律义务。耶里内克认为，从积极地位中可以推导出三种公民的权利，即法律保护请求权、利益满足请求权和利益关照请求权。由此可见，社会权只是请求国家进行物质给付的权利（利益满足请求权），国家的积极作为中除了提供物质给付之外，还包括提供程序（法律保护请求权）和作出某种行为（利益关照请求权）。与自由权不同，社会权无法自我执行。这主要因为后者的保护范围需要由立法来形成，即如果缺乏立法来界定社会权的保护范围，公民将难以对国家直接主张社会权。

我国《宪法》第二章的基本权利呈现出类型化的特点，即同一类型的基本权利规定在一起。比如《宪法》第34条规定的是参政权，第35条至第40条规定的都是自由权，主要体现为“不得或者禁止”的消极义务，第41条是程序权，即获得救济的权利。第42条至第47条则集中规定了社会权，体现为“国家应当作什么”的积极义务。当然，第47条比较特殊，其前半句“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”体现的是自由权特色，但后半句“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”则具有社会权特色。然后，第48条至第50条规定了特定人的权利，最后第51条规定了权利的限制。因此，本文所讲的社会权涵盖了现行宪法第42条至第47条的劳动权、休息权、退休生活保障权、物质帮助权、受教育权和文化活动帮助权。根据给付标准的不同，可以将我国宪法上的社会权分为以下三种：

（一）保障型社会权

保障型社会权主要是保障公民的基本生存，从而提供满足其基本生存需要的物质和其他机会。它主要包括社会保障法中的社会救济权、接受义务教育的权利、劳动权中的就业训练权等。由于保障型社会权以保障公民基本生存为目的，故其存在一个相对确定的、客观的给付标准，即满足公民的最低生存需要。比如《城市居民最低生活保障条例》第6条第1款规定：“城市居民最低生活保障标准，按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤（燃气）费用以及未成年人的义务教育费用确定。”

（二）维持型社会权

维持型社会权是指为了帮助公民应对未知的风险和特别牺牲，从而确保风险或牺牲来临时其原有生活水平不因此而降低的社会权，对应我国的社会保险和社会优抚或者其他国家和地区社会保障法上的社会预护和社会补偿。维持型社会权主要用于弥补未知风险或者为国家作出的特别牺牲所造成的损失，故其标准也相对确定。比如《社会保险法》第38条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”相对的，军人的抚恤主要是因为军人为国家作出特别牺牲而造成的其本人的收入损失以及其生前抚养的人的生活费用损失，故《军人抚恤优待条例》第15条第2款规定：“军人死亡，根据其死亡性质和死亡时的月基本工资标准，由收到《烈士评定通知书》《军人因公牺牲通知书》《军人病故通知书》的县级人民政府退役军人工作主管部门，按照以下标准发给其遗属一次性抚恤金：烈士和因公牺牲的，为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍加本人40个月的基本工资；病故的，为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的2倍加本人40个月的基本工资。月基本工资或者津贴低于少尉军官基本工资标准的，按照少尉军官基本工资标准计算。被追授军衔的，按照所追授的军衔等级以及相应待遇级别确定月基本工资标准。”第19条规定：“对符合下列条件的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，由其户籍所在地县级人民政府退役军人工作主管部门依据其申请，在审核确认其符合条件当月起发给定期抚恤金：（一）父母（抚养人）、配偶无劳动能力、无生活费来源，或者收入水平低于当地居民平均生活水平的；（二）子女未满18周岁或者已满18周岁但因上学或者残疾无生活费来源的；（三）兄弟姐妹未满18周岁或者已满18周岁但因上学无生活费来源且由该军人生前供养的。定期抚恤金标准应当参照上一年度全国居民人均可支配收入水平确定，具体标准及其调整办法，由国务院退役军人工作主管部门会同国务院财政部门规定。”

（三）改善型社会权

改善型社会权主要是基于促进机会均等或者其他政策目标的考虑，在公民原有生活水平上进行提高。比如社会福利权和文化活动帮助权等，相对于前两者，该种社会权缺乏明确的给付标准，一般由国家根据财政承受能力和经济发展水平来决定。比如《老年人权益保障法》第3条第2款规定，老年人有享受社会优待的权利。同时第53条第1款规定：“县级以上人民政府及其有关部门根据经济社会发展情况和老年人的特殊需要，制定优待老年人的办法，逐步提高优待水平。”

当然，上述分类只是一种理想类型，现实中的社会权较少为纯粹的单一类型，更多是混合型。比如劳动权中，既有保障型社会权的内容，像提供最低劳动保护和必要的就业训练，也有改善型社会权的内容，像“创造劳动就业条件，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。受教育权中，国家提供免费义务教育属于保障型社会权的内容，而“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”则属于改善型社会权的内容。笔者结合我国宪法和有关法律法规的规定，对我国宪法上的社会权类型作如下的总结，如下表所示：

