1依据中国裁判文书网搜索结果显示, 自2015年5月1日至2018年3月9日, 因各类协议争议产生的行政诉讼裁判文书有5159份, 而此前所有该网收录的所有文书共为79份, 从侧面可反映出协议类纠纷案件的增长状况。
2参见何海波:《行政诉讼法》, 法律出版社2011年版, 第245页。
3参见福建省龙岩市中级人民法院 (2016) 闽08行终103号行政裁定书。
4民事合同纠纷中, 诉讼主体一般就是合同订立主体, 只有在合同主体出现自然人死亡、组织终止等主体资格灭失等情况时, 才出现代位问题。
5下文选取的某些案件于2015年5月1日前结案, 以民事诉讼途径审查行政协议, 其司法观点有重要参考价值, 本文予以一并考虑。
6参见《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条, 2015年5月1日实施。
7在理论上, 主体适格被用于描述法律关系主体是否具备主体资格, 可否参加法律关系, 承担权利义务。主体资格包含权利能力和行为能力两部分。不同的法律关系对主体资格有不同要求。诉讼法律关系中, 讨论诉讼主体资格时, 也称当事人资格或当事人能力, 是当事人对于作为诉讼标的之特定的权利和法律关系可以实施诉讼并请求判决的资格。参见章剑生编:《行政诉讼法学》, 高等教育出版社2006年版, 第147页。本文此处的适格指实体上对主体资格的判断, 诉讼程序中的主体资格即当事人能力在文章第三部分讨论。
8参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》, 高家伟译, 法律出版社2000年版, 第498-499页。
9余凌云:《行政主体理论之变革》, 载《法学杂志》2010年第8期。
10吴庚:《行政法之理论与实务》 (增订13版) , 台湾三民书局2015年版, 第151-154页。
11参见前引 (10) , 吴庚书, 第151-154页。
12陈敏:《行政法总论》, 台北新学林出版有限公司2007年第5版, 第240页。
13实践中, 行政机关内设机构、派出机构或者临时机构订立行政协议的情形非常普遍, 如区国土局派出的国土所、区管委会签订的拆迁补偿协议等。此处称行政协议的行政机关方, 但意在包含这些派出机构、内设机构和临时机构作为协议主体的情形。
14根据《民法总则》第97条的规定, 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起, 具有机关法人资格, 可以从事为履行职能所需要的民事活动。
15参见章剑生:《现代行政法总论》, 法律出版社2014年版, 第284页。
16虽然现有的文献中“订约权”并不常见, 但多个文献中都指出行政协议的订立以相应的行政权力为基础, 如“行政主体对于通过缔结行政契约所处理的行政事务, 要有相应的事务管辖权、级别管辖权和地域管辖权, 不得通过契约的方式扩大法定的活动空间。” (步兵:《行政契约履行研究》, 法律出版社2011年版, 第39页。) “除了要遵循《合同法》第9条的规定, 具有相应的民事权利和民事行为能力之外, 行政主体还应当具备以行政合同手段进行行政管理的相应职权。” (郑秀丽:《行政合同过程研究》, 法律出版社2016年版, 第58页。) 为表述方便, 这种相应的行政管理职权以“订约权”称之。
17前引 (16) , 郑秀丽书, 第60页。
18国发[2014]20号文件, 2014年6月4日实施。
19国发[2004]10号文件, 2004年3月22日实施。
20广州市人民政府令第69号, 2012年7月1日实施。
21益阳市人民政府益政发[2008]9号, 2008年8月6日实施。
22学界对此多采类似观点, “行政主体签订行政契约的容许性, 不在于必须要有法律根据或明确的法律授权, 而在于是否为法律所禁止。” (杨解君:《行政法学》, 中国方正出版社2002年版, 第360页。) “行政法内, 原则上亦许可行政机关与人民缔结行政契约。” (前引 (12) , 陈敏书, 第585页。)
23比如最近被最高人民法院确认为行政协议的息诉罢访协议, 其订立并无单独授权基础。参见韩甲文诉黑龙江省肇源县人民政府行政协议案, (2016) 最高法行申45号行政裁定书。
24Louis F.Del Duca, Patrick J.Falvey, Theodore A.Adler, State and local government procurement:developments in legislation and litigation, The Urban Lawyer, Vol.18, No.2 (Spring, 1986) , pp.301-367.
