一、引言

（一）“古典的”探讨对象

所谓不利处分，在1993年制定的《行政程序法》上被定义为“行政厅根据法令，以特定人为对象，直接课予义务或限制其权利的处分”（第2条第4项）。有人指出，怎样的程序才是正当的，有必要依行为形式区别而论。不利处分的事前程序（行政程序）就是其中最为“古典的”类型。^[1]而被不利处分课予一定义务者不自觉履行义务时，行政厅有时可运用以行政代执行为首的行政上的强制执行强制地实现其义务，或者使其实现义务。在所谓三阶段构造模式、^[2]亦即“法律→行政行为→强制行为”这种“古典的”行政法理论对行政过程的理解方式中，^[3]行政上的强制执行可定位为最终过程，为此可谓长期作为行政法学考察对象的“古典”。

（二）探讨的必要性

然而，“古典的”东西绝不意味着就已考察殆尽了。

例如，《行政程序法》第14条一般性地规定了不利处分的理由提示义务，对于理由提示的程度，最高法院首次作出判断，^[4]即所谓一级建筑师执照撤销处分案判决（最高裁判所2011年6月7日判決，民集65巻4号2081頁），学说上对此有种种反应。^[5]大致同时，在理论上也有人指出，“‘程序重新进行，有可能影响处分内容时，程序的瑕疵就成为处分的撤销事由’这一传统公式”，现在并不具有关于违反行政程序的原则性法理的地位。^[6]此外，也有人认为，行政程序违反规定行政程序之法令的“旨趣”，判例原本就可率直地将该瑕疵判断为处分的撤销事由。^[7]这种主张也越发变得有力起来。^[8]主张前者见解的大桥洋一教授指出，不仅在理由提示的领域，在不利处分的听证程序领域，从《行政程序法》制定之前原则上就没有采用上述传统的公式。^[9]主张后者见解的户部真澄副教授将各种行政程序细分为三种：（1）确保处分实体上合法者，（2）保护处分相对人权利者，（3）担保处分程序公正性自身者，他通过分析言及上述传统公式^[10]的个人出租车案（最高裁判所1971年10月28日判決，民集25巻7号1037頁）及群马中央巴士案（最高裁判所1975年5月29日判決，民集29巻5号662頁）认为，第（1）种程序瑕疵对处分内容的影响，并不是处分撤销事由的要件，而最终仅作为考虑因素言及。他明确地主张，上述判例的判断动向在各种行政程序中大致是一贯的，而且在《行政程序法》制定前后并无不同。^[11]

如此，呈现出的明显倾向是，上述传统公式连在《行政程序法》制定前也相当限定地重新把握有效范围，^[12]而另一方面，对于行政上强制执行这种“古典”，也正因为是古典性的，也要求诸如对其程序再行探讨。也就是说，试图用民事执行程序等民事程序替换行政上的强制执行，积极地实现行政上的义务，^[13]现在因宝塚市弹子机店等建筑规制条例案判决（最高裁判所2002年7月9日判決，民集56巻6号1134頁）而进入了事实上的困难状态：“国家或地方公共团体完全是以行政权主体的身份要求国民履行行政上义务的诉讼……并非法律上的争讼而当然成为法院的审判对象，只有在法律有特别规定时，才允许提起。”其中，（如果没有制定上述“特别规定”，也就无法具体看到扩充行政上强制执行适用范围的动向）例如，有人指出，“将《行政程序法》和个别法中充实程序的进展合起来，有必要探讨在行政上的强制执行制度中，从赋课义务到执行、到事后救济的一连串行政过程中完善统一而充实的程序的必要性”。^[14]《行政程序法》将“事实上的行为，或者为了明确事实行为的范围、时期等所作法令上必要程序的处分”（该法第2条第4项第1目）、亦即、即时强制及行政上强制执行以及后述行政代执行的告诫、代执行令书的通知等排除在不利处分之外，^[15]但如此排除并不是没必要完善其程序。^[16]特别是对于因事实上行为而产生的权利侵害，其救济的必要性毋宁比通常的处分更强，有人指出，在应有独自的程序保障的判断之下，反而要排除在《行政程序法》的规范对象之外。^[17]

（三）本文的具体内容和探讨方法

在本文中，对于不利处分的行政程序，特别是被认为依然不同于其他行政程序^[18]的理由提示，以一般法之《行政程序法》与2011年最高法院判决及最近下级审裁判例为主要素材（以便于后续探讨为限）并加以若干探讨（第二部分）。在此基础上，对于包括即时强制及行政上强制执行的行政强制（行政执行^[19]）的行政程序、特别是很久以前就被认为繁杂的^[20]行政代执行程序，试着进行序论性探讨（第三部分）。