二、社会权保障的分析思路之争

传统上，对自由权保障的分析思路主要是针对国家的不作为义务，但是，社会权是请求国家积极作为的权利，因此，学者金格林（Thorsten Kingreen）和波舍尔（Ralf Poscher）提出用“保护范围—给付义务—对给付义务的违反”三阶层来作为社会权的分析框架。具体做法如下：①保护范围。与自由权的保护范围多是事实形成不同，社会权的保护范围往往由法律来形成，这跟社会权无法自我执行有关。②给付义务。国家是否对社会权进行了干预，前提是给付义务是否存在。③是否违反给付义务。由于立法机关在履行给付义务上享有裁量权，因此，只有给付不足的时候才算是违反了给付义务。

但是，学者博罗夫斯基（Martin Borowski）认为，社会权保障应当采取类似自由权的分析框架，即①保护范围（他称之为构成要件）。他认为，社会权的构成要件有宽窄之分。窄的构成要件就是指在实现社会权时有一个最低标准。但是这种窄的构成要件理论存在一个问题，就是它必须划定一个范围，在此范围外是不受基本权利保护的。范围需要解释基本权利规范来达成，但是制宪者的意图在文义中往往看不出来。因此，他建议转向宽的构成要件理论。该理论不需要考虑社会权给付的程度，即社会权到底给付多少要根据个案权衡来确定。②对保护范围的干预。如果国家不给付，就构成对社会权保护范围的干预。③对干预的宪法正当化。其中包括：第一，形式正当化条件，博罗夫斯基认为，根据重要性理论，只有在公民的给付需求非常迫切的时候，给付行为才需要有法律的依据。除此之外，给付行为只需要进行实质正当化的审查。第二，实质正当化条件主要是不足禁止，即国家的不作为是否构成了不足。

笔者认为，上述争论的核心在于，社会权与自由权是否存在本质性的差异？这种差异是否足以影响分析思路？社会权与自由权的根本区别不仅仅是要求国家履行的义务的不同，更为关键的是，不像大部分自由权的保护范围是由事实形成的，社会权的保护范围则是由法律形成的。法律无需去规定言论自由的保护范围，因为什么是言论并非由立法来界定，即使立法不界定言论，人们也可以行使言论自由。但社会权是为国家设定给付义务，国家给付什么、给付多少并非先天就确定的，而必须通过立法来形成。没有相关的立法，人们就无法行使社会权，或者说，人们无法仅仅凭借宪法上的社会权条款就要求国家履行给付义务。但问题是，立法机关在形成社会权的保护范围时并非不受约束，形成社会权保护范围的立法仍然要接受合宪性审查，防止立法机关滥用形成权。同时，立法在形成社会权的保护范围后，仍然有可能基于公共利益或者保护其他公民基本权利的需要去干预社会权，比如2017年3月，有公民向某市人民代表大会常务委员会提出对市政府规章《某市最低生活保障办法》（以下简称《办法》）第28条的审查建议。市人民代表大会常务委员会法制工作委员会依法对《办法》进行了审查后认为，《办法》规定无正当理由拒绝有关部门就业培训亦会导致被取消最低生活保障待遇资格，这减损了公民的权利。跟对自由权的干预一样，对社会权的干预同样要接受合宪性审查。因此，社会权保障的分析思路与自由权的最大不同在于，自由权只需要对立法干预的合宪性进行审查，而社会权不仅要审查立法干预的合宪性，还要审查立法形成的合宪性。就此而言，前述的两种分析思路都不能令人满意，最主要的就是缺乏对社会权保护范围的合宪性的要求。而金格林和波舍尔提出的给付义务以及给付义务的违反更像是把基本权利国家保护义务的审查框架移植到了社会权上。但基本权利的国家保护义务仍然主要针对自由权。而社会权的保护范围实际上就是给国家设定给付义务，问题是，该义务不仅要存在，而且要合宪，比如立法设定过低的给付义务就不行。因此，金格林和波舍尔对保护范围和给付义务进行分别审查的观点是没有必要的。当然，解决了立法形成社会权保护范围的合宪性之后，就要对立法干预社会权保护范围进行审查，这一点上类似于自由权干预的审查。但前提是，由于社会权保护范围的形成和干预都是由立法来完成的，那么，如何区分立法是在形成保护范围还是在干预保护范围？这是进行社会权干预审查的前提，也是社会权保障的分析思路中与自由权不同的地方。