25程明修:《行政法之行为与法律关系理论》, 台湾新学林出版公司2005年版, 第290页。
26文章本部分的适格主体仍指实体上的适格, 是诉讼过程中对协议主体是否符合实体适格要求的判断。
27参见贵州省高级人民法院 (2013) 黔高民商初字第6号民事判决书。该案因二审法院认为合同不属于行政协议, 属于民事合同被发回重审。但案件审理结果不影响本文对裁判文书说理部分观点的讨论。
28参见重庆市高级人民法院 (2014) 渝高法民申字第00029民事裁定书。
29参见广西壮族自治区高级人民法院 (2013) 桂民提字第130号民事裁定书。
30早期甚至有专营办法的形式。如上海市在20世纪90年代颁布的《上海市延安东路隧道专营管理办法》。
31具体条文为:直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权 (以下简称主管部门) , 负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。主管部门应当经直辖市、市、县人民政府批准, 与中标者 (以下简称“获得特许经营权的企业”) 签订特许经营协议。参见《市政公用事业特许经营管理办法》第4条、第8条, 2004年5月1日实施, 目前已被新的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》取代。
32《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条, 2015年6月1日实施。
33参见《杭州市市政公用事业特许经营条例》第7条, 2007年7月1日实施。
34参见《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第15条, 2008年3月1日实施。
35如有学者撰文指出, 大体而言, 特许存在的空间往往为:自然垄断行业, 例如传统的网络型公共事业领域;高科技稀缺领域, 例如广播频率的分布领域;过度竞争领域, 例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。参见胡敏洁:《特许、行政法与规制工具》, 载《国家行政学院学报》2006年第5期。
36于立深:《给付行政中的警察权力》, 载杨建顺编:《比较行政法---给付行政的法原理及实证性研究》 (第2卷) , 中国人民大学出版社2008年版, 第155-178页。
37详见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条, 2015年6月1日实施。
38如“城市基础设施特许经营, 是指中华人民共和国境内外的企业和其他经济组织依法取得政府授予的特许经营权, 在一定期限和范围内经营城市基础设施, 提供公共产品或者公共服务。” (《北京市城市基础设施特许经营条例》第2条, 2006年3月1日实施。) “市政公用事业特许经营, 是指有权授予特许经营权的政府按照有关法律、法规规定, 通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者, 授权其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。” (《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第3条, 2008年1月1日实施。) “市政公用事业特许经营, 是指政府依照有关法律、法规规定, 选择特许经营者, 在特定范围和期限内经营市政公用事业某项产品或者提供某项服务。” (《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第2条, 2008年3月1日实施。)
39参见《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第16条, 2009年10月1日实施。
40参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定:“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权:…… (三) 改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。”
41前引 (2) , 何海波书, 第268页。
42前引 (12) , 陈敏书, 第241页。
43基于本文的讨论重点和脉络, 此处只对被告资格予以讨论。
44前引 (28) 。
45条文具体内容如下:行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构, 以自己的名义作出具体行政行为, 当事人不服提起诉讼的, 应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下, 以自己的名义作出具体行政行为, 当事人不服提起诉讼的, 应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织, 超出法定授权范围实施行政行为, 当事人不服提起诉讼的, 应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
46条文具体内容如下:行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下, 授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的, 应当视为委托。当事人不服提起诉讼的, 应当以该行政机关为被告。
47详见《民法总则》第102、104条, 2017年10月1日实施。
48参见谭启平:《民事主体与民事诉讼主体有限分离论之反思》, 载《现代法学》2007年第5期。
49民法总则实施后, 非法人组织的民事主体地位已获得承认, 能够依法以自己的名义从事民事活动, 具有相应的民事权利能力和民事行为能力。参见郭明瑞:《民法总则中非法人组织的制度设计》, 载《法学家》2016年第5期。
50对该问题的研究和关注由来已久, 如认为行政诉讼被告问题的种种争议和确定被告的困难, 必须从理论上重新建设行政主体理论, 从立法上明确行政机关权限。 (杨伟东:《从被告的确定标准看我国行政诉讼主体划分之弊端》, 载《中央政法管理干部学院学报》1999年第6期) ;行政主体理论违背了管理的规律, 不利于有限政府、责任政府的发展, 最终不利于行政组织的法治化进程。 (薛刚凌:《行政主体之再思考》, 载《中国法学》2000年第1期) ;我国行政主体理论的反思性研究尚存局限, 需要转换研究视角来关注行政主体的内在结构。 (韩春晖:《我国行政主体的内在结构及其协调---以权、名、责三者关系为中心》, 载《行政法学研究》2008年第2期。)
51章剑生:《现代行政法基本理论》, 法律出版社2014年版, 第186、195页。
52参见前引 (9) , 余凌云文。
53参见沈岿:《重构行政主体范式的尝试》, 载《法律科学》2000年第6期。
54参见江西省高级人民法院 (2003) 赣民一终字第72号民事判决书。
55参见湖北省高级人民法院 (2017) 鄂行终17号行政判决书。
56参见安徽省滁州市中级人民法院 (2015) 滁行初字第00008号行政判决书。
57参见黄娟:《行政委托内涵之重述》, 载《政治与法律》2016年第10期。
58参见前引 (16) , 步兵书, 第61页。
59参见浙江省温州市中级人民法院 (2014) 浙温行终字第326号行政判决书。
