摘 要：现行反垄断法律规范中的监管工具种类繁多，性质不一，在实践中存在体系性不足、适用条件不明确、适用不均衡、适用效果不明确等问题，需要学理上的梳理和回应。借鉴回应性规制理念中的执法金字塔理论，可以将我国反垄断监管工具层次化，分为诱导型、警示型、制裁性与激励型四大类型，构建反垄断监管工具金字塔。反垄断监管工具的选择应当与规制目标匹配、兼具回应性与动态性、进行必要的成本收益分析，不同类型的反垄断规制工具对应不同的适用条件。建构监管工具金字塔，能够对反垄断监管工具进行类型化整合，明确监管工具的阶梯式适用逻辑，有助于更好发挥不同规制工具的制度功效，推动反垄断法的高质量实施。
关键词：反垄断执法；监管工具；回应性规制；执法金字塔
党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，明确提出要“强化反垄断和反不正当竞争”。在全面深化改革的背景下，反垄断监管承担着更为重要的时代使命，对于推动经济高质量发展和建构全国统一大市场具有关键性作用。近年来，我国反垄断法律体系不断完善，反垄断监管工具不断创新和丰富，初步形成了阶梯式的监管工具体系，反垄断监管效能持续提升。国家市场监管总局综合运用规则指引、约谈提醒、行政指导等梯次性监管措施，完善反垄断常态化监管机制。尽管反垄断监管工具不断丰富和完善，但由于相关立法对于不同监管工具的规定较为粗疏，实践中普遍存在反垄断监管措施适用条件不明确、适用不均衡、适用效果不明确等问题，直接影响了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的高效实施。
关于反垄断监管的既有研究，主要侧重于对监管体制、特定监管工具（如约谈、执法和解等）、执法程序等问题来展开，缺乏从整体角度对反垄断监管工具运用的深入分析。相关研究的欠缺，又反过来影响监管工具的具体选择和适用。为此，本文将在对我国反垄断监管工具进行系统梳理的基础上，分析监管工具的适用困境，并借鉴规制理论中的回应性规制原理，尝试构建反垄断领域监管工具金字塔，并明确不同类型监管工具的适用逻辑与条件。
一、反垄断监管工具的规范依据与适用困境
当前，我国反垄断法律规范体系不断健全，丰富和完善了反垄断监管工具箱，为具体领域的反垄断监管执法奠定了良好的制度基础。但与此同时，检视反垄断监管工具的适用现状，我们发现，实践中反垄断监管工具的应用还普遍存在监管工具适用标准不明确、适用层次不清晰、适用不均衡等现实困境。本部分将在梳理反垄断监管工具规范基础上，结合反垄断执法实践，反思反垄断监管工具的适用困境。
（一）反垄断监管工具的规范基础
当前，我国反垄断领域已经初步形成了较为完善的法律规范体系。反垄断法律规范体系是以《反垄断法》为核心，以《公平竞争审查条例》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》为支撑，以相关部门规章为骨干的法律规范体系。此外，还有多部以合规指南、规则指引的形式出现的规范性文件。
反垄断法律体系的完善为反垄断监管工具的适用奠定了规范基础，又为市场经营者提供明确的行为预期。以反垄断执法约谈为例，2022年修订的《反垄断法》第55条对行政约谈做出了原则性规定。此后，国家市场监管总局又通过《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》等配套部门规章细化了具体领域的约谈规定。国家市场监管总局印发的《滥用行政权力排除、限制竞争执法约谈工作指引》和《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》，对反垄断执法中提醒督促、约谈、行政建议的适用条件、适用程序、法律后果等方面予以细化，为包括约谈在内的监管工具的规范适用奠定了基础。
为满足风险社会反垄断立法的迫切需求，反垄断立法正从传统的回应性立法逐步转向为预防性立法。近来，以“反垄断指南”形式的规则陆续出台，更有助于经营者理解认识反垄断法的规则，预防和降低垄断行为的发生。“反垄断指南”的主要任务就在于对各行业领域复杂的垄断行为展开规制方法的阐释。例如，2024年修订后的《经营者反垄断合规指南》，在反垄断合规管理治理结构、反垄断合规风险识别、反垄断合规鼓励制度等方面均作出更为详细的规定，就经营者如何进行反垄断合规管理提出更具操作性的指引。