综上所述，笔者建议将社会权保障的分析思路分为两步：先审查立法形成社会权保护范围的合宪性，再审查立法干预社会权保护范围的合宪性。

三、立法形成社会权的合宪性

社会权的保护范围需要立法形成，这也被称为形成保留，从而与干预社会权的限制保留相区分。现在的问题是，形成保留的立法是否必须为全国人民代表大会及其常务委员会的法律？由于社会权的保护范围涉及国家给付，并与国家的财政预算相联系，因此，笔者认为，这一问题还要考虑该立法机关是否享有预算权。根据《全国人民代表大会组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及《监督法》，各级人民代表大会享有预算的批准权，各级人民代表大会常务委员会享有预算调整的批准权，因此，形成社会权保护范围的立法既可以是法律，也可以是地方性法规（包括自治条例、单行条例、经济特区法规等）。行政立法如果要对社会权的保护范围进行形成，要么是对法律或地方性法规的具体化，即行使预算的执行权，要么得到人民代表大会及其常务委员会的批准。比如涉及退休生活保障权内容的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）虽然不是全国人民代表大会常务委员会制定的，但全国人民代表大会常务委员会曾作出《关于批准〈国务院关于工人退休、退职的暂行办法〉的决议》（1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过）和《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》（1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过）。根据我国《宪法》第5条第3款，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，形成社会权保护范围的立法同样要合宪。那么，立法在形成社会权的保护范围时要具备哪些合宪性条件呢？

（一）保护范围的核心与边缘

基本权利的保护范围由核心与边缘两部分组成。其中，核心也被称为本质内涵，其关系到基本权利存在的意义。以财产权为例，如果财产权的核心是私使用性，那么，确定哪些东西对个体具有使用价值，就属于形成核心。比如《民法典》第266条——“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”——就属于对所有权核心的形成。而在确定了某项东西的使用价值后，再来规定其如何被使用，比如财产的转让或收益，就属于形成边缘。比如《民法典》第305条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”

区分核心与边缘的意义在于，基本权利的核心是不容侵犯的。如果立法触及基本权利的核心，是不能被正当化的。因为触及核心就等于掏空或者剥夺了该权利，使得该权利的存在没有意义。假如立法规定灰尘属于财产权的保护范围，那就是触及财产权的核心。相反，基本权利的边缘是可以限制的，只要该限制具备正当化条件即可。比如立法规定私有财产权可以使用的期限。因此，基本权利的核心采取本质内涵保障，而边缘采取比例原则来保障。

立法在形成基本权利的保护范围时首先要围绕核心来形成。立法机关形成的保护范围不能偏离其核心。如果婚姻的核心是保护社会更新的潜在能力，那么立法者就无法将同性伴侣纳入婚姻的保护范围。因此，核心决定了保护范围的形成。核心不同，保护范围也会发生变化。比如关于继承权的核心，从保护被继承人对自己财产的处分出发和从家庭成员之间的相互扶助出发所形成的继承权的保护范围肯定是不同的，德国继承法上的特留份范围超过我国，就反映了继承权核心定位的差异。由于每个基本权利的核心并不相同，所以我们需要对社会权的核心和边缘进行分别讨论。

（二）形成核心的合宪性

由于社会权的内容是请求国家对公民进行给付，因此，给付的量属于社会权的核心内容，而给付的对象、时间、条件等属于社会权的边缘内容。比如2020年8月，某市人民代表大会常务委员会备案审查工作机构会同市人民代表大会检察和司法委员会对《某市高级人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）进行了主动审查。在审查过程中，有公民对《解答》也提出了审查建议。《解答》第24条第1款规定“已参加我市工伤保险的用人单位，其职工在《社会保险法》实施后发生事故伤害或按照《职业病防治法》的规定被诊断、鉴定为职业病，社会保险行政部门认定为工伤后，因用人单位未为其参加工伤保险、自始未缴纳工伤保险费或未按时足额缴纳工伤保险费，应由用人单位支付其工伤保险待遇”，该条第2款规定“工伤保险基金先行支付的项目包括：①治疗工伤的医疗费用和康复费用；②安装配置伤残辅助器具所需费用；③劳动能力鉴定费用”。市人民代表大会常务委员会备案审查工作机构审查研究认为，《解答》第24条第1款将工伤保险基金先行支付的范围限定为“已参加我市工伤保险的用人单位职工”，将未办理工伤保险登记的用人单位职工排除在外，限缩了社会保险法有关工伤保险基金先行支付对象范围；《解答》第24条第2款规定将工伤保险基金先行支付项目由《社会保险法》第38条规定的九类项目缩减为三类，减损了公民的权利事项。该案中，《解答》对于工伤保险支付项目的规定涉及工伤保险的量，属于对工伤保险权的核心的形成，而《解答》对于工伤保险的支付对象的规定属于对工伤保险权的边缘的形成。当然，由于《解答》本身属于法院司法解释性质的文件，其本身只能对立法进行解释，没有形成的权力，故最终审查机关认为其违反上位法。

