张淑芳：原告对行政规范性文件的请求审查权解读

《法律科学》2017年第5期

【中文关键词】 原告；行政规范性文件；请求审查权；实现路径

【摘要】 新《行政诉讼法》第53条确立了原告对行政规范性文件请求审查权的制度，该制度的确立一方面拓展了我国行政诉讼原告的诉权范围，对于保护公民、法人和其他社会组织的其他相关权利有积极意义；另一方面它能够有效规范行政权的行使，能够对行政权的控制从立体上展开。从更为宏观的角度来说，它是为了使我国行政法治更加理性。因此，原告这一权利的实现有着较为复杂而具体的路径，仅仅从诉权的角度或者从司法审查的角度很难将其厘清，原告对行政规范性文件的请求审查权应当通过否定被诉具体行政行为依据，判决该行政行为违法，认可司法建议权，终止违法或不当行政规范性文件等路径予以实现。

　　新修订的《行政诉讼法》53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”由此在我国行政法中确立了原告对行政规范性文件请求审查权的制度，该制度对于我国行政法治而论具有突破性的历史价值。然而如何从理论和实践上认知该制度，尤其结合《行政诉讼法》的规定，如何对该制度进行理性解读还是一个学术上的空白[1]。正是基于这样的状况，笔者撰就本文，拟就原告对行政规范性文件的请求审查权作较为系统的探讨。

　　一、原告对行政规范性文件请求审查权的界定

　　所谓原告对行政规范性文件的请求审查权是指在行政诉讼中，原告所享有的将行政规范性文件作为司法审查标的并请求人民法院进行审查的权利[2]。这是我们给原告对行政规范性文件请求审查权所下的一个简单定义，对于该定义的认知应当从下列三个方面切入：其一，它是原告的诉权范围。在行政诉讼中原告的诉权尤其原告的起诉权与人民法院的司法审查权虽然有机地联系在一起，但是诉权是一个相对独立的权利，它归属于行政诉讼中的当事人，但就提起诉讼的权利而论，它仅仅归属于原告。在我国传统的行政诉讼制度中，原告的诉权既没有形成一个规范性的概念，又在行政法治实践中作了诸多的限制，新的《行政诉讼法》确立了原告对规范性文件的请求审查权，这一方面明确了原告的诉权，另一方面拓展了原告的诉权范围。当我们理解这个概念时，必须紧紧的从诉权这个范围进行切入，因为它仅仅是一种诉权，进一步讲，原告虽然能够对行政规范性文件请求司法审查，但人民法院究竟如何进行这样的审查则与原告的具体诉求没有必然联系，因此我们只能够从诉权范围对该权利进行切入。其二，它拓展了行政诉讼制度。我国的行政诉讼制度有着强烈的本土特色，这种本土特色可以在诸多方面体现出来。有学者就指出：“客观地说，我国《行政诉讼法》是在理论研究尚不够充分、实践基础也并不深厚的条件下制定和实施的，所以行政诉讼制度的出现，必然会引起人们对它的种种不同反应。由于数千年封建传统的影响，人们当时对行政诉讼这一新生事物的出现产生各种各样的想法也属情理之中。”{1}176行政诉讼法修改之前，包括行政规范性文件在内的抽象行政行为都与司法审查不发生任何关联，即是说，人民法院在以前的行政诉讼中不可能与行政规范性文件发生程序上和实体上的关系，而原告诉权的确立则拓展了行政诉讼的内涵，可以说新修改的行政诉讼制度比旧的行政诉讼制度在制度构型上有所深化。因为，它将一个特殊的行政行为类型纳入到了司法审查的范围之内，尽管这种审查在目前情况下还是浅层次的，这个切入点对于我们领会原告对行政规范性文件请求审查权的制度价值意义重大。其三，它是附带了相应条件的。在法治发达国家，原告对包括行政规范性文件在内的所有的抽象行政行为乃至于政府立法行为都有权提起诉讼，它是一种开放式的诉权范围，而这种诉权范围的理论基础是宪法上的基本权利。正如有学者所说：“基本权利倘若不能在日常行政实践中受到尊重，并通过复议程序和行政诉讼得到保障，它们其实是毫无意义的。”{2}9司法机关对此类行为的审查权也是开放式的，一方面司法机关对此类行为的审查可以单独为之，另一方面，司法机关对此类行为的审查还可以不附加其他任何条件，可以像审查具体行政行为那样审查此类行为。而我国《行政诉讼法》在认可了原告的这个诉讼时，附加了一定的条件，最为核心的条件就是原告不可以单独对某一行政规范性文件进行起诉，而只能在起诉某一具体行政行为时附带起诉该行政行为所依据的行政规范性文件，这样的附带性也是我们在领会该制度时的一个关键切入点。由上面三方面切入，可以揭示原告对行政规范性文件请求审查权的下列本质属性。