（二）反垄断主要监管工具梳理
一般意义上，市场规制工具是指公共机构在解决市场失灵问题过程中所采取的可以改变市场主体行为模式或利益结构的强制性或激励性手段，既涵盖了市场准入、强制认证、产品标准、价格管制、许可证、处罚等强制性手段，也包含劝导、悬赏举报等柔性调节手段在内的所有措施。我国反垄断监管工具不仅用以应对经济性垄断，还包括行政性垄断。前者主要包括经营者的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的垄断行为；后者则指向滥用行政权力排除、限制竞争行为。反垄断监管工具不仅表现为强制性监管措施，也包含约谈提醒、行政指导、规则指引等柔性监管措施。
基于前述反垄断法律体系，笔者梳理出15种主要监管工具（见表1），包含：公平竞争审查、经营者集中分级分类审查、宽大制度、经营者承诺、反垄断执法约谈、行政处罚、提请社会团体登记管理机关依法撤销登记、处分、行政建议、公平竞争倡导措施、合规激励、提醒敦促函、作为重点监管对象、核查和抽查。
（三）反垄断监管工具的适用困境
如上，尽管现行反垄断法律体系规定了种类繁多的监管工具，但不同监管工具的适用条件及彼此之间的关系尚不清晰。在监管执法实践中，这些监管工具的应用还缺乏理论指引，这一方面导致监管工具的选择与应用存在一定的随意性，另一方面也影响了监管工具的制度功能发挥。总的来看，我国反垄断监管工具的应用，面临以下几方面的困境。
1. 监管工具碎片化，体系性不足
长期以来我国反垄断执法侧重事后规制，较多依赖以行政处罚为核心的刚性执法措施。例如，在2023年公布的127件反垄断行政处罚案件中，所有案件均被处以罚款，且2023年罚款数额相较于2022年有大幅上升。现行反垄断法律规范体系虽然提供了较为完整的监管工具箱，但监管工具较为零碎，欠缺必要的类型构造，监管工具的选择和衔接欠缺层次性和均衡性。
这主要表现为两个方面。一方面，反垄断监管工具较为零碎。上表所列监管工具有15类，还不包括更加具体化的如责令整改、责令改正违法行为等措施。这些监管工具之间存在怎样的逻辑关联，具体的适用条件为何，能否并用立法并未给予明确答案，理论上的回应也极为有限。就能否多次适用约谈这一问题，经调研，北京、上海、江苏、浙江、山东五地反垄断执法机构达成共识，即针对同一案件，在符合约谈适用条件的前提下，可以多次开展约谈。例如，2020年至2021年间对蚂蚁集团实施了三次监管约谈。相比于其他监管措施而言，约谈作为一种柔性执法方式，具有灵活性、非正式性、执法成本相对较低的特征，在适用程序上并无严苛条件，以至于执法机构偏爱采用约谈的方式以实现行政管理目标。然而，倘若重复适用约谈未能实现监管目的时，应当及时采取其他更有效的执法措施，避免约谈的滥用或扩张性失衡等问题。另一方面，反垄断监管工具的回应性、衔接性不强。以反垄断宽大制度的适用为例，反垄断宽大制度的引入有助于提高罚款的确定性（惩罚概率）。且经研究证明，《反垄断法》明文规定的所应考虑的情节对罚款数额的确定发挥决定性作用，各种加重或减轻情节对罚款数额也有较为显著的影响。然而，由于宽大制度在适用条件、适用范围、适用标准上的不确定性，反垄断执法机关在确定减免幅度时的裁量区间较为宽泛，实质削弱了执法效能的制度预期。另由于欠缺必要的理论指引，不同监管工具如何进行衔接，也成为困扰监管部门的一大难题。
2. 部分柔性监管工具适用条件模糊
现行反垄断立法对于监管工具的规定，通常采取概括式的立法模式，并未将特定类型的违法行为对应特定的监管工具。如此，实践中在面对不同违法情形时，监管部门享有广泛的监管工具选择权。这一方面，有利于监管部门根据监管需要灵活选择监管工具；但另一方面，也容易导致监管部门在选择监管工具时无所适从。
以反垄断执法约谈为例。虽然实践中的反垄断约谈呈现出多重面相，但《反垄断法》第55条规定的约谈只包含警示性约谈和线索筛查型的调查性约谈。由于现有约谈机制的不完善、不当适用的倾向始终存在，极易出现“以谈代罚”的乱象，进一步加重对反垄断柔性执法方式的滥用。