之所以要区分核心和边缘，就在于两者的合宪性条件是不同的。①对于保障型社会权的核心形成来说，立法机关要遵守不足禁止原则，即立法在确定给付的量的时候，不能低于人的最低生存需要，否则就失去了保障的意义。此时，国家的财政能力并不构成给付不足的正当化理由。一方面，触及社会权的核心是无法被正当化的，另一方面，保障人的生存是为了维护人的尊严，而国家财政的最终目的也是为了公民，正所谓“取之于民、用之于民”，如果国家为了财政需要而无视人的生存，保留这样的财政能力毫无意义。因此，就像有学者指出的，最低保障开始之处，就是可能性保留终止的地方。当然，对于如何确定最低生存需要，德国联邦宪法法院曾在赫兹法案IV判决中指出，最低生存需要必须由立法机关对所有生存必要费用透过透明、合理的程序，采用可信的数据和计算方式，并符合实际情况地去调查来加以界定。换言之，对于是否构成不足要从程序、事实根据和计算公式的合理性上进行判断。比如在该案中，法院认为，赫兹法案IV规定2005年时单身成年人领取失业金的标准是345欧元，但其中某些支出，比如露营用品和艺术品支出，非属维持最低生存所必要；教育支出是依据1998年的收入与支出抽样调查，但为何要被2005年所采用，缺乏正当理由；未成年子女的社会津贴一律按照成年人领取金额的某个百分比领取，也不符合实际情况，故最终宣告345欧元的标准违宪。②“可能性保留”（Vorbehalt des Möglichen）主要用于维持型社会权和改善型社会权的核心形成，它源于“法并非不具可能性的利益”的思想，要求立法要考虑现实的可能性，立法机关要避免法律的要求与现实的可能性之间脱节。对于维持型社会权和改善型社会权而言，国家能够给付多少取决于国家的财政承受能力，一方面，维持型社会权基于个人风险自负和社会连带的考虑，要求个人和用人单位承担一部分费用，国家只是起兜底或补充的作用，这当然也是考虑到国家财政能力的有限性。比如《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发[1998]44号）中指出，医疗保险制度改革的主要任务是根据财政、企业和个人的承受能力，建立保障职工基本医疗需求的社会医疗保险制度，原则是基本医疗保险的水平要与社会主义初级阶段生产力发展水平相适应；另一方面，改善型社会权不可能无限改善，必须是基于现有经济条件基础上的改善，比如在备案审查中发现，“在当前某些老少边穷地区，人民群众的物质文化生活条件还比较差，社会福利事业还不发达，地方政府不充分考虑老百姓的承受能力而强行搞村镇建设规划、集资搞一些过于超前的建设项目，尽管有改善人民群众物质文化生活条件的主观愿望，但是却忽视了客观条件的许可和群众的意愿，必然会引起不良的反响。”可能性保留的思想在我国宪法中多有体现，不仅体现在许崇德所说的社会权规定的实事求是上，在现行宪法的修改中也有所反映。比如《宪法》第42条第2款“国家通过各种途径，创造劳动就业条件”，这是考虑到1978年宪法曾规定，国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业，而这一规定等于国家把公民的就业问题全包下来，这从当时的实际情况来看，是根本做不到的。故修改宪法时，采取了较为现实的办法，只规定国家通过各种途径创造劳动就业条件，这里的各种途径既包括通过国家、集体来安排就业，也包括通过其他途径自谋职业。再比如，《宪法》第43条的休息权条款，修宪时有人曾提出是不是可以规定得更为具体一些，比如建立疗养院、休养所等，宪法修改委员会考虑到，从我国的经济发展水平看，对有些问题规定得太具体，在实践中做不到，反而不现实。

因此，在形成维持型社会权和改善型社会权的核心时，立法者要考虑可能性保留的原则，作出切实可行的规定。对此，不仅《社会保险法》第3条规定，“社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应”，现实中也出现了可能性保留的案例。比如2017年3月，法制工作委员会法规备案审查室收到公民对《某省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）提出的审查建议。审查建议提出：《条例》第25条规定，符合规定生育子女的夫妻，增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。奖励产假和带薪护理假的法律属性是社会福利而非企业福利，支付主体应当是社会保险或政府，而“工资照发”是将福利强加给了企业，致使民办企业、私有企业由老板掏腰包给付，相当于“政府请客、企业买单”。对此，制定机关反馈：2016年《条例》修改过程中，省人民代表大会常务委员会曾推动将产假护理假的工资待遇明确由生育保险支付，但由于部分市的生育保险支付能力不足而未作出明确规定，维持了省政府议案的有关内容。最终，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室研究认为：《条例》第25条、第26条第2项的规定不存在与上位法抵触的问题，但其合理性、执行性和操作性等方面需要根据地方经济社会发展水平、生育保险支付能力不断完善。由此可知，是否要由生育保险来支付夫妻产假护理假期间的工资待遇，要考虑地方经济发展水平和生育保险的支付能力，不能不顾实际地增加福利。