　　第一，主体的特定性。《行政诉讼法》关于提起规范性文件审查的主体资格是这样规定的，那就是公民、法人或者其他社会组织在对某一具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。一方面，《行政诉讼法》所认可的对规范性文件的起诉主体不是一般意义上的行政相对人，而是具有原告资格的当事人，这个界限我们必须予以强调。在行政法中我们可以笼统地说行政相对人享有相应的诉权，但是规范性文件的请求审查权则不是所有行政相对人都享有的，只有当该行政相对人成为原告，即具有原告资格以后才有权对规范性文件请求审查。该条强调了“一并请求”这样一个概念，显然，“一并请求”是将具体行政行为与规范性文件紧紧勾连在一起的，而其他具体行政行为的诉权则不需要这样的勾连。从这个角度讲，原告对行政规范性文件请求审查权的主体是特定的、是受到严格的条件限制的，这种条件就在于行政执法过程中的行政相对人不都享有该权利，只有当某一行政相对人具有了原告资格以后才享有这样的权利，这与我国《行政诉讼法》中规定的其他诉权的要求是有明显区别的。这中间的关系看起来是非常微妙的，但“一并请求”这个限定词事实上是对主体资格的限定，而不仅仅是对行为方式的限定。

　　第二，时空的特定性。原告的诉权是一个非常广延的权利范畴，正如有学者所指出的：“只给有足够资格的诉讼当事人以救济，这历来是获取救济的重要限制。这项法律的出发点是：救济是与权利相关联的，因此只有那些自身权利受到威胁的人才有资格获得救济。其余任何人在法院面前都没有这种必要的资格。”{3}364由此可见，诉权在通常情况下并不需要强调实践上的相应条件、空间上的相应条件等。但是原告对行政规范性文件的请求审查权作为一种诉权，则是非常特别的，它有着严格的时间和空间属性。这个时间和空间属性就正如《行政诉讼法》所规定的那样，是指在原告的起诉和法院的受理这样一个特定阶段。说到底，这个特定阶段或者特定时间和空间的限制还在于必须将行政规范性文件与具体行政行为予以有机结合，使行政规范性文件成为具体行政行为诉求的一种延伸，而具体行政行为的诉求又必须依赖于该行政规范性文件。我们知道，《行政诉讼法》关于原告的诉权在“总则”和“受案范围”部分就已经做了明确规定，依据这两个部分的规定，我们基本上能够梳理出来原告享有什么样的诉权或者不享有什么样的诉权。例如，以《行政诉讼法》13条的规定，我们便可以知道原告在四个方面是不享有诉权的[3]。而原告对行政规范性文件的请求审查权既没有在总则部分出现也没有在管辖部分出现，这种特定的时间节点和空间范围既是为了保证原告这一诉权的可实现性，又是为了充分保障行政机关行政立法权的相对权威性[4]。

　　第三，范畴的特定性。行政规范性文件是一个范畴概念，它是指行政主体在行政管理和行政执法中所制定的具有普遍拘束力并能反复适用的行为规则，{4}144它通常具有统一的蓝本，固定的格式，明确的权利和义务设定等。通常情况下，行政规范性文件的外形与规章或者其他行政法典则并无严格区别，因为它同样可以形成行政法关系，同样能够设定行政法上的权利和义务，同样能够分配相应的社会角色。我国《立法法》虽然没有调整行政规范性文件，但诸多地方制定了行政规范性文件的相应典则，用以调整和规范行政规范性文件[5]。应当指出的是，行政规范性文件在我国行政法治中的分布是极其广泛的，几乎每一个行政主体都有制定行政规范性文件的权力，“上至国务院，下至乡镇人民政府，上至国务院的组成部门，下至县级人民政府的组成部门，都有权制定相应的行政规定”。{5}251毫无疑问，上到国务院，下到乡镇人民政府都享有行政规范性文件的制定权，那么在行政诉讼中原告对行政规范性文件的请求审查权是否与行政规范性文件的范围完全重合呢？回答是否定的，因为《行政诉讼法》一方面强调了原告所诉求的规范性文件不含政府规章，另一方面也没有将最高行政机关及国务院制定的规范性文件纳入原告的诉权范围，从这个角度讲原告对行政规范性文件的请求审查权在范畴上是特定的，至于该法为什么要对原告的这一诉权作出选择性或限定性的规定则是需要我们从理论上进行论证的问题。