二、有关不利处分“理由”的行政程序

（一）“正当程序四原则”

在行政程序中，作为正当程序的基本内容，可举出“正当程序四原则”，^[21]即（1）告知和（广义）听证、（2）阅览文书、（3）提示理由（附具理由）、（4）（含审查基准的广义）处分基准的设定和公布，这些基本上均以国民权益的程序性保障为共通的理念。有学者有力地提出主张，既然这些均明确地作为行政厅的行为义务具体规定在《行政程序法》这种一般法中，私人就被赋予请求行政厅根据其行为义务行动的程序性权利，作为处分的违法事由，能在抗告诉讼中主张其权利受到侵害。^[22]

（二）理由提示的早期判例法理与行政程序法

此外，在上述四项内容中，有人同时指出，告知和听证可无异议地被定位于行政程序上的最重要原则，^[23]但在判例中，从早期开始就对上述传统公式的排除对象鲜有异议的毋宁是提示理由的瑕疵。^[24]根据2011年最高法院判决的调查官解说，《行政程序法》制定前最高法院判决积累起来的理由提示（理由附具）的判例法理如下：

（1）一般，法令要求行政处分提示理由，目的在于担保处分厅判断的慎重和合理性、抑制其恣意，同时告知相对人处分的理由也方便其不服申诉。欠缺提示时，不免要撤销处分自身。

（2）理由应提示到何种程度，应参酌处分的性质、命令提示理由之法令规定的旨趣目的而定。

（3）从上述（1）的旨趣要求提示理由时，只要没有特别理由，相对人必须能从提示内容自身知道该处分是基于何种相关事实、适用何种法规作出的，仅仅抽象地显示处分的根据规定，除了据此就当然能知道适用该规定的具体原因事实的例外情形外，法令要求的理由提示并不充分。^[25]

此后，《行政程序法》第14条第1款正文规定：“行政厅在作出不利处分时，必须同时向其相对人说明该不利处分的理由。”与将拒绝申请的处分排除出不利处分的定义（该法第2条第4项第2目）一样（参见该法第8条第1款正文），原则上课予所有不利处分提示理由的义务。在个别法没有课予提示理由的义务时，因判例对宪法上课予提示理由义务持消极态度，该条文的规定具有很大的意义。^[26]当然，对于理由提示的程度，《行政程序法》没有特别规定，而委诸判例和学说。^[27]

（三）理由的提示、处分基准的设定公布与2011年最高法院判决等

立足于上述法的状况，2011年最高法院判决首先指出：“《行政程序法》第14条第1款正文之所以规定作出不利处分时必须同时向其相对人说明理由，其旨趣在于，鉴于直接课予相对人义务或限制其权利的不利处分的性质，担保行政厅判断的慎重与合理性、抑制其恣意，同时告知相对人处分的理由，也便于其提出不服申诉。”对于法律课予提示理由义务的旨趣，它明显沿袭了上述判例法理。^[28]另外，户部副教授指出，从上述“旨趣”出发，提示理由（附具理由）可谓具有权利保护型程序与程序公正型程序的两面。^[29]而盐野宏教授主张，理由提示的功能，除了从上述判例法理导出的（1）抑制恣意功能或确保慎重考虑功能、（2）便宜不服申诉功能之外，“不外乎确保行政程序的公正、提高透明性”，还可举出以下两点，（3）说服相对人的功能、（4）公开决定过程的功能。^[30]

2011年最高法院判决指出，“如此，应根据该款正文提示理由到何种程度，应参酌该款正文的旨趣、综合考虑该处分的法令根据规定内容、该处分是否存在处分基准、内容及有无公布、该处分的性质及内容、该处分的原因事实内容等而定”。考虑到该处分的要件只在法律上抽象地规定、该处分的选择被委诸行政厅裁量、公开的本案处分基准内容颇为复杂等，“作为处分之际应同时说明的理由，在处分的原因事实及处分的法条根据之外，如果不说明本案处分基准的相关适用，处分的相对人即使通过上述事实及法条根据的提示能知道符合处分要件，通常也难以知道是基于何种理由、适用怎样的处分基准而选择该处分”。也就是说，在上述判例法理中，要说明到法规的相关适用，而2011年最高法院判决连非法规的处分基准的相关适用也要求予以说明。^[31]