（三）形成边缘的合宪性

边缘的形成需要遵守比例原则，即在权利的边缘和权利的核心之间进行衡量，体现在：①妥当性原则，立法者对边缘的形成要有助于核心的实现。②必要性原则，由于立法者在形成边缘时不能损害核心，所以此处的必要性是指立法者在形成边缘时对其他利益的损害要尽可能小，比如《著作权法》在规定著作权的合理使用时就必须考虑到其他人的艺术自由和学术自由，不能对其造成过度妨碍，因此为了保护著作权而完全禁止对著作的“戏仿”就是不必要的。③均衡性原则，是指立法者要维护的核心与边缘所处的均衡关系。比如德国联邦宪法法院要求立法者在形成财产的保护范围时要考虑财产的私使用性和社会义务性之间的平衡，并且两者之间要处于一种适度（ausgewogen）的关系。

社会权的边缘是指立法对于社会权的给付对象、时间、条件等的规定。比如《社会保险法》第45条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”那么，这一领取失业保险金的条件是否合宪？是否不当限缩了社会权的保护范围？就需要进行比例原则的审查。比如第一项中要求缴纳失业保险费满一年的时间是否过长？第二项和第三项中要求“非因本人意愿中断就业和有求职要求”是否符合失业保险权的核心？由于失业保险的目的是促进失业人员再就业，因此对其有就业、求职意愿的要求具有妥当性，能够促进失业保险权核心的实现。

（四）立法不形成的合宪性

如果社会权的保护范围需要立法来形成，那么，除了立法如何形成之外，还有一个问题是，立法不形成或者立法不作为怎么办？目前，我国的合宪性审查主要针对立法作为进行，尚未涉及立法不作为，尤其是绝对不作为的情形。但这一问题对于社会权的保障来说非常重要。因为社会权的保护范围依赖立法形成，如果国家不立法，那么社会权的保障就成为一句空谈。所以，在社会权保护范围的形成中，审查立法不作为尤为关键。

但是，对于形成社会权的立法不作为是否构成违宪，除了考虑立法是否具有期待可能性和合理期间的经过外，还要考虑国家在社会权的形成中承担什么角色。由于我国宪法中的一些社会权并未将国家作为唯一的给付主体，比如《宪法》第44条规定，“退休人员的生活受到国家和社会的保障”。第45条规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”可见，退休生活保障权和物质帮助权是将国家和社会共同作为给付的主体。那么，国家不立法是否就违背了社会权所课予的立法作为义务呢？以下这个案例很能说明问题。

2017年11月，法制工作委员会法规备案审查室收到公民针对六省区地方性法规中关于老年人护理假的规定提出的审查建议。审查建议提出，对患病住院的老年人进行照顾是子女的责任和义务，是中华民族敬老孝老传统的具体体现。该六省区为了保障老年人陪护假的实施，在相应法规中规定职工假期的同时，要求企业按原工资标准支付工资福利。这一规定将具有社会福利性质的老年人护理假推卸给了企业等非财政拨款单位负担，违反了权利义务对等的原则，其适用主体、适用条件、法律属性不明确，权利保障机制缺失，会造成对独生子女、病残老年人子女就业的歧视。这项制度变异成了“政府请客、企业买单”的怪胎。该审查建议提出应该对这项制度进行审查，并作出调整。法规备案审查室研究认为，六省区地方性法规规定用人单位应当给予赡养人等特定关系人一定时间的带薪老年人护理假，实质上是将保障老年人权益的有关社会责任具体化并部分加诸用人单位。这样规定符合《老年人权益保障法》《人口与计划生育法》的立法宗旨和有关条文的立法精神，不存在与法律相抵触问题。但是，老年人护理假具有社会福利性质，目前法律、行政法规未作具体规定，国家没有统一政策，建立这项制度涉及用人单位与职工双方利益平衡和国家、单位、个人之间社会保障责任的分配，对地区之间人力资源流动与配置、企业之间的市场竞争等也会带来影响，是否应当制定统一的政策需要研究。从上述案例可以看出，审查机关认为，老年人护理假具有社会福利性质，虽然国家没有立法规定如何放假，包括放假期间子女的工资待遇，但由于该福利涉及国家与社会（用人单位、职工）之间的保障责任分配，故即使尚未立法，也并不违法。

《宪法》第44条和第45条之所以规定国家与社会共同作为给付主体，有学者指出，这是确认了国家在给付上的辅助性地位。即对于退休生活保障和物质帮助，国家只有在社会无法履行给付责任的情况下才承担责任。这一论断可以得到立法和理论的支持。一方面，从立法层面，我国目前对退休人员实行的养老保险由用人单位、职工和国家三方承担，《社会保险法》第13条第2款明确规定：“基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。”物质帮助权中的保障型社会权，比如社会救助，由国家承担主要给付责任。但维持型社会权和改善型社会权，则由国家承担兜底责任。前者比如《社会保险法》第65条第2款规定：“县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。”后者比如《老年人权益保障法》第37条规定：“地方各级人民政府和有关部门……鼓励、扶持专业服务机构及其他组织和个人，为居家的老年人提供生活照料、紧急救援、医疗护理、精神慰藉、心理咨询等多种形式的服务。对经济困难的老年人，地方各级人民政府应当逐步给予养老服务补贴。”另一方面，从理论层面，福利国家固然会促进社会的公平，但也会造成公民对国家的过度依赖，甚至养成懒汉思维和不劳而获的思想，这必然导致社会和个人活力的削弱。因此，从避免泛福利化的角度，国家在维持型和改善型社会权上的角色应当是辅助性的。对此，学者黑伯乐（Peter Häberle）提出了与给付国家（Leistungsstaat）相对应的给付社会（Leistungsgesellschaft）的概念。由于国家的给付根本上来源于公民的纳税，因此，给付国家以有给付能力的社会为前提。