　　第四，方式的特定性。诉权是就原告的诉讼权利而论的，从理论上讲，诉权的行使方式以原告的起诉为驱动力并以人民法院的受理而告终结，至于人民法院对诉权所涉及的程序内容和实体内容的审查则是另一范畴的问题。因此，诉权应当仅仅是一种程序性的权利，这是勿需证明的。因为在诉权行使的情况下，原告只采取了程序性的行为，原告带来了某种机制的启动，而启动的后果并不包含在诉权的范畴之内。说到底，诉权以起诉开始以受理告终，而且仅仅应当如此，但是原告对行政规范性文件的请求审查权则在方式上与传统的诉权，与一般意义上的诉权有所区别，最主要的区别在于该诉权还不能够独立存在，它必须附着于另一个诉权，在具体的起诉过程中它附着于原告对某一具体行政行为起诉的权利范畴之中，这样的附着性事实上限定了该诉权的具体方式。

　　二、原告对行政规范性文件请求审查权的法律价值

　　行政规范性文件有两个方面的属性，其中一个属性是，它是一种抽象行政行为，也就是说具有抽象行政行为的属性。该属性表明行政规范性文件与我们理论上所讲的行政行为并无本质区别，例如它是由行政主体实施的，它应该符合法定程序，它应当产生相应的法律效力等。有学者对其属性做过这样的概括：“对象的普遍性”、“效力的普遍性和持续性”、“准立法性”。{6}151第二个属性是行政规范性文件具有法的一般属性。上面我们已经指出，我国《立法法》没有调控行政规范性文件，诸多学者认为《立法法》在当时历史条件下没有调整规范性文件是有一定道理的，因为《立法法》如果调整了规范性文件就有可能从一个侧面肯定了它的法律地位，而对它的法律地位一旦肯定便有可能导致行政系统通过规范性文件滥设行政秩序、滥设权利义务关系的情形发生。但并不是说行政规范性文件不应当受到法律规范的调整，行政规范性文件抽象性和一定的规范性的特点导致它能够反复适用，而且具有强烈的概括性，这就是说一个违法的行政规范性文件常常会带来若干个乃至无数个违法的具体行政行为。例如，某市人民政府制定了一个行政规范性文件禁止外地猪肉到本市进行交易，有关部门便根据该规范性文件处罚了诸多进入本市市场的外地猪肉经销商。由此可见，行政规范性文件一旦违法或者不当，它的危害性远远大于一般意义上的具体行政行为。从这个角度讲，行政规范性文件不进入司法审查本身就有较大的弊端。由于我国《立法法》没有明确规范和调整行政规范性文件，这便造成了一个不良后果，那就是诸多行政主体或者一些高层次的行政机关往往将政府规章降格为行政规范性文件，因为政府规章受《立法法》的调整，而行政规范性文件则不受该法的调整。近年来，大量侵犯公民权利的行政规范性文件已经成为制约我国行政法治的一个因素，从这个角度讲，《行政诉讼法》将行政规范性文件与原告的诉权予以结合有着非常明显的法律价值。我们可以从下列方面予以分析：

　　第一，倒逼行政规范性文件规范化的价值。行政规范性文件在我国行政法治中虽然不可以说已经泛滥成灾，但至少可以说它是行政滥用职权和行政权力不当行使的主要表现形式，而且常常会带来无数不当或者违法的具体行政行为，这是一方面。另一方面行政规范性文件与其他行政行为的法律约束相比是最不完善的，因为我国《立法法》没有调整行政规范性文件，对它的监督仅仅通过监督法为之，而监督法对它的制约和监督也有诸多的限制条件。1999年颁行的《行政复议法》虽然将行政规范性文件附条件地纳入到行政复议的范畴之中，但这种由行政系统内部对行政规范性文件进行监督，其效果并不太好。因为规范性文件的制定机关与监督它的机关都是行政系统的构成部分，在行政权行使的价值追求上，二者并无质的区别。总而言之，目前我国公法制度关于行政规范性文件的监督和规范还非常滞后，《行政诉讼法》将其纳入原告的诉权范围，将其纳入哪怕是有限的司法审查范围，这对从总体上解决行政规范性文件的乱象是有巨大好处的，它通过司法机制的强大威慑力，通过原告诉权的威慑力能够倒逼行政规范性文件向规范化的道路发展，而这对行政法治的整体完善是一个极大的促进。

