【注释】 [作者简介]王静，女，1978年7月生，国家行政学院行政法研究中心副主任，法学部副教授，法学博士，研究方向为行政法、行政复议法、土地法、政府监管等。

[1]对此问题的讨论更多参见余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版；李有义：“民警开枪射击法律界限探讨——基于比例原则的分析”，《政法学刊》2007年第4期；张小涛：“公安行政执法工作中比例原则的衡量作用”，《河南公安高等专科学校学报》2006年第2期；朱晓玉、张阿虎：“危机警务中人权保障问题初探——基于比例原则的分析”，《江西公安专科学校学报》2005年第5期；张阿虎、朱晓玉：“从比例原则看危机警务中的人权保障”，《公安研究》2005年第7期。

[2]2007年10月30日国务院法制办就《中华人民共和国突发事件应对法》答问中提到，“为了保护公民的权利，突发事件应对法确立了比例原则，并规定了征用补偿等制度”。

[3]“通常，行政措施的采取需要符合最小侵害原则，但是在突发事件应对中，特别是自然灾害应对中，并无直接的致害人，行政机关负有保护公民、法人或其他组织人身财产安全的职责，此时，如果说要采取最小侵害的措施来保护相对人，似乎很难说得通。”陈越峰：“突发事件应对中的最大保护原则——以公开劫持人质事件处置为例”，《行政法学研究》2012年第1期，第98页。

[4]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第64页。

[5]蒋红珍、王茜：“比例原则审查强度的类型化操作”，《政法论坛》2009年第1期，第117页。

[6]参见杨登峰：“从合理原则走向统一的比例原则”，《中国法学》2016年第3期，第91页。

[7]本文就是为2013年7月在台北举行的关于比例原则的比较法研讨会而准备的论文(中文稿)的一部分，全球来自四十多个国家和地区的专家学者齐聚一堂就是讨论比例原则的全球影响。

[8]参见刘权：“论比例原则的规范逻辑”，《广东行政学院学报》2014年第2期，第55页。

[9]前注[6]，杨登峰文，第96页。

[10]同上，第97页。

[11]之所以从语义本身有这样的分析，是因为翻检法律规定和法院判决，会发现中国目前出现，有的与德国的比例原则很相近，更多只是为我所用，比如前文讲到的《突发事件应对法》第11条第1款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。这一规定没有采用最小侵害原则，而是采用最大保护原则。中国对域外法律概念和原则的移植和借鉴是实用主义的，未必拘泥于原有内涵。

[12]〔美〕伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。

[13]Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State UniversityPress, 1969，p.1.

[14]参见朱新力：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版；王周户、徐文星：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2010年版；徐文星：《警政革新与警察裁量权之规范》，法律出版社2010年版。

[15]周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，《中国法学》2007年第6期。另参见周佑勇：“行政裁量的治理”，《法学研究》2007年第2期。

[16]浙江省金华市公安局陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。2006年，金华市政府又在总结公安、工商、环保等试点单位经验的基础上，在全市9个县市区和市级25个具有行政处罚权的部门全面推行规范行政处罚裁量权的工作，详见周佑勇、钱卿：“裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究”，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2010年第7期。

[17]参见前注[15]，周佑勇文，“裁量基准的正当性问题研究”，第29页。另参见前注[15]，周佑勇文，“行政裁量的治理”。

[18]参见王锡锌：“自由裁量权基准：技术的创新还是误用”，《法学研究》2008年第5期，第41页。

[19]按照《湖南省行政程序规定》，行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。

[20]参见宋华琳：“基层行政执法裁量权研究”，《清华法学》2009年第3期；郑春燕：“服务理念下的程序裁量及其规制”，《法学研究》2009年第3期；宋功德：“行政裁量控制的模式选择——硬法控制模式的失灵催生混合法控制模式”，《清华法学》2009年第3期；姜明安：“论行政裁量权及法律规制”，《湖南社会科学》2009年第5期；章志远：“作为行政裁量‘法外’依据的公共政策——兼论行政裁量的法外控制技术”，《浙江学刊》2010年第3期；郑雅方：“论行政裁量基准的实质渊源——以行政惯例为例”，《法制与社会发展》2010年第3期；王敬波：“行政裁量基准的应用与发展——从郑州市行政罚款裁量阶次制度谈起”，《行政管理改革》2011年第7期。

[21]前注[18]，王锡锌文，第38页。

[22]参见王贵松：“行政裁量基准的设定与适用”，《华东政法大学学报》2016年第3期，第70页。

[23]黄学贤、杨红：“行政裁量权基准有效实施的保障机制研究”，《法学论坛》2015年第6期，第28页。

[24]参见黄学贤：“行政裁量基准：理论、实践与出路”，《甘肃行政学院学报》2009年第6期，第106页。

[25]参见冰河：“失火的天堂——‘蓝极速’网吧事件一周年祭”，《大众软件》2003年5月14日，第25页。

[26]2002年时无论在家庭、公司乃至大学，上网还不是容易的事情。市场需求催生了大批网吧，而当时网吧管理混乱，一些网吧隐藏在饭馆乃至居民楼内，有些非法网吧为了逃避检查，采用外面门窗加锁、里面照常营业的手段。火灾的原因经调查，是两名未成年人因为与网吧老板有纠纷而纵火。

[27]参见周佳：“‘行政执法瓶颈’研究——以网吧专项整治为个案”，《法制与社会》2008年第36期，第10页。

[28]张翔认为，“按尾号每周限行一天”属于“财产权的社会义务”，而“单双号限行”属于“征收”，区别二者的标准是是否违反平等原则，造成了个别人或者人群的财产权的特别牺牲，并且这种损害是严重的和不可期待的。运用比例原则可以对限行措施进行分析，其他一些措施包括淘汰黄标车、降低工业排放与扬尘污染和机动车油品升级等，比限行对财产权限制更小。参见张翔：“机动车限行、财产权限制与比例原则”，《法学》2015年第2期，第11、15页。

[29]参见王锡锌：“行政决策正当性要素的个案解读——以北京市机动车‘尾号限行’政策为个案的分析”，《行政法学研究》2009年第1期；胡建淼、张效羽：“有关对物权行政限制的几个法律问题——以全国部分城市小车尾号限行为例”，《法学》2011年第11期；钱卿：“行政法视域中利益结构的个案解析——以单双号限行措施为样本”，《政治与法律》2011年第7期。

[30]类似的争议还发生在近年来政府对房地产市场的调控政策上，限购令和加收税款引起的排队过户、假离婚等社会现象引发热切关注，调控房地产市场用什么手段，限购和加税是不是合适的手段也引起讨论。对房产调控措施能否经得起比例原则考验而展开的讨论，详见翟翌：“房产调控如何通过比例原则之门——以宪法文本和弱势者保护为视角”，《广西政法管理干部学院学报》2011年第4期。

[31]郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第28页。

【参考文献】 {1}何海波.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2011.

{2}杨登峰.从合理原则走向统一的比例原则[J].中国法学，2016(3).