此后，出现了几个与2011年最高法院判决整合起来的下级审裁判例。例如，大阪地方法院2012年6月28日判决（判例集未刊载）指出，因为存在多个公开的处分基准，参照课予具体设定处分基准义务的《行政程序法》第12条第2款的旨趣来看就有很大的问题，而且不利处分具有重大性，考虑到这些情况，作为该款正文要求的理由提示没有记载具体适用相关处分基准的理由，从《行政程序法》第14条第1款正文的旨趣来看，就并不充分。因而都不用对其他各点作出判断，就已不免撤销该不利处分，引用2011年最高法院判决作出判决。^[32]大阪高等法院2013年1月18日判决（判時2203号25頁）指出，“不能否定有的案件说明了相关事实，其法的适用明显就是一义性的，或者即可很容易地将其推测出来，这时仅显示出法适用的结论就足够了”，而对于本案青色申报的各更正处分所附具的理由，欠缺记载适用非法规性的通知等的判断过程时，就无法容易地逐一检证行政厅自己的判断过程，到底也不能说在确保其判断慎重、合理性上没有欠缺。因而，不用对其他点作出判断，即撤销本案的各更正处分。^[33]

因而，处分基准，亦即“为了根据法令的规定对是否作出不利处分或何种不利处分作出判断所需的基准”（该法第2条第8项第3目），有不少情形因为缺乏作出不利处分的实际经验，而难以事前作成基准，有时预想公开基准会有弊害，因而，《行政程序法》将处分基准的设定和公布作为努力义务来规定（该法第12条第1款）。另一方面，在让行政厅的判断具有客观根据上，处分基准的设定具有抑制恣意功能。没有设定或设定不充分时，正如2011年最高法院判决所示，就会产生提示理由的瑕疵。它因具有这种联动的要素，结果，处分基准的设定和公布在保护私人权利方面也发挥着重要功能。^[34]

另一方面，2011年最高法院判决还特别说到，“附具理由不限于向相对人说明处分的理由，还为处分的公正性提供担保。因而，无论相对人能否推知其理由，必须连第三人也能从其记载自身明确知道处分理由”。与该最高法院判决的田原睦夫法官补充意见一见就具有整合性的下级审裁判例也登场了。东京高等法院2013年6月20日判决（判例タイムズ1393号128頁）指出，对于区长命令区议会议员返还政务调查费的处分，监查委员收到居民的监查请求后公布详细的监查结果，区长据此作出不利处分，而且该处分的相对人在上述监查请求程序中有一定的回答，因而，该处分自身在书面上没有记载法令根据，不能直接说就没有提示理由（未直接言及实体上的违法事由）。该判示看上去即与最高法院1974年判决相矛盾，后者认为，命令附具理由之“规定旨趣不仅在于方便处分的相对人提出不服申诉，还在于担保处分自体的慎重与公正妥当，如此，撤销的原因事实要明确记载在通知书上，而与相对人是否知道无关”（最高裁判所1974年4月25日判決，民集28巻3号405頁）。然而，1974年最高法院判决同时指出，法律上要求附具的理由“内容及程度，只要没有特别理由，必须让相对人能从其记载中知道是基于何种事实、适用何种法规而作出该处分的，仅仅抽象地说明处分的根据规定，除了据此当然能知道适用该规定的具体原因事实的例外情形外，并不是法所要求的充分附具”。其中，虽然是极为例外的情形，如果通过事前的公开等行为，让包括处分相对人在内的任何人均当然知道该处分的原因事实及适用法令等时，即便没有书面记载该处分的根据规定，也能认为满足了前述的抑制恣意功能，就能将2013年东京高等法院判决与2011年最高法院判决整合起来解释。如此，在上述的状态中，就可以认为能充分“担保行政厅判断的慎重与合理性、抑制其恣意”。

（四）告知、听证与2011年最高法院判决等

然而，2011年最高法院判决的那须弘平法官的反对意见认为，“在不利处分之前的听证程序的审理中，相对人有机会获得自己有无违法及其程度、不利处分的应有内容等相应信息，并予以反驳。希望通过这种程序，担保处分行政厅判断的慎重和合理性、抑制其恣意，也能在一定程度上期待为相对人的不服申诉提供方便。在这一意义上，不利处分的理由提示与听证在功能上有部分重合，具有相互补充的关系”。的确，告知和（广义）听证，被定义为“在作出行政处分之前，让相对人知道处分内容和理由，征询其辩解，进而担保处分的合法性和妥当性、保护国民权益免遭公权力侵害”。^[35]其中，包含着在作出处分“之前”告知该处分理由的要素。通过告知，处分的相对人可以知道是以怎样的理由作出处分的。^[36]因而，基本上可以首肯那须法官的反对意见。《行政程序法》规定，在不利处分之前的告知和（广义）听证的阶段，行政应明确“不利处分的原因事实”和“所根据的法令条款”（该法第15条第1款、第20条第1款、第30条）。有人指出，与这些规定一起，提示理由义务的规定承担着“促进行政运营的公正、提高透明性”（该法第1条第1款）的作用。^[37]