　　第二，使行政规范性文件与行政相对人权利结合化的价值。行政功能的实现是通过行政执法为之的，换句话说，行政执法是实现行政功能的基本手段。在行政执法中双方主体是相对恒定的，一方是行政主体，另一方是行政相对人，二者之间的权利和义务交换关系体现了行政执法的动态过程。而行政执法从行政主体的角度讲则是其实施的行政行为，因为每一个行政行为都必然与特定的行政相对人关联在一起。行政行为既要与行政主体有机的结合，更应当与行政相对人有机的结合，这两个方面的结合缺一不可。在我国《行政诉讼法》修改之前，行政相对人与具体行政行为的结合是没有异议的，因为无论在行政许可中还是在行政处罚亦或行政强制中，甚或在其他具体行政行为中行政相对人都可以通过一定的机制对该行政行为或者认可或者不予认可。例如在行政处罚和行政强制中，行政相对人就享有申辩权和陈述权等。而行政相对人与抽象行政行为则呈现出两张皮的状态，而且抽象行政行为既不在行政诉讼的范畴之中也不在行政复议的范畴之中，它俨然成为了一个与《立法法》规定的法律典则地位相等的东西。而《行政诉讼法》的修改尤其将原告对规范性文件请求审查权的确立解决了行政相对人与行政规范性文件两张皮的现象，它们的有机结合至少从制度构型上弥补了传统行政法治中的缺失。

　　第三，使行政规范性文件的制约对象化的价值。行政规范性文件是由行政系统制定的，从权力范畴上讲它是行政权的基本范畴，也是行政权行使的行为结果，那么通过什么样的机制对行政权进行制约更加有效呢？例如，我们可以选择让行政权在行政系统内部进行制约，《行政复议法》关于行政规范性文件的行政复议制度就是行政权的一种内部制约制度；还可以选择让外在于行政系统的机制对行政权进行制约，例如我们通过立法机关的质询权对行政权进行制约；通过社会公众作为一种外在力量对行政权进行制约；通过司法机制以司法审查的方式对行政权进行制约等等。我们认为，在行政权的内部制约机制中，这种制约不是一种对象化的制约，它最多只是行政权的一个自我修复，没有特定的对象对它发生作用。当然行政权的自我修复也是有价值的，但从权力行使的逻辑来看，因为“权力是社会体制中职位的标志，而不是某个人的标志。当人们在社会机构中，占据权势地位和支配地位时，他们就有了权力。一旦他们占据这种地位，不管他们有所作为还是无所作为，都会使人感到权力的存在。他们有所作为或无所作为，都对其他人的行为有着很大的影响。”{7}10更应当选择对象化的制约，因为通过这种外在的制约既能够对行政权施加压力，也能够让行政权进行自我修复。原告对规范性文件请求审查权的确立使得原告作为一种广义上的社会主体能够制约行政权的行使，更为重要的是，这种诉权的进一步发展便是司法审查权，而司法机关更能够对象化的制约行政过程。事实上，《行政诉讼法》64条已经对此做了规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”

　　第四，使行政规范性文件的司法监督有完善起动机制的价值。中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“强化对行政权力的制约和监督。加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。”该规定表明我国今后行政法治发展的一个重要趋向就是强化对行政权行使的监督，而且要使整个监督构成一个有机的整体而不能够呈现为碎片化、分散化等格局。“行政监督处于既无专门的监督机关又无监督制度的状况，党纪监督顾及不全，权力机关监督软弱无力，群众监督有名无实，政风、党风都出现了较严重的问题。”{8}263应当说，我国宪法关于法治监督做了一定的规定，从宪法的规定看，司法机关有权对行政机关进行监督。1989年我们制定行政诉讼法时，其中有一个基本理念就是通过司法机关对行政权的行使进行监督和制约，所以该法强调了人民法院的监督，该法也强调了人民检察院的监督等等。然而，长期以来我们对行政权的监督一是存在于较为抽象的理念之中，一是我们将监督的侧重点放置在具体行政行为上。对抽象行政行为的监督从理念上讲是没有问题的，但是在制度构型上则存在着非常明显的缺陷，例如究竟由谁来启动对行政规范性文件的司法监督，一直是一个制度上的空白。因此原告对行政规范性文件请求审查权作为一种制度的确立明确了该监督的起动机制，该机制虽然是由原告作为社会个体而发动的，但它是一个正式的法律制度，是一个法律所认可的有关司法对行政监督的启动机制。我们在每一个具体案件中所看到的是原告对单一诉权的行使，但我们从较为广阔的视野来考察，它则破天荒地确立了一个对规范性文件的新的审查的起动机制，它的制度价值是无需证明的。