3. 部分监管工具适用频次过低
由于执法资源紧张、监管工具定位不清、监管工具适用条件不明确、执法理念的分歧与争议等种种因素的综合作用，部分反垄断监管工具被长期搁置，难以发挥原有的制度功能。以反垄断执法和解制度为例，作为反垄断刚性执法的补充，其适用范围十分有限。通常，只能在违法情节轻微、调查难以继续或非典型简单案件等情况下适用反垄断执法和解；并且又因为传统反垄断执法对以罚款为核心的刚性执法措施的过分倚重，反垄断执法和解制度形同虚设，常无用武之地。立法上，经营者承诺制度在2007年《反垄断法》中已被正式确立。尽管2020年国务院反垄断委员会印发了《反垄断案件经营者承诺指南》，对经营者承诺的适用范围、承诺的提出与撤回等内容予以详细规定，但实践中经营者承诺制度长期处于低频适用的状态。2011年中国电信、中国联通涉嫌垄断案中首次适用了经营者承诺制度。基于对2007年至今适用经营者承诺制度的涉嫌垄断行为案件的实证分析，截至目前，适用经营者承诺制度的涉嫌垄断行为的案件数量共有17件（含2011年中国电信、中国联通涉嫌垄断案）。自2022年修订《反垄断法》之后，未见适用经营者承诺案件的公示。如此低频次的适用，使得经营者承诺的制度功效难以得到充分发挥。
4. 部分监管工具的实效性不足
除了刚性惩戒措施具有明确的、直接的法律效果外，《反垄断法》规定的和执法实践中运用的多种柔性监管措施，都存在实效性不足的困境。以行政建议为例，行政性垄断治理中的行政建议作为柔性执法方式在实践中得以运用，但其有效性不足的问题始终未能解决。据学者统计，尽管实践中行政建议的实施占据一定比例，但由于本质上欠缺对行政垄断行为的实质性处罚机制，行政建议的选择与适用趋于虚化。而且过度依赖柔性执法可能会导致执法畸轻，进而影响制度功能的实现。
当然，上述关于反垄断监管工具的适用困境分析，旨在反思反垄断法律体系关于反垄断监管工具规定的不足。在立法难以为规制工具的选择提供明确指引的背景下，需要为反垄断监管执法提供相对清晰的规制工具选择策略。规制工具的选择不当或错误适用会弱化其制度功能，这一事实将直接影响反垄断公共执行机制的有效运行。为此，针对前述适用困境，后文将以回应性规制原理为理论基础，对反垄断监管工具进行类型化处理，尝试建构反垄断“监管工具金字塔”，并深入分析反垄断监管工具的适用原理、适用条件和适用方式，以期对提升反垄断执法监管效能有所裨益，进一步推动我国《反垄断法》的高效实施。
二、反垄断监管工具金字塔的建构
如前所述，我国反垄断监管工具适用面临的首要困境在于监管工具的零碎化，体系性不足。要完善我国反垄断监管工具的适用，首先需要解决的是监管工具的体系化问题。2022年1月27日，《国务院关于印发“十四五市场监管现代化规划的通知”》提出要从“完善阶梯式监管工具”和“完善市场化社会化多元监管工具”这两方面以实现“创新丰富市场监管工具”。这一监管实践要求反映出回应性规制理念在我国反垄断监管领域的应用。因此，本部分将借鉴回应性规制原理，聚焦于反垄断监管实践，尝试建构我国反垄断领域的“监管工具金字塔”。
（一）回应性规制的核心要求
回应性规制理论（Responsive Regulation Theory）是由约翰·布雷斯维特（John Braithwaite）与伊安·艾尔斯（Ian Ayres）于1992年共同创立。该理论历经三十年的持续完善与拓展，为各国规制实践提供重要的范式参考，倡导建立混合型监管体系这一主张持续影响着各国规制体系现代化改革的实践路径选择。
超越以往单一的命令—控制型规制模式，回应性规制理论强调规制主体的多元化、规制策略和规制手段的多样性，建构起不同规制主体综合运用柔性执法方式和刚性执法方式的混合监管机制。学理上，回应性规制理论主要是以治理术理论（Governmentality）、法律的自创生理论（Autopoiesis）以及回应性法理论（Responsive Law Theory）为理论基础。内容上，回应性规制理论强调规制主体除了政府以外，还包括社会团体等非政府机构，甚至企业本身；规制策略不仅包含命令型规制，也包含自我规制；规制手段不仅有劝服、警示和民事惩罚，还包括刑事惩罚和行政处罚。一方面，政府在规制策略和手段的使用上应当具有“回应性”；另一方面，为达到最有效的结果，应当优先使用强制力最弱、最具协商色彩的劝导机制，而后才能拾级而上。