综上所述，笔者认为，对于保障型社会权，国家承担主要给付义务，如果国家不立法来形成其保护范围，则构成违宪。反之，对于维持型社会权和改善型社会权，国家只是承担辅助性的给付义务，即使国家不立法形成其保护范围，也并不一定构成违宪。

四、立法干预社会权的合宪性

（一）社会权的立法形成与立法干预之区分

立法既可以形成社会权的保护范围，又可以对形成后的保护范围进行干预。那么，如何鉴别立法是在形成还是在干预社会权？对此，学者金格林和波舍尔指出，可以从立法调整的目的上入手，如果立法是基于内在目的，即具体化宪法的预设，那就是形成；反之，如果立法是基于外在目的，即跟该预设无关，则属于干预。比如立法在规定私法自治时考虑行为能力就属于内在目的的形成，但如果立法要求缔结武器买卖合同要经过许可，那显然是基于军备控制的外在目的，就属于对私法自治的干预。这种根据调整的目的来区分形成和干预的做法，使得调整的效果不再具有决定性意义。即无论是形成还是干预，都可能对基本权利产生不利后果。这也印证了无论是立法形成还是立法干预都要接受合宪性审查，立法形成也有可能对社会权的保护范围进行不当限缩。

区分社会权的立法形成和立法干预可以通过下面两个例子来说明：①2021年，某市人民代表大会常务委员会法制工作委员会对市政府办制定的《某市医疗救助办法》（以下简称《救助办法》）进行主动审查。《救助办法》规定，“本市户籍（见义勇为人员除外）的下列城乡居民可享受医疗救助：……（四）第四类：纳入低保、低边的因病致贫等支出型贫困对象……”市人民代表大会常务委员会法制工作委员会审查研究认为，《浙江省社会救助条例》第21条规定，“下列人员可以申请医疗救助：……（四）因患大病规定范围内的医疗费用自负部分超出家庭承受能力，导致家庭实际生活水平低于当地最低生活保障边缘家庭标准的人员；……”该条例中规定的可申请医疗救助的人员范围，比《救助办法》定的人员范围更加广泛、申请条件更加宽松，赋予了一部分实际生活困难但未被纳入低保、低边的人群申请医疗救助的权利。《救助办法》可能限缩了医疗救助范围，减损了部分公民的法定权益。②2020年11月，某市人民代表大会常务委员会法制工作委员会根据市人民法院提出的审查建议，对市政府规范性文件《某市政府关于进一步深化殡葬改革工作的意见》（以下简称《意见》）进行了审查。《意见》规定，“凡国家机关工作人员和企事业单位干部职工和家属、民政部门管理的优抚对象亡故后不火化的，不得发给丧葬费、一次性抚恤金和遗属生活补助费。”市人民代表大会常务委员会法制工作委员会审查研究认为，国家机关工作人员或企事业单位职工死亡后，其家属依法获得丧葬费、困难补助费、一次性抚恤金属于合法权益。《意见》作为规范性文件，在《河南省殡葬管理办法》规定的“不得支付丧葬费和因丧事造成的困难补助费”的基础上，增加规定不得支付“一次性抚恤金”，属于超越法定权限，限制或者剥夺公民的合法权利。第一个例子中，文件规定了享受医疗补助的对象范围，但该范围——纳入低保、低边的因病致贫等支出型贫困对象，比上位法规定的补助对象的范围要窄，因为上位法并未要求获得医疗补助的前提是被纳入低保、低边。虽然该文件限缩了获得医疗补助的对象，但其之所以这么规定仍然是基于宪法上对物质帮助权的前提，即是否属于年老、疾病、丧失劳动能力的考量，故为内在目的，该文件仍然是在形成医疗补助权的保护范围。第二个例子中，表面上，文件似乎也是在规定获得一次性抚恤金和生活补助的条件，但问题是，它并非基于社会权自身的考量来进行规定，而是从推广火化这种殡葬方式的角度来限制那些没有采取火化方式的优抚对象获得抚恤金和生活补助。推广火化这种殡葬方式显然属于跟宪法社会权规定无关的外在目的，因此，该文件是对社会优抚权保护范围的干预，最终审查机关也得出了“限制或者剥夺公民的合法权利”的结论。