　　三、原告对行政规范性文件请求审查权的内容

　　在行政诉讼中，原告对行政规范性文件的请求审查应当是按照下列逻辑和顺序展开的：一是原告请求人民法院受理某个行政规范性文件审查的诉求，这是行政规范性文件请求审查逻辑过程的开始。原告在这个阶段所做的就是一种受理上的请求，它所主张的是人民法院对该行政规范性文件的受理，当然，前面已经讲到这样的受理是附着于具体行政行为的诉求之中的，对于原告来讲，这个阶段或者这个诉讼请求并不是无关紧要的，因为我国传统行政诉讼制度之中没有赋予原告这样的诉求权，而新的《行政诉讼法》对它也采取了非常谨慎的处理态度和处理方式，因此，这个过程对于原告来讲也常常是步履维艰的。二是原告请求人民法院对该行政规范性文件的审查。毫无疑问，原告在诉讼过程中它既有可能将具体行政行为审查的诉求与该具体行政行为所依据的规范性文件的审查诉求一并予以提出，在他作出这样的请求时，他不仅仅要求人民法院予以受理，而且要求人民法院审查该规范性文件合法与否。原告还有可能先不论具体行政行为的是与非，而将侧重点放在该规范性文件之上，就是要求人民法院单独审查该行政规范性文件，显然依据目前行政诉讼制度的制度设计，这种单独性质的审查是不可以的。我们知道，行政规范性文件所涉及的内容往往是多方面的，往往包括非常复杂的权利义务关系，而当行政主体根据该行政规范性文件作出一个具体行政行为时，所依据的可能仅仅是该规范性文件中的一个条文，那么按照目前的制度设计，人民法院只能够审查其中的一个条文或者某些条文，就是对某一具体行政行为起决定作用的那些条文，而不可以对该规范性文件进行全方位的审查[6]。所以在这个逻辑过程中原告的请求审查权同样是有限制的。三是原告请求依此否定具体行政行为的合法性。对于原告而论，对他的权利和义务产生实质性影响的是具体行政行为，而行政规范性文件对他权利的影响则是相对间接的，这就决定了原告对行政规范性文件的请求审查最终要体现在人民法院对具体行政行为的改变上，即是说如果人民法院仅仅确认了行政规范性文件的不当性或者违法性，而没有进一步改变以此而作出的具体行政行为，那对原告来讲便是没有太大价值的，因为原告最终所要求的是对一个所诉具体行政行为的改变，这其中的逻辑过程和逻辑关系在行政审判实践中是非常复杂的。那么根据目前行政诉讼制度的设计，原告对行政规范性文件请求审查权的内容究竟应当如何理解呢？笔者认为应当包括下列若干方面：

　　第一，请求审查行政规范性文件的制定程序。行政规范性文件的制定程序从我国中央层面的立法来看似乎是一个制度上的空白，《立法法》制定以后国务院分别制定了《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》等调整行政立法的法律典则，这些典则对作为行政立法的抽象行政行为规定了严格的程序，而这些程序并不是针对行政规范性文件而制定的。那么行政规范性文件从目前中央层面上的法律形式看应当说是没有程序规则的，但令人可喜的是我国一些地方制定了行政规范性文件制定程序规定，例如湖南省的《行政程序规定》，上海市的《行政规范性文件制定与备案规定》等等。同时我国监督法也有有关规范性文件制定的一些规定，这些规定应当被视为是行政规范性文件的程序规则。如果某一个行政规范性文件在制定过程中存在着主体的不合法、顺序的不合法和其他方面的不合法就应当视为是程序违法，那么原告在对行政规范性文件提起审查时，在笔者看来应当就某一规范性文件制定的程序提出异议，要求人民法院对该规范性文件制定的程序规则进行审查。对该范围的审查《行政诉讼法》并没有作出明确的规定，而从法理学上讲，任何一个法律文件的制定都应当符合程序规则，行政规范性文件当然不能例外，如果这个范畴的请求审查权被肯定的话那对于原告的权益保护是有非常重要的积极意义的。因为一个行政规范性文件的制定程序一旦违法，它就应当是一个违法的行政规范性文件，以它作出的具体行政行为当然也是不合法的。