回应性规制理论的核心集中体现为“金字塔”理论，包含“执法金字塔”（enforcement pyramid）（见图1）以及“监管策略金字塔”（regulatory strategy pyramid）（见图2）。“执法金字塔” 从底端到顶部依次涵盖了以劝说（persuasion）为主的“软”措施、警示（warning letter）、民事处罚（civil penalty）、暂停许可（license suspension）、吊销许可（license revocation）、刑事处罚（criminal penalty）等制裁性执法手段。在适用上，回应性规制强调执法者应当依照金字塔由底及上的次序依次选择执法工具，只有在之前措施失效的情况下，才能继续适用更高层次的执法方式。“规制策略金字塔”模型则倡导在规制模式上依次由下至上采取自我规制（self- regulation）、强制型自我规制（enforced self- regulation）、酌定惩罚式命令型规制（command regulation with discretionary punishment）和非酌定惩罚式命令型规制（command regulation with nondiscretionary punishment），逐步限缩了行业协会的监管自主权。
具体而言，规制“金字塔”理论的核心要点体现为四个方面：一是同等回应，监管主体应当依照被监管者具体情况的差异选取合适的对策，其原因在于个体动机具有差异性；二是劝服优先，执法者应当优先适用“软”措施；三是惩罚为盾，执法者必须具备惩戒手段；四是手段多元化，即为使威慑有效，监管者必须具备充分的惩罚手段，且这些惩罚手段必须能与不同的违法行为相对应，以防止量罚过轻或过重。后来，约翰·布雷斯维特于2011年将这一理论的核心内容总结为九条原则。杨炳霖进行进一步提炼，将其总结为回应、塑造、协同以及关系性这四个方面。
除了学理上的上述发展，在我国的监管实践中，也不乏回应性规制理念的应用。例如，包容审慎监管作为一项带有鲜明本土特色的监管创新，也可以从其日常实践运行中大致推演出回应性规制特色的执法策略等规制理论的演进逻辑。在平台经济领域、食品药品安全领域、反垄断执法领域，回应性理论均有广泛的适用空间。
（二）反垄断监管工具金字塔的构建
从现有的反垄断监管工具及其实践分析，回应性规制理念与反垄断执法十分契合。一方面，反垄断执法中阶梯式监管措施的设计和使用与回应性规制理论中以劝导优先、惩罚作为后盾的规制理念精准对应。无论是关于反垄断执法约谈、反垄断指南或是反垄断执法和解等制度，均能体现出“回应性”的色彩。另一方面，反垄断监管工具的组合适用本质上构成了回应性规制原理中的“执法金字塔”。按照“执法金字塔”的范式设计，依据强制力和威慑效应的由弱及强，反垄断监管工具可以划分为：诱导型规制工具、警示型规制工具和制裁型规制工具。与具有威慑效应的规制工具不同，反垄断规制工具中还包括具有正面积极影响的激励型规制工具（见图3）。具体而言，如表2所示，反垄断执法工具共有四种类型，每种类型具有不同的内容形式。
1.诱导型规制工具
诱导型规制工具旨在加强反垄断合规建设，倡导公平竞争。诱导型规制工具主要包括公平竞争倡导措施以及反垄断指南。规制机构可以通过营造“合规氛围”（compliance climates）来影响行为，例如可以采取包括执法与规则制定活动、利用指南或者法庭之友等方式。近年来，国家市场监管总局及相关部门接连发布多则反垄断指南，为市场经营者提供更为清晰的行为指引，引导反垄断合规。诱导性工具的采取，不以经营主体存在违法行为或违法风险为前提，也不产生直接的法律效果，在法律性质上可以视为一种事实行为。执法金字塔运行时优先适用最底层的诱导型规制工具，这类执法手段是以遵从理论为基础，以劝服和建议为主。相比于威慑型规制工具，诱导性型规制强制力较弱，更具民主性和协商性。
2.警示型规制工具