另一方面，那须法官继续陈述其如下反对意见：“特别是对基于一级建筑师等国家资格之专门职进行听证时，相对人对于与自身资格得失直接相关的不利处分事项，处于相对特殊的环境中，他能获取质上和量上均不同于普通人水准的详细而高级的信息。在专门职所应遵守的职业伦理问题上，继续保持专门职的资格是不可或缺的。因而可以认为，对包括处分基准内容在内的信息也是熟知的。因此，应成为不利处分相对人的一级建筑师，至迟在听证审理开始前一定可预测自己基于怎样的基准、受到怎样的处分，在听证的审理中，也能获得更为详细的信息。在这种情形下，仍然固守不利处分的理由中未明示相关处分基准的适用即处分一律违法的原则吗？这是有疑问的。这毋宁要根据具体的案件来决定。

对此，有人指出，经听证后，也一定能说明更为详细的理由。但是，在不利处分的理由中，未明示者可能也含有与相对人利益相连的内容，或者在质上或量上不适合书面化的内容。程序的正义常常是不在书面上留下痕迹便无法实现的。”他如此主张，是在说经过听证程序后不利处分提示理由的缓和可能性。

的确，这一问题应在相关关系中进行判断：（1）通知所示事实的具体性和详细程度，（2）听证程序和辩明程序中事实认定的具体做法。^[38]然而，从抑制恣意功能的观点来看，毋宁是在作出不利处分之际的理由提示中，还是希望能针对当事人反驳“不利处分的原因事实”的处理等作出说明。^[39]在2011年最高法院判决后的下级审关联裁判例中，也有裁判显示出希望方向的解释。例如，熊本地方法院2014年10月22日判决（判例集未刊载）指出，在撤销《介护保护法》上介护老人保健设施的开设许可等的撤销诉讼中，“在举行不利处分的听证之际，以书面方式通知了不利处分的内容及法令根据的条款、不利处分的原因事实等时，处分行政厅的判断不一定受通知的内容拘束，在作出不利处分时，可能未必是全部认定上述通知中记载的不利处分原因事实；一经听证程序，一般就缓和理由提示的程度，对于多数的不利处分，可能就没有必要说明基于何种相关事实、适用何种法规作出了该处分。但因为它们有破坏《行政程序法》第14条旨趣的危险，所以，不允许一经听证程序即简化处分时的理由提示”，否定了经听证程序后不利处分提示理由的缓和可能性。

另外，在广岛高松江支部2014年3月17日判决（判例集未刊载）中，以违反道路运输法为由作出停止使用一般乘客汽车运输业的企业用汽车处分等，在其撤销诉讼中，引用2011年最高法院判决，阐明《行政程序法》第14条第1款正文的旨趣，“该法第13条第1款规定，在作出不利处分时，必须采取程序让不利处分的相对人陈述意见，该规定的旨趣在于，预先告知相对人处分的理由、赋予其反驳的机会，进而担保行政厅判断的慎重和合理性、抑制其恣意。该法第30条第2项规定，对于赋予作为陈述意见程序的辩明机会，要求以书面形式通知不利处分相对人不利处分的原因事实，也是出于同样的旨趣”。其结果是，“赋予不利处分相对人辩明机会的辩明通知书，要实现赋予其反驳机会、担保行政厅判断的慎重和合理性、抑制其恣意的功能，通知书记载的不利处分的原因事实必须能为相对人理解”。在赋予辩明机会的通知中，特地明确肯定前述抑制恣意功能的作用，可谓意味深长。