（二）干预的形式正当性

如果立法是基于外在目的对社会权的保护范围进行限缩，就构成了立法干预。但问题是，这种干预必须具备正当性。因为原则上，处于保护范围内的行为既然要受保护，就不应当再对其进行干预。与对自由权的干预类似，对社会权的干预也要具备形式正当性和实质正当性。形式正当性是对干预社会权的立法在权限和程序上的要求，这里比较关键的问题是，干预社会权是否要实行法律保留？即干预社会权的立法是否必须为全国人民代表大会及其常务委员会的法律？对此，有学者提出反对理由，包括：①我国《立法法》第11条规定的只能制定法律的事项中并未包含社会权，而主要是针对人身自由、政治权利、财产权等自由权。②2016年《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》（国发[2016]49号）中规定，“要逐步将义务教育、高等教育、科技研发、公共文化、基本养老保险、基本医疗和公共卫生、城乡居民基本医疗保险、就业、粮食安全、跨省（区、市）重大基础设施项目建设和环境保护与治理等体现中央战略意图、跨省（区、市）且具有地域管理信息优势的基本公共服务确定为中央与地方共同财政事权，并明确各承担主体的职责。”可见，教育、文化、社会保障、就业等基本公共服务属于中央和地方共享的财政事权，即中央和地方的立法都可以对社会权进行调整。③全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室曾指出：“根据立法法第八条的规定，有关独生子女父母养老补助和产假、护理假待遇等规定，不属于国家法律保留事项，属于地方自主立法范畴。”④立法机关的预算计划只是给出了一般性的支出目的，比如对于促进就业安排4000万人民币的预算，但是这4000万如何分配，包括给何人、给多少、在什么条件下给，都需要细化。而细化的工作并不适合由立法机关来决定，更多是由行政机关根据实际情况来确定，只要整体上没有超出预算计划即可。同时，一些紧急情况，尤其是社会救助领域，比如灾害救助、事故救助等，往往是突然发生的，立法机关不可能事先预见到，因此由行政机关来紧急处置更为适宜。但是也有学者提出支持观点，认为对社会权的干预——拒绝给付，其对当事人的影响不亚于对自由和财产的干预，比如拒绝补助将导致企业的生存受到威胁，拒绝给奖学金可能导致学生的学业中断，所以，拒绝给付应当获得法律的授权。

笔者支持对社会权的干预实行法律保留。理由包括：①基本权利的干预保留不能只以《立法法》第11条列举的为限。比如《宪法》第39条和第40条规定住宅不受侵犯、通信自由、通信秘密的限制也要实行法律保留，但《立法法》第11条并未列举。因此，不能认为《立法法》第11条没有将社会权纳入法律保留范围，就等于对社会权的干预不需要法律保留。一方面，社会权并不属于无法律保留的基本权利。宪法上之所以有些基本权利的干预不需要法律保留，是因为这些权利比较靠近人格的核心，比如宗教信仰自由、学术自由、艺术自由等，它们关注人的内在发展，与社会的关联度低，不太容易与他人的权利或公共利益发生冲突，故宪法不授权法律对其进行普遍的干预。但社会权显然不在此列。另一方面，我国《立法法》第11条第11项还规定了法律保留的兜底条款，即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。有学者指出，对于这一兜底规定的具体所指，理论上可以归纳为两项：一是《宪法》明确规定应当制定法律，而《立法法》未列举规定适用法律保留的事项；二是其他相关法律规定的法律保留事项。而《外商投资法》第24条，“没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务”，实际上就是干预保留的一种表述。当然，这里的“合法权益”不限于自由权，也应当包括社会权。②前述反对理由中的第二、三、四种理由混淆了形成保留和干预保留。诚如前述，社会权的形成保留不需要必须是法律，无论是本身享有预算权的地方人民代表大会及其常务委员会的地方性法规还是享有预算执行权的行政立法都可以规定。规定应当给付多少、如何给付属于社会权保护范围的形成，并非对社会权保护范围的干预。③从重要性理论的角度，基本权利干预当然属于重要性保留的范畴，无论是对自由权的干预还是对社会权的干预，都属于对基本权利的干预，其严重程度不应有别。学者德特贝克（Steffen Detterbeck）也指出，只有当给付变成了干预，比如给一方的给付给第三方带来了不利时，才需要法律保留。但此时已经是干预保留而非形成保留。