警示型规制工具是一种强制性较弱的规制手段，其以经营主体存在违法风险或轻微违法行为为前提，以敦促经营主体主动降低风险或改正违法行为为目的。警示型规制工具是指针对经营主体存在的违法风险或轻微违法行为，旨在督促市场主体增强合规注意义务，避免违法行为或结果发生的一类规制措施。规制机构可以对其进行风险警示和敦促提醒来影响行为决策，主要包括：提醒敦促函、反垄断执法约谈、行政建议、责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态等。适用警示型规制工具时，通常预设在一互动式场景之下，假定行为人能够主动遵从法律，具备守法意愿，能够主动改正违法行为。
3.制裁型规制工具
在执法金字塔中，执法手段的威慑效力是依次上升的，当警示性规制工具未能预防违法行为或危害后果的发生，此时，监管部门需要进一步采取制裁性的规制工具，即是由反垄断执法机构单方作出的、以惩戒和制裁经营主体为主要目的的一类规制措施。当然，根据制裁力度的强弱，此类规制工具的选择也具有一定的梯次性。
制裁型规制工具中，最为常见的就是各种行政处罚措施，如警告、通报批评、没收违法所得和罚款。信用惩戒中的列入重点监管对象、用以治理行政性垄断中相关责任人员的处分以及具有“禁止性”的禁止经营者集中，因自身具有强制性色彩或者能够对当事人产生拘束力而归属于制裁型规制工具。提请社会团体登记管理机关依法撤销登记虽然缺乏直接强制性，但反垄断执法部门无法直接撤销登记的原因在于机构间的权责分工，反垄断执法机构缺乏相应的执法权限，不能直接撤销行业协会的登记。但反垄断执法机构向社会团体登记管理机关（通常是民政部门）提出撤销登记的通知后，通常会直接产生登记管理机关撤销登记的后果，所以将其归入制裁型规制工具并无不当。与此类措施相伴随的责令停止违法行为、责令改正等执法措施，虽然不具有明确的制裁性特征，其执法目的首先在于阻止危害后果的进一步扩大，并消除危害后果形态，使其恢复到理想法秩序状态。
4.激励型规制工具
当前，反垄断执法着重强调反垄断合规教育，这实际上是回应性规制理论的衍生——基于管理的规制。基于管理的规制实为元规制的一种特殊形式，要求和鼓励企业建立内部管理制度是规制的主要内容，旨在敦促企业形成有效的自我管理机制。以垄断行为这一时点为区分标准，合规治理激励模式可以分为事前激励、事后激励以及事前事后双向激励三种类型，其中事后激励是指企业被发现实施垄断行为后向反垄断执法机构承诺建立或者改进合规治理体系以换取责任减轻的激励模式，我国即采取这一模式。根据《经营者反垄断合规指南》规定，合规激励可以进一步区分为调查前合规激励、承诺制度中的合规激励、宽大制度中的合规激励以及罚款幅度裁量区间中的合规激励。当经营者符合合规激励的适用条件时，反垄断执法机构则可以将经营者反垄断合规管理制度建设和实施情况作为减轻责任的考量因素。在此意义上，经营者承诺和宽大制度都属于激励型规制工具。
鉴于反垄断监管工具的多样性以及功能差异性，反垄断监管部门应当结合具体情势适配恰当的工具组合，以实现反垄断多重立法目的的平衡。
三、反垄断监管工具金字塔的应用
前文主要根据规制工具强制性的强弱，以回应性规制原理为基础，对反垄断法律体系中常见的规制措施进行了类型化整理，尝试构建反垄断监管工具金字塔。在此基础上，还需要阐明规制工具金字塔的应用原理，明确不同种类监管工具的适用逻辑。本部分将在前文分析的基础上，运用回应性规制原理，分析反垄断监管工具的适用原理和适用条件。
（一）反垄断监管工具的适用原理
以回应性规制理论作为理论框架，反垄断监管工具的适用应当遵循以下基本原理：
1. 监管工具的选择应与监管目标相匹配
反垄断法中任一反垄断监管工具的创设均有其存在的独立价值。需要做的是，如何在诸多执法手段中，实现规制目标与规制手段的匹配。由于反垄断立法目标的多元化，在选取规制方式时应当考虑规制与竞争、规制与创新的关系。
反垄断规制的首要目标在于促进和保护公平竞争。应当明确的是，保护竞争与国家公权力的干预并非相互冲突，公平有序的竞争有赖于国家公权力的监督和保障。反垄断监管的一大目的即为确保竞争公平。为此，反垄断执法机构应当将维护市场公平竞争秩序作为执法目标，充分考量规制与竞争的平衡关系，在实施过程中应当确保合规激励与惩罚威慑的均衡设置，落实分层监管机制，综合运用梯次性监管工具，有助于确保竞争政策的有效性。