（五）“理由”诸相

从以上的说明、特别是前述（四）来看，至少在提示不利处分理由这种行政程序时，在告知和（广义）听证及设定、公布处分基准的密切关联中，（不仅是前述的不服申诉便宜功能^[40]）有必要特别留意 “担保行政厅判断的慎重和合理性、抑制其恣意”的抑制恣意功能。^[41]“正当程序四原则”剩下来的文书阅览也只是在作出撤销许可等直接剥夺相对人资格或地位的不利处分前，例外适用《行政程序法》上的听证程序^[42]中存在，在评价实施与理由提示密切相关的听证之际的公正性中，通过考虑其瑕疵，^[43]进而与理由提示间接地关联起来。^[44]正如前述（四）末尾所介绍的裁判例那样，理由提示的各种功能在赋予辩明机会的程序措施中也照样能出现。只要原本不是拒绝申请处分在理由提示义务上的例外情形（该法第8条第1款但书），即使存在不说明理由而作出不利处分的紧急必要，原则上也必须在不利处分后的相当期间内说明理由（该法第14条第1款但书、同条第2款），不利处分的提示理由要求还是相当强的。

然而，正如前述（二）所述，过去的判例对于宪法上课予提示理由义务明显是消极的。也有判例认为，直接强制是一种对私人权利侵害颇强的行政活动，连对于成为其契机的不利处分，不事前赋予告知、辩解、防御的机会，也不违反宪法第31条的法意（所谓成田新法案，最大判平成4・7・1民集46巻5号437頁）。不过，理由中显示的事项和考虑，有可能具有在一定程度上指示、规范之后类似行政决定的功能。^[45]如果再顺带说一句，也有学者言及，说明责任正作为具有一定意义的法原则确立起来，《行政程序法》上的理由提示义务是说明责任的一环。^[46]

三、代结语——行政代执行程序的展望

（一）行政代执行法的“旨趣”

附具理由的判例法理主要是在能成为行政上强制征收之前提的租税法领域发展起来的。而在行政代执行一般法的《行政代执行法》中，并不存在理由提示义务的明确规定，因而终究还没有看到这种发展。而要实行行政代执行，原则上必须经过下面的行政过程：首先是进行“告诫”，即设定了相当的履行期限，在该期限内不履行时，以文书的形式预告应进行行政代执行（《行政代执行法》第3条第1款）；接着是“代执行令书的通知”，义务人在受到告诫后仍未在指定期限内履行其义务时，通知义务人应作出行政代执行的时期、为行政代执行所派遣的执行责任人的姓名及行政代执行所需费用概算的估算额（该法第3条第2款）。但如前述一（二）所述，告诫、代执行令书的通知、进而是行政代执行自身，一概不适用《行政程序法》上的不利处分规定。通过文书命令缴纳行政代执行所需的费用（的一部分）（该法第5条），可依国税滞纳处分之例予以征收（该法第6条）。^[47]后者与行政代执行是一样的，因为前者也属于“在要确定应缴纳金钱数额、命令缴纳一定额度的金钱、或者撤销金钱给付决定及其他限制金钱给付的不利处分时”（《行政程序法》第13条第2款第4项），不适用《行政程序法》上赋予辩明机会的规定。如此，行政代执行的程序性规范是非常薄弱的，如果依最高法院1973年判决来说（最三小判昭和48・3・6集民108号387頁），对于违法建筑物拆除命令的撤销诉讼，如果行政代执行完毕，恢复原状就事实上不可能，因而，诉的利益消灭。^[48]

如此，行政代执行程序连事后救济程都还没有真正完善起来，但如前一（二）所述，不能否定探讨独自程序保障应有状态的必要性。原本在制定《行政代执行法》时，立法者的确有意在经过告诫、代执行令书等一连串行政代执行过程后，确保不服申诉的机会。^[49]其中，根据《行政代执行法》方便行政代执行相对人不服申诉的立法旨趣，而且告诫及代执行令书至少具有行政代执行“告知”功能，以其为载体，在其法定记载事项中，至少还不能在赋予辩明机会之程序措施的同等程度上应用现在关于理由提示的判例法理。

之所以这么说，是因为行政代执行的实体要件仅仅是义务人不履行义务还不够，通常还要求通过其他手段难以确保该义务的履行、放任不履行将严重违反公益（《行政代执行法》第2条）两个要件，^[50]课予义务行为在施行行政代执行之前将该要件告知行政代执行的相对人，为行政代执行相对人提出不服申诉等行政争讼提供方便是不可或缺的。^[51]如此，这种观点对前置劝告的即时强制也能是妥当的。

（二）本文的“旨趣”

以上、由于笔者力有不逮，对于不利处分的行政程序，只不过是极为表层地根据“为今后讨论抛砖引玉”^[52]太田教授的策划旨趣进行探索；至于行政执行的行政程序，连其表层是不是揭露出来了，也是非常不安的。“从课予义务到执行、至事后救济的一连串行政过程中，有必要探讨完善程序，使其统一而充实起来”，对此再度强调后，就此搁笔。