（三）干预的实质正当性

立法干预社会权除了要具备形式正当性外，还要具备实质正当性，即立法内容要符合比例原则。首先，目的正当性，即干预社会权的目的是否正当？其次，妥当性，如果干预的目的正当，干预的措施能否实现干预的目的？再次，必要性，即是否存在其他也能实现干预目的但更温和的手段？最后，均衡性，即干预所要实现的目的与被干预的社会权之间哪个更重要？笔者结合下面这个案例来进行说明：2021年至2022年，有不少公民对部分法规、规章将“结婚”“符合国家生育政策”作为享受生育保险的前置条件，要求申领生育保险需提供结婚证、生育服务证等证明材料的规定提出审查建议，认为相关规定不符合党中央决策部署精神和国家重大改革方向，与上位法相关规定的精神不一致。对此，法规备案审查室审查研究认为：关于未婚先孕、生育四胎以上女性享受生育保险可能产生国家鼓励未婚先孕、超生等问题的担忧，可通过正面宣传，重申法律、道德对适龄婚育的支持和鼓励，或者完善有关法律相关惩罚规定的方式予以解决，不宜通过对生育保险制度设置申领障碍来彰显价值导向。本案中，审查机关已经明确指出，立法机关之所以将结婚证、生育服务证作为领取生育保险的前置条件，是为了防止未婚先孕、超生等违反道德和违法问题的出现，但这跟生育保险填补女性由于生育所产生的医疗费用的目的无关，属于外在目的，因此构成对女性生育保险权的干预。

那么，立法机关的干预是否符合比例原则呢？首先，从目的正当性上来讲，立法机关推动先结婚后生育以及计划生育的目的无可厚非，能够得到宪法上“国家倡导社会主义核心价值观”和“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”的支持。其次，从妥当性上来讲，立法机关将结婚证、生育服务证作为领取生育保险的前置条件，也确实起到推动女性先结婚后生育以及计划生育的作用。再次，从必要性上来讲，是否存在同样能够实现目的但更温和的手段？审查机关已经指出，“关于未婚先孕、生育四胎以上女性享受生育保险可能产生国家鼓励未婚先孕、超生等问题的担忧，可通过正面宣传，重申法律、道德对适龄婚育的支持和鼓励”来实现，而宣传教育比限制其领取生育保险显然更温和。最后，从均衡性上而言，推动先结婚后生育的生育观念和计划生育的基本国策与限制女性生育保险权之间哪个更重要？一方面，对于先婚后育的价值观，国家只是倡导而非强制；另一方面，随着我国人口形势的变化，计划生育基本国策的重要性也在降低，正如审查机关在“超生即辞退”的备案审查案例中所指出的，“近年来，我国人口发展呈现重大转折性变化。为了适应人口与经济社会发展新形势，促进人口长期均衡发展，党的十八届三中全会、五中全会先后对我国计划生育政策作出重大调整。地方立法应当积极主动适应党中央关于改革完善计划生育服务管理的精神，对地方人口与计划生育法规中与改革方向和政策精神不相符的有关规定及时进行调整。建议根据党中央的精神，结合本省实际，对有关地方性法规中不宜像过去那样继续施行的严厉控制措施和处罚处分处理规定尽快作出修改；对暂时还难以修改的，可以考虑先减缓执行力度，以后再适时作出修改”。可见，在推行计划生育的力度上，减缓是一个趋势。而女性的生育保险权属于维持其生活水平不降低的社会权，尤其是我国《宪法》第49条第1款规定，“母亲受国家的保护”。由此可以得出，女性的生育保险权要重于倡导性的价值观和不断减缓的计划生育政策。因此，地方立法将结婚证、生育服务证作为领取生育保险的前置条件不符合必要性和均衡性，故审查机关最终得出“不宜通过对生育保险制度设置申领障碍来彰显价值导向”的结论，其中就蕴含了比例原则审查的精神。

五、结 论

通过上述备案审查案例可见，宪法社会权的保障在我国已经不是一个纸面上的理论问题，而是活生生的实践问题。但是，如何构建一个不同于自由权的、符合社会权特点的分析思路或审查框架，从而增强合宪性审查和备案审查的说理，是目前急需解决的问题。本文根据不同社会权的给付标准，将我国宪法上的社会权分为保障人的最低生存需要的保障型社会权、维持原有生活水平不降低的维持型社会权和提高现有生活水平的改善型社会权，并结合社会权的保护范围由立法形成的特点，提出对立法形成保护范围和立法干预保护范围分别进行合宪性审查的思路：①对于立法形成保护范围来说，首先要区分保护范围的核心与边缘，社会权保护范围的核心是给付的量，对此，立法在形成的时候不能突破下限或上限，下限不能违反不足禁止原则，上限不能违反可能性保留原则。社会权保护范围的边缘是给付的对象、时间、条件等，立法在形成的时候不能违反比例原则，即给付的对象、时间、条件等要有助于给付核心的实现。当然，如果立法不形成社会权的保护范围，即构成立法不作为的时候，也要通过区分国家在不同类型的社会权给付中的角色，判断国家的立法不作为是否产生违宪的后果。②对于立法干预保护范围来说，首先要根据立法调整社会权是基于内在目的还是外在目的来判断立法是否对社会权构成了干预；其次，如果构成干预，该干预仍然要符合形式正当性和实质正当性。形式正当性要求干预符合法律保留原则，实质正当性要求干预的措施和目的之间符合比例原则。由此形成如下的社会权保障的分析框架：