反垄断监管应当实现规制与鼓励创新的平衡。2022年修订后的《反垄断法》直接将“鼓励创新”列入立法目的，使其成为反垄断法的宗旨之一。创新对于提高经济效率和增强消费者福利的促进作用不言而喻。然而，由于《反垄断法》的立法目标多元化，引入“鼓励创新”有可能带来法律解释上的混乱，加剧实践中认定垄断行为的困难。因此，需要避免对合法创新行为的错误规制。一方面，政策制定者应当在传统的行政处罚等制裁机制之外，提供更为多元化的规制工具选择，促使市场主体积极守法满足合规要求。尤其在事前规制阶段，反垄断执法机构可以发布规则指引等方式为经营者提供合理预期。例如，2024年出台的《市场监管总局关于印发〈横向经营者集中审查指引〉的通知》反复提及了创新被视为经营者集中审查中的一项重要考量因素，反垄断执法机构也应当关注集中对技术进步、创新能力等动态竞争的负面影响。而在事后规制阶段，现有规定明确指出，反垄断执法机构在进行经营者集中审查时应当评估经营者集中对技术进步的影响，可以将创新因素纳入考量中。同时，可以进一步明确将创新作为经营者集中的抗辩事由、在滥用市场支配地位案件中重视创新激励抗辩、研究制定研发协议集体豁免规则。基于创新发展目标的实现，不具有强制性的柔性执法方式总是缺乏威慑力，仍需以有力的约束机制为后盾。
2. 规制工具的选择应兼具回应性与动态性
在回应性规制治理中，强调基于规制治理场景的转换与变化，审慎地将遵从和威慑策略相结合，才是最有效的规制治理策略。在回应性规制原理指引下，反垄断执法工具运用的核心在于体现出规制执法的“回应性”。“回应性”主要是指对监管对象采取差别性待遇，监管者不仅需要仔细甄别被监管者情况，还需要选取恰当的策略。由于被监管者在行为时的动机不同，守法意愿存在差异，应当区分对待。
斯塔夫罗斯（Stavros Makris）以欧盟为范本，将其竞争法类型化为“自治性法”（autonomous law）和“回应性法”（responsive law），当以“回应性”建构竞争法时，其作为一种相对开放的规范系统，具有高度的灵活性、概念弹性及事实敏感性，同时要求反垄断机构以法治方式实现执法目的，并提出了建构性解释（constructive interpretation）、回应性执行（responsive enforcement）和催化性裁决（catalytic adjudication）以应对目标价值、功能与执行方式等分歧所引发的反垄断案件中不确定问题。如此，在反垄断监管执法过程中，执法机构根据实际情况理性地选取适用不同的规制工具，本身即为“回应性”的体现。当前我国实践中的承诺书模式在一定程度上体现了行为回应性规制理念。同时，在实施中具体考虑被监管者的守法意愿和行为样态，有针对性地调整执法措施，也体现出对动态性这一核心主张的回应。需要明确的是，动态回应式执法要求法律规范为执法者留有适当的裁量余地。
3. 监管工具的选择应进行必要的成本收益分析
反垄断执法资源紧张是长期以来执法实践存在的困境，节约执法成本经常成为监管工具选择的第一要素。成本收益分析本质上要求效率价值最大化。但在监管工具的选择上，必要的成本收益分析是可行的，但追求反垄断执法效率不是唯一目的。因此，基于《反垄断法》的种种特性，除有特殊的政治和政策需求外，反垄断法执行应当奉行谦抑的总体执法观，在执法上甚至允许适度和必要的“宁纵不枉”。
（二）不同类型监管工具的适用条件
反垄监管法工具的选择不仅要贴合规制目的、符合回应性要求、考量执法成本，在具体实施过程中，还应当在类型化基础上明确各类监管工具的适用条件。有观点认为，对于不同的市场规制工具可以根据主体、强度等特征进行类型化处理，进而明确不同规制工具的适用范围和适用条件，更为科学地选择恰当的规制工具。在前述执法金字塔基础上，本文认为应当综合考虑功能定位、违法倾向、违法阶段等因素进一步明确不同类型监管工具的适用条件（见表3）。其中，判断垄断行为是否发生这一时点成为反垄断监管工具选择的关键依据。
1. 诱导型规制工具的适用条件