　　第二，请求审查行政规范性文件的实体内容。实体法与程序法的划分是法律规范类型的一个基本划分，从总体上讲有些法律典则是一个完整的包括程序内容的典则，例如西方国家的行政程序法，我国的行政处罚法、行政许可法和行政强制法[7]。有些典则则是纯粹的实体法，我国绝大多数部门行政管理法就是比较典型的行政实体法。当然还有一些法律典则，其中既有实体内容，也有程序内容，从法哲学层面上讲，程序法与实体法的融合并非不可能：“程序既是法律的一个组成部分，也是法律体系的一个组成部分。作为一种法律规范，程序与法律规则或称实体法规则不同，有时甚至截然相反。在原始的和不发达的法律体系中，实体法与程序融为一体，不可分离；实体法隐匿在程序之中。”{9}521例如，我国的《治安管理处罚法》就很好地将程序规则和实体规则做了结合和统一。实体规范和程序规范在理论上的划分对于法治而论意义重大，在行政诉讼中对于原告的权益保护也意义重大，原告在请求审查行政规范性文件的诉求中可以单独对某一行政规范性文件的实体内容提出诉求。应当说，行政主体依据行政规范性文件对当事人设定权利和义务，而这些权利和义务的来源都应当是实体规则，所以原告在请求对某一规范性文件进行审查时，必须能够请求审查它的实体内容。可以对实体内容中的某一个条款提出，也可以对若干条款提出。依据《行政诉讼法》的规定，在目前情况下，这样的提出还必须和被诉的具体行政行为结合起来。换言之，凡是对被诉具体行政行为有实际影响的规范性文件的实体条款，都应当能够被请求司法审查。

　　第三，请求审查行政规范性文件的程序规则。约翰·罗尔斯在《正义论》一书中赋予了程序相对独立的价值，该价值在当代公法体系和公法理论中得到了越来越多的重视。即是说在传统公法中人们常常非常看重它的实体权利，而不认为程序权利有多大的价值，而罗尔斯的正义观和程序观使人们将公法中的程序权利也作为基本权利之一，它的法哲学基础是这样的：“一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。当这些规则是正义的时，它们就建立了合法期望的基础。”{10}233这样便在行政诉讼中有一个特殊的诉求范围就是原告针对程序权利的诉求，例如，在行政处罚中行政系统剥夺了行政相对人的听证权，行政相对人针对这一种权利的侵害就可以提起行政诉讼。这便引伸出了行政相对人在请求对行政规范性文件进行审查时可以就规范性文件所规定的程序规则提出诉求，有权质疑某一行政规范性文件中的具体程序。我们注意到，我国诸多行政规范性文件都涉及到了纯粹的程序规则[8]，这些程序规则没有与实体规则发生关联，但这样的程序规则一旦被行政主体误用，便有可能侵害行政相对人的程序权利乃至于实体权利。毫无疑问，依据我国目前的行政诉讼制度，行政相对人对程序规则的请求审查也应当与依据该程序规则所作出的具体行政行为有关联。

　　第四，请求审查行政规范性文件的法律效力。在我国学界，前些年就提出了在我国法律体系中存在良法与恶法的判断，就是说我国法律体系中绝大多数典则和规范都是良法的范畴，但也存在一些属于恶法的典则和规范。那么究竟什么是良法什么是恶法，笔者认为应当有两个方面的判断标准：一个是合法性的判定标准，另一个是合理性的判定标准。就前者而论，任何一个法律典则和规范都应当具有实体上和程序上的合法性，例如作为下位法必须服从上位法，不能与上位法的内容相对抗，作为一般意义上的法律典则和规范都应当服从宪法，如果出现了下位法违反上位法的情形，出现了法律违反宪法的情形等等，那这样的法律就属于恶法的范畴；就后者而论，法律应当具有合理性。习近平在十八届四中全会决定的说明中就指出，我国法律体系中有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强等。以此而论，那些对抗客观规律的法律典则和规范，那些不足以保护公民权利和利益的法律典则和规范，那些在法律形式上比较混乱的法律典则和规范都不能够归入到良法的范畴之中。行政规范性文件在我国学界也有学者将其归入到行政法渊源的范畴之中，事实上，行政规范性文件是一个实实在在的正式的行政法渊源。{11}160作为一种法律渊源，它既应当具有合法性，也应当具有合理性。人民法院对行政规范性文件进行审查时，应当有一个较宽的视野，应当从合理性和合法性两个层面上对其进行审查，进而确立它的法律效应。如果某一行政规范性文件本身就没有法律效力，那么以此行政规范性文件所作的行政行为当然也没有法律效力，因此我们应当赋予原告请求审查行政规范性文件法律效力的权利。

　　四、原告对行政规范性文件请求审查权的实现路径

　　就目前《行政诉讼法》的规定来看，原告对行政规范性文件请求审查权仅仅涉及到两个条文，一个是53条，另一个则是第64条。前者主要确立了原告对行政规范性文件提起行政诉讼的诉权，后者则是对这个诉权结果的拓展，这两个条文结合起来基本上使行政相对人对行政规范性文件的请求审查权形成了一个较为完整的机制。笔者认为，该诉权的确立以及人民法院根据该诉权所作的司法行为必须放置在行政法治的大视野中去考察，即是说行政相对人的请求权，一方面，该权的设立拓展了我国行政原告的诉权范围，其对于保护公民法人和其他社会组织的其他相关权利都有积极意义；另一方面它能够有效规范行政权的行使，能够对行政权的控制从立体上予以展开。但就总的价值而论，它是为了使我国行政法治更加理性，如果仅仅从诉权的角度或者仅仅从司法审查的角度，很难将该权的实现路径理清楚，所以笔者认为原告对行政规范性文件的请求审查权有着较为复杂而具体的实现路径，笔者试将这些路径概括为下列方面：

