【注释】 *浙江大学光华法学院博士研究生。本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。 [1]李林倬：《基层政府的文件治理——以县级政府为例》，《社会学研究》2013年第2期，第1页。 [2]朱芒教授指出，形式性判断标准在目前所面临的最致命缺陷在于，行政规范彼此之间的区别只会是在形式上被叫作不同名称而没有理由当然地推导出在本质上有法律规范和非法律规范之别。参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，《中国法学》2003年第1期，第38页。 [3]何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第63页。 [4]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第176页。 [5]参见前引[2]，朱芒文，第33页；章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第205页。 [6]叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第33-34页。 [7]郑雅方：《我国行政规则研究中的若干误区之克服》，《政法论坛》2012年第5期，第158-159页。 [8]早在1988年，周旺生教授就指出了这一点，并认为应当着重划清国务院行政法规与行政措施、决定和命令之间的界限。参见周旺生：《论国务院立法的几个问题》，《法学评论》1988年第2期，第13页。 [9]发文字号为“国函”的文件绝大多数是针对机构设置、行政区划调整、行政系统内部奖励等具体事项的批复，不属于本文研究对象。 [10]统计截止日期为2013年12月31日。 [11]国务院在无上位法依据的情况下是否有权制定和发布行政规定目前似乎尚未被关注到，但是学界对国务院在制定行政法规时是否需要上位法依据却早有讨论，认为国务院制定行政法规必须有上位法依据的，如蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第346页；许元宪、吴东镐：《论国务院制定行政法规的宪法依据》，《法学家》2005年第3期，第66-67页。认为国务院可以直接依据宪法规定而制定行政法规的，如邹奕：《论我国行政法规的宪法基础》，《法学论坛》2012年第6期，第87-90页。 [12]于立深：《行政立法不作为研究》，《法制与社会发展》2011年第2期，第76页。 [13]笔者在“北大法宝”中检索的结果显示，仅现行有效的法律中，就有137部有“国务院规定”的字样。2016年3月8日最后检索。 [14]《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发〔2007〕39号）。 [15]参见叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，《中国法学》2003年第5期，第71页。 [16]参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第609页；胡敏洁：《美国行政法中的“政策声明”》，《行政法学研究》2013年第2期，第125-126页。 [17]参见闫尔宝：《行政行为的性质界定与实务》，法律出版社2010年版，第205-206页。 [18]例如《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号）。 [19]《国务院关于设立国务院食品安全委员会的通知》（国发〔2010〕6号）。 [20]《国务院关于成立国务院振兴东北地区等老工业基地领导小组的决定》（国发〔2003〕28号）。 [21]《国务院关于成立国务院南水北调工程建设委员会的通知》（国发〔2003〕17号）。 [22]例如《国务院关于印发2008年工作要点的通知》（国发〔2008〕15号）；《国务院关于落实＜政府工作报告＞和国务院第一次全体会议精神重点工作部门分工的意见》（国发〔2013〕17号）。 [23]关于文件传递过程中的偏差，参见谢岳：《文件制度：政治沟通的过程与功能》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期，第20页。 [24]例如《北京市人民政府关于加快推进养老服务业发展的意见》（京政发〔2013〕32号）即为落实《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》（国发〔2013〕35号）。 [25]例如《教育部关于进一步加强中小学校长培训工作的意见》（教师〔2013〕11号）即为落实《国务院关于加强教师队伍建设的意见》（国发〔2012〕41号）。 [26]朱光磊：《当代中国政府过程》（第3版），天津人民出版社2010年版，第270页。 [27]参见［德］马克思·韦伯：《经济与历史；支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2004年版，第307-322页。 [28]参见翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第5-6页、第13页。 [29]参见方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。 [30]《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》（国发〔2010〕47号）。 [31]《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》（国发〔2012〕3号）。 [32]《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号）提出：“对超过污染物总量控制指标的地区，暂停审批新增污染物排放总量的建设项目”，这一手段被称为“区域限批”。 [33]《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）。 [34]《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2006〕5号）。 [35]《国务院关于做好当前经济形势下就业工作的通知》（国发〔2009〕4号）规定：“企业需要裁减人员20人以上，或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上，需提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，向当地人力资源社会保障行政部门报告裁减人员方案。” [36]《国务院关于加强道路交通安全工作的意见》（国发〔2012〕30号）规定：“客运车辆夜间行驶速度不得超过日间限速的80%……运输企业要……确保客运驾驶人24小时累计驾驶时间原则上不超过8小时，日间连续驾驶不超过4小时，夜间连续驾驶不超过2小时，每次停车休息时间不少于20分钟。” [37]例如《国务院关于稳定消费价格总水平保障群众基本生活的通知》（国发〔2010〕40号）要求各地区根据实际情况，对优抚对象、城乡低保对象、农村五保供养对象发放价格临时补贴。 [38]［英］约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第131页。 [39]参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第31页、第138-139页。 [40]蔡小雪：《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，《人民司法（案例）》2008年第4期，第4页。章剑生教授也认为，从法院在个案处理中表现出来的态度看，“国发”和“国办发”文件的法律地位相当于行政法规，参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期，第131-132页。 [41]灵宝市城市管理行政执法局与灵宝市住房和城乡建设局等未履行行政职责纠纷案，北大法宝引证码CLI. C.1167916。本文案例均来源于“北大法宝”案例检索系统。 [42]李新起诉济源市人力资源和社会保障局颁发退休证纠纷案，北大法宝引证码CLI. C.829996。 [43]Lianjiang Li ，The Magnitude and Resilience of Trust in the Center, Modern China, January 2013，Vol.39，No.1, p4. [44]李汉林主编：《中国社会发展年度报告（2013）》，中国社会科学出版社2013年版，第275页。 [45]黄舒芃：《行政命令》，三民书局2011年版，第47页。 [46]参见朱芒：《行政立法程序调整对象重考——关于外部效果规范与程序性装置关系的考察》，《中国法学》2008年第6期，第49-62页。 [47]有研究指出，政府在文件生产中遵循着两种不同的动力，一种是出于上级政府的合法性压力而生产的符号性文件，另一种则是出于实际工作需要而生产的文件，参见前引[1]，李林倬文，第28-29页。国务院作为最高行政机关，当然没有来自于上级政府的压力，但是会受到人大、执政党乃至社会舆论的影响，也会生产一些“符号性”文件。