诱导型规制工具主要是由公平竞争倡导措施、反垄断合规指引、公平竞争宣传等共同组成。这类规制工具的特点在于面向将来，不以发现和惩戒违法为目标，而旨在通过反垄断合规教育、公平竞争倡导、普法宣传等多种手段，倡导公平竞争理念，引导经营主体合法合规经营。对于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织而言，反垄断执法机构可以尝试采取宣传公平竞争法律法规和政策、提供公平竞争咨询、组织开展竞争影响评估并发布评估报告、培训交流、提供工作指导建议等形式进行强化公平竞争理念。对于经营者而言，执法者可以通过发布反垄断指南为市场经营者提供具体的行政指引，提供合理的法律预期。此类诱导措施，不具有法律上的强制力，也不需要受法律保留的严格限制。反垄断监管部门可以根据监管需求，灵活选择具体的规制工具。
2. 警示型规制工具的适用条件
不同于诱导型规制工具主要针对没有违法行为发生或没有严重违法风险情形，警示型规制工具的适用情形，主要在于经营主体存在一定的违法风险或者轻微违法行为，尚不需要立即采取惩戒措施的前提下，监管部门通过敦促、约谈、风险提示等方式，要求经营主体提升违法风险防范意识，避免违法行为的发生或者在发生轻微违法行为时及时采取整改措施，避免违法行为的持续和后果的扩散。通常情况下，警示型规制工具欠缺制裁性和高强制性，其规制效果的实现往往依赖于行为人的自觉遵从。从《国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室 国家市场监管总局关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》的规定来看，尽管提醒敦促函和反垄断执法约谈均适用于风险预防，但其适用情形仍有差异。提醒敦促函与反垄断执法约谈所指向规制对象的风险程度存在差异，前者适用于垄断风险较低，尚未发生垄断行为之时；后者适用于垄断风险较高，涉嫌违反《反垄断法》规定的情形。对于行政性垄断治理中的行政建议而言，其主要目的在于监督和制止滥用行政权力排除、限制竞争的行为。依据现行法律规定，反垄断执法机构不享有直接的执法权限，只能通过向有关上级机关提出处理建议以实现追责。然而，由于反垄断执法机构与有关上级机关并不存在组织上的隶属关系，行政建议的有效执行只能依赖于机构间的协同配合。
此外，如果发现存在较为明显的反垄断行为发生时，反垄断执法机构可采取诸如责令停止违法行为、责令改正、责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态的方式，以期消除危害后果，恢复原有市场秩序状态。从性质上说，这些责令改正类规制措施本身不具有惩戒性，其规制目标也在于指引经营主体自我纠正违法行为，因此也可以将其归入警示型规制措施类别。
3. 制裁型规制工具的适用条件
如前所示，制裁型规制工具种类繁多，有必要以区分违法倾向、违法程度为前提进一步细化规制工具的适用条件。当发现经营主体明确违反法律规定，构成垄断行为时，说明先前的诱导性规制工具和警示型规制工具都未实现规制目标，此时，反垄断执法机构应当根据经营者违法情节的轻重，根据过罚相当原则采取不同种类的制裁措施。正如国务院印发《国务院关于印发“十四五”市场监管现代化规划的通知》中的要求，“对主观恶意较大、屡罚不改、屡禁不止，以及危害人民群众身体健康和生命财产安全、公共安全的违法行为，依法予以严惩”。因此，反垄断执法机构在作出处理决定前，认为违法程度较轻的，可以予以警告、通报批评等处罚；认为违法程度较重的，则可以选择适用列入重点监管对象、没收违法所得、罚款、提请社会团体登记管理机关依法撤销登记、处分等处罚。
4. 激励型规制工具的适用条件
在经营主体存在违法行为时，监管部门也不是必须采取前述制裁型监管措施。在符合相应条件时，监管部门也可以采取一定的监管激励措施。在反垄断监管实践中，反垄断执法机构可以根据宽大制度、经营者承诺制度的适用规定，在评估经营者反垄断合规制度建设及实施情况后，酌情减免相应法律责任。但应当注意的是，反垄断宽大制度与经营者承诺制度在适用条件、适用情形以及目的上还存在明显差异。一般而言，激励型规制工具的适用应当满足如下条件：一是不属于违法情节严重或后果严重等重大违法情形；二是经营者具有积极整改的意愿和条件，能够采取退赔、缴纳和解金等措施减轻危害后果；三是需要经过监管部门的整改评估。如果经过评估达不到终止调查的条件，监管部门应当恢复调查，依法采取相关制裁性措施。