　　第一，否定被诉具体行政行为依据的路径。在行政诉讼中被诉具体行政行为是整个诉讼活动争议的焦点，就行政诉讼原告而论，他的诉求就在于使被诉具体行政行为不再能够发生法律效力。而就行政诉讼被告而论，他则极力为被诉的行政行为进行辩解和辩护，以维持该行政行为的内容。行政行为处于行政执法的末端，它虽然包含着具体的权利和义务，虽然有着具体的物质内容或者精神内容，但任何一个具体行政行为的作出都应具有相应的依据。通常情况下，具体行政行为的依据是规章以上的行政法文件，对于这样的行政行为，原告即使能够提出质疑，能够提出相应的诉讼请求，也不会与行政规范性文件有什么关联。但在行政法治实践中有相当一部分行政行为所依据的可能仅仅是行政规范性文件，那么这样的具体行政行为，行政规范性文件就是它的支撑，就是它能否存在与否的关键之所在。原告请求审查某一规范性文件实质上就是要否定该规范性文件的合法性，一旦这个依据的合法性不存在了，那么该具体行政行为也就不复存在，这可以说是行政相对人对行政规范性文件请求审查的第一个实现路径。对行政法治而论，该路径是具体的但也是非常关键的。

　　第二，判决该行政行为违法的路径。人民法院受理原告的诉讼请求以后，就要对行政行为的合法性作出审查，当然在我国目前情况下，人民法院还不可以审查合理性，“新《行政诉讼法》在合法性审查原则的基础上，进一步强化对明显不合理的行政行为的审查。在一定程度上讲，明显不合理的行政行为因其不合理的程度已经达到了相当的标准，不符合正常人的判断标准，因此，对其进行的司法审查也可以看作一种特殊的合法性审查。”{12}7人民法院的审查会有多种情形，其中有一种情形就是判决被诉的具体行政行为违法。通常情况下，被诉具体行政行为的违法主要反映的是对规章以上行政法典则的违反，而在笔者看来如果某一具体行政行为是依据行政规范性文件作出的，除了规范性文件上的依据之外，没有其他的依据，而当事人又对该规范性文件提出了司法审查，通过审查，若人民法院认为该规范性文件不能作为作出被诉具体行政行为的依据，或者该规范性文件存在明显的瑕疵，那么人民法院也可以由此来判决该具体行政行为违法。目前《行政诉讼法》对此没有作出明确的规定，而从理论上看，在具体行政行为没有任何上位法依据的情况下，一旦作为依据的行政规范性文件不被法院认同，那这样的行政行为就应当被确认为违法。这是该诉权的另一个对行政法治的实现路径。

　　第三，认可司法建议权的路径。行政规范性文件是抽象行政行为的一种，依据《行政诉讼法》关于受案范围的规定，行政规范性文件从广义上讲并不属于受案范围的内容，正是基于这样的考虑，该法没有直接赋予人民法院对违法行政规范性文件进行撤销的权力。至于这个规定对我国行政法治会带来什么样的弊害我们暂且不予以讨论，但值得一提的是，《行政诉讼法》64 条确立了人民法院对违法或者不当行政规范性文件的建议权制度。即人民法院通过司法审查，若认为某一行政规范性文件存在违法或者不当的情形，有权作出一个司法建议或者提醒行政规范性文件的制定机关或者它的上级机关终止该行政规范性文件，撤销该行政规范性文件或者修改该行政规范性文件，应当说这个建议权只有在原告请求对行政规范性文件司法审查权之后才能够被确立下来。我国《行政诉讼法》修改之前人民法院就享有一定的司法建议权，但传统的司法建议权并不包括对行政规范性文件进行撤销和修改的内容，因此，原告该诉权的确立改变了我国司法权与行政权的传统关系，因为，《行政诉讼法》所规定的这个司法建议权是一个正式权力，是一个法定程序范围内的权力，而不是人民法院和行政机关之间的一种内部的或者私下进行的权力。