综上，在反垄断监管执法过程中，执法机构应当以监管工具金字塔为依托，结合案件事实情况，综合考虑行为垄断风险、执法目的、情节轻重等因素筛选适宜的监管工具。
（三）反垄断监管工具的适用方式
任何监管工具均有其局限性，又因实践中垄断行为的复杂性，反垄断监管执法应当根据监管需要，探寻反垄断执法工具的组合适用。而多样化的监管工具从事前、事中、事后各个环节进行规制，既可能互为补充，也有可能引发冲突。因此，在明确各监管工具的适用条件的前提下，需要进一步明确监管工具的适用方式。
首先，监管工具的动态适用。选取同种类型的监管工具并不局限单一形式，可同时、反复多次适用。对于柔性监管工具而言，对于同一行为事实，在符合执法条件时，反垄断执法机构可以同步或者先后采取多种监管工具，且在符合执法条件的前提下，对实施频次并无限定。例如，《市场监管总局关于印发〈滥用行政权力排除、限制竞争执法约谈工作指引〉的通知》第5条明确指出，“实施约谈不影响依法采取立案、调查、向有关上级机关提出依法处理的建议等其他执法措施”。但应当注意的是，尽管以上措施并不产生直接的法律效果，但事实上会对行为人的决策产生一定影响并从客观上增加行为人应对“检查”的负担，反垄断执法机构在实施过程中仍应注意避免频繁适用造成滥用行政权力。同时，执法机构也应当排除对特定工具的偏好或者偏见，避免造成执法工具的滥用或者虚置。
其次，监管工具的梯次适用。选取不同类型的监管工具应当拾级而上，符合合法性和最佳性的要求。尽管在回应性规制理念下应当优先适用劝服、建议等不具有强制性色彩的柔性监管工具，但仍是以威慑型监管工具为后盾，即表现为行政机关只有“手持大炮”才能温柔地讲话（speak softly when they carry big sticks）。但是，将威慑型监管工具作为后盾，需要考虑合法性和最佳性的问题。合法性问题意味着反垄断执法措施的适用应当满足依法行政的基本原理，最佳性则要求根据被监管者情况予以区别对待。比如，《国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室 国家市场监管总局总局关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》（双反办发〔2023〕1号）规定了当约谈不起作用时，市场监管总局可以依法采取立案调查、通报上级机关或者纪检监察机关并提出依法依规严肃处理建议等措施。
最后，监管工具的刚柔并济。应当明确的是，反垄断中柔性执法与刚性执法互为补充，相辅相成。无论是诸如没收违法所得、罚款等刚性执法工具，抑或是反垄断指南、反垄断执法约谈等柔性监管工具，二者共同服务于维护市场竞争的公平和有效性这一统一目的。因此，在不同领域、不同违法形态、不同违法倾向等因素的考量下，应当组合适用反垄断监管工具。现有合规激励机制有助于实现柔性执法与刚性执法的效能转化，经营者的反垄断合规建设及实施不仅可以预防垄断发生，同时也有助于补充刚性执法的灵活性。
四、结语
近年来，我国反垄断执法坚持规范与发展并重，通过完善反垄断规则体系、强化执法机构权威性、创新监管方式等举措，显著提升了事前预防、事中规制与事后处置的全链条监管效能。然而因欠缺科学的理论指引，反垄断监管实践普遍存在监管工具适用条件不清、监管工具的选择与适用欠缺均衡性、部分监管工具的实效性不足等问题，直接影响了反垄断监管效能。为此，借鉴回应性规制理念，整合我国反垄断监管工具，明确不同类型反垄断监管工具的适用逻辑，有助于化解反垄断监管执法面临的现实困境，提升反垄断监管效能，增强我国反垄断监管与经济发展的匹配度。鉴于垄断行为本身的复杂性、新业态新环境的持续迭代、监管立法的固有局限，反垄断监管也应当与时俱进，精准回应市场公平竞争的现实需求。
需要指出的是，规制原理并不局限于规制工具的选择，还包括规制主体的多元性、规制策略的灵活性等。本文的探讨主要聚焦于规制原理中规制工具的动态选择，未直接探讨反垄断监管主体的多元共治等内容，但其对于完善反垄断监管执法，也具有重要意义。《反垄断法》的私人执行与公共执行的有效衔接，能够更好推动反垄断监管目标的实现。