　　第四，终止违法或不当行政规范性文件的路径。上面已经指出，人民法院不可以直接撤销或者改变行政规范性文件，但是人民法院一旦撤销了依据该行政规范性文件所作的具体行政行为，就必然会产生三个方面的法律后果: 一个法律后果是必然会强化行政系统内部对该规范性文件制定过程的监督。因为在一个行政案件败诉之后，行政系统往往要从不同的侧面总结该行政执法过程，一旦发现作出该具体行政行为的行政规范性文件被人民法院确立为不当或者违法，那么它就有可能请求有制定权的机关撤销或者终止该行政规范性文件。第二个法律后果是行政规范性文件的不当和违法被人民法院确认以后，常常不会像具体行政行为被撤销那样无声无息，恰恰相反，被人民法院不认可的行政规范性文件一旦在行政诉讼中被凸显，它就会有较大的社会效应，而且有可能激发人民代表机关进行法治监督的热情，在我国行政复议制度中有关行政规范性文件的行政复议常常就能够引起人民代表机关对行政规范性文件的重视。而人民代表机关进一步的行为就是责成有关行政机关终止违法或者不当的行政规范性文件。第三个法律后果是由于规范性文件常常会带来诸多具体行政行为，所以人民法院通过司法审查认定某一行政规范性文件违法或者不当，便可能引起其他社会主体的反映，因为在我国行政法治实践中并不是每一个错误的具体行政行为、并不是每一个依据错误的行政规范性文件所作出的具体行政行为都能够被提起行政诉讼。事实上，被诉的具体行政行为毕竟是占少数的，哪怕这个行政行为是依据违法的行政规范性文件所作出的。由此可见，在一个具体的行政案件中，违法的行政规范性文件被法院确认以后往往会有很多不可预期的社会效应，而这样的社会效应最终便有可能导致该行政规范性文件被撤销。行政法治的理性化是要求行政系统既要有合法的具体行政行为，更要有合法的抽象行政行为，违法或者不当行政规范性文件被撤销也使原告的这一诉权得到更充分的实现。

【注释】 

　　[1]1999年制定的《行政复议法》确立了行政规范性文件的复议审查制度，我国学界对行政规范性文件审查的研究也基本上集中于行政复议的范畴之中。而在行政诉讼中，有关行政规范性文件的请求审查的研究则相对比较滞后。

　　[2]我国行政诉讼制度中有关原告诉权的实务和理论是相对单薄的，因为我国旧的《行政诉讼法》并没有确立原告诉权的概念。正因为如此，原告在行政诉讼中所能够提起行政诉讼的范围是相当狭窄的。新修订的《行政诉讼法》在该问题上有一定的突破，但是原告诉权作为一个较为完整的理论和制度，在我国仍显得不够充分。行政规范性文件的请求审查权应当视为原告的诉权之一，应该根据原告的诉权理论来构建有关规范性文件请求审查的问题。

　　[3]《行政诉讼法》第13条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为；(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”这四个范围是受案范围的排除条款，若从原告诉权角度看，他在这四个范围中是不享有诉权的。

　　[4]行政规范性文件依我国《立法法》的规定，还不能够算行政立法的范畴，该法将行政立法框定在行政法规和政府规章的制定行为之中。即是说，从我国目前行政诉讼制度的设计来看，行政立法是不能够纳入到司法审查之中的，这存在着一定的制度缺陷。但从另一层面看，它则保障了行政立法的权威性。

　　[5]例如，上海市早在2004年就制定了《上海市行政规范性文件制定与备案规定》。《湖南省行政程序规定》也专门规定了行政规范性文件的制定程序及效力等。我国地方立法中，有关规范性文件的制定以及规制力都有相应的规则，而在中央层面的立法上行政规范性文件尚未有专门规定，这也是导致行政规范性文件泛滥的一个原因。

　　[6]行政规范性文件某个或者某些条文的违法或不当，与该规范性文件作为一个整体的瑕疵或不当究竟是什么关系，是需要从理论上进行探讨的。在通常情况下，一个恶法究竟符合什么样的条件才算恶法，是需要在理论上给一个说法的。在笔者看来，一个法典只要存在条文上的违法和不当，该法典就可以被归入恶法的范畴，从立法矫正的角度讲，该法典就应当被宣布为无效。而目前关于行政规范性文件的司法审查仅仅解决一个条文的问题，这似乎是存在一定风险的。

　　[7]由于我国没有制定统一的行政程序法，所以我国有关行政程序的立法所走的是分散立法的道路。目前的《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》就规定了行政处罚、行政许可和行政强制三个行政行为的程序。当然，我国还有一些程序规则体现在部门行政管理法之中。

　　[8]例如：《上海市保安服务公司申请设立及备案实施办法(试行)》《上海市保安员服装标志装备使用管理办法(试行)》《上海市保安员考试发证管理办法(试行)》《上海市从事武装守护押运服务的保安服务公司申请设立及备案实施办法(试行)》